La doctrina de los gobiernos de facto en Chile, análisis de validez y eficacia en el período 1973-1980

1. LA DOCTRINA DE LOS GOBIERNOS DE FACTO EN CHILE. VALIDEZ Y EFICACIA
ACTUALES DE LOS DECRETOS LEYES DEL PERÍODO 1973-1980.
Patricio Bravo Arenas1
INTRODUCCIÓN.
El tema del presente trabajo de especialización habla de la necesidad de revisar el contexto,
forma y consecuencias jurídicas de la legislación de facto que la Junta Militar de Gobierno formada
en el período posterior al derrocamiento del Gobierno constitucional de Salvador Allende Gossens
utilizó para mantener el control de la legislación y, por consecuencia, del sistema jurídico-político
en Chile mediante la aplicación de Decretos Leyes (en adelante, DL),.
Algunos antecedentes históricos
La dictadura que vivió Chile desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el 11 de marzo de
1990 es un período complejo y excepcional en la historia republicana nacional. A pesar de haber
asumido en forma legítima y democrática, la Unidad Popular (conglomerado por todos los partidos
del ala izquierda del espectro político en la época) se vio amenazada por las presiones permanentes
de Estados Unidos y sus aliados, por el hecho de ser Chile un país totalmente dentro de la esfera
de influencia norteamericana en el contexto de la Guerra Fría, pero que había no sólo asumido una
tendencia socialista, sino que además -más peligroso aún- había asumido el poder mediante
votación popular, dentro del Estado de Derecho establecido, sin tomar el poder mediante la fuerza,
dando así un ejemplo a seguir a otro países de la región. Tras esto, una serie de problemas debieron
asumirse permanentemente durante el gobierno de Salvador Allende, como el desabastecimiento,
1 Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Bolivariana, Santiago de Chile.

2. los numerosos boicots a la producción nacional y, en último término, a los intentos de
desestabilización que buscaban interrumpir el desarrollo del experimento popular.
Las Fuerzas Armadas siguieron adscribiendo a la doctrina nacional de sujeción irrestricta a
la autoridad política vigente, actuando como cuerpos esencialmente obedientes y no deliberantes,
según el mandato constitucional entregado por la Carta Fundamental de 1925. Sin embargo, tras
las enormes presiones de sectores opositores, el General Carlos Prats renuncia como Comandante
en Jefe del Ejército, asumiendo entonces el General Augusto Pinochet Ugarte, quien declara al
principio mantener la tradición de fidelidad del Ejército al gobierno de Allende, mientras
secretamente participaba en la conspiración para derrocarlo.
Finalmente, una vez obtenida la confirmación de complicidad de los altos mandos del
Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Policía de Carabineros de Chile, con fecha 11 de septiembre de
1973 coordinan el derrocamiento del gobierno, bombardeando el palacio presidencial y obteniendo
como resultado la muerte del Presidente Salvador Allende, instalando una dictadura que duraría
hasta el 11 de marzo de 1990, cuando finalmente el General Pinochet entrega el mando en Patricio
Aylwin, tras las elecciones presidenciales de 1989, poniendo fin así a 17 años de autoritarismo
político.
Algunos alcances filosófico-jurídicos del período de la dictadura
Al hablar del período dictatorial desde una perspectiva enfocada más en lo jurídico que en
lo político, observaremos primero que todo que hablaremos desde la mirada del concepto del poder,
en el sentido que BARROS le da en cuanto a “un problema fundamental de la teoría política
moderna: cuál es la naturaleza del poder absoluto…”2, poder en el cual al Junta Militar de la época
basó su poder, al autoconsiderarse su único representante válido3. Este hecho nos lleva, por tanto,
a no poder avanzar sin referirnos a la naturaleza de legitimidad que estas normas contienen en sí
2 BARROS, Robert. La Junta Militar.Pinochet y la Constitución de 1980.Ed. Sudamericana, Santiago de Chile, 2005.
3 En efecto, los integrantes de la recién asumida Junta Militar anuncian a la población en su primer DL que “Con esta
fecha se constituyen en Junta de Gobierno y asumen el Mando Supremo de la Nación”(inciso primero artículo 1° DL
N°1, de fecha 11 de septiembre de 1973), declarando posteriormente que por “ La Junta de Gobierno ha asumido desde
el 11 de Septiembre de 1973 el ejercicio de losPoderes Constituyente,Legislativo y Ejecutivo”,asícomo que “El Poder
Judicial ejercerá sus funciones en la forma y con la independencia y facultades que señale la Constitución Política
del Estado”(Artículo 1° DL N°128 de fecha 12 de noviembre de 1973)

3. mismas, en forma independiente a la fuerza con la cual alcanzaron su elevado nivel de eficacia. De
entre los conceptos y reflexiones destinados a esclarecer la naturaleza de la legitimidad,
coincidimos con la conceptualización de LÓPEZ en cuanto considera que es:
“…el reconocimiento por parte de la población de que los gobernantes de su
Estado son los verdaderos titulares del poder y los que tienen derecho a
ejercerlo: a crear y aplicar normas jurídicas, disponiendo del monopolio de
la fuerza, de acuerdo con esas normas, sobre la población…"4.
Podemos apreciar que esta visión se enfoca más en cuanto al ámbito normativo-filosófico
que al normativo-positivista, ya que ayuda a entender el concepto de legitimidad desde la óptica de
la relación gobernante-gobernado más que una relación norma gobernante-ordenamiento jurídico.
La relación de la dictadura con los DL tiene que ver con el hecho de que los gobiernos de
facto buscan generalmente legitimar su actuar, intentando de cualquier manera poder legitimarse,
desmarcándose de la usurpación para afirmarse como parte de la institucionalidad, aun cuando
vayan contra ella explícitamente con sus acciones. Al respecto, DIANA refleja muy bien este tema
al expresar que:
“El sueño de toda dictadura es institucionalizarse para asegurar su
supervivencia y la de los responsables. Las doctrinas de facto garantizan ese
objetivo. Para salir de lo provisional del estado de excepción, es preciso
adquirir una legitimidad aceptable. Ahora bien, la mayoría de las veces ésta
no puede sino ser de ejercicio y descansar en el éxito económico, una victoria
militar o el prestigio internacional. Esa legitimidad o legalidad en el ejercicio
no sustituye el vicio originario que conlleva todo gobierno usurpador”5.
4 LÓPEZ HERNÁNDEZ, José, El concepto de legitimidad en perspectiva histórica, en Cuadernos Electrónicos de
Filosofía del Derecho, N° 18, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de Valencia, Valencia, 2009, p. 156.
5 DIANA, Nicolás. Discurso Jurídico y derecho administrativo:doctrina de facto y emergencia económica.En Revista
Res Pública Argentina, 2000, pág. 73 y ss.

4. Estos y otros autores con sus concepciones de lo que debemos entender por DL nos
manifiesta una serie de interrogantes con respecto a su concepto. ¿Son actos administrativos?, ¿son
normas jurídicas?, ¿les serán aplicables los controles de constitucionalidad?. Veremos a
continuación algunas aproximaciones desde este punto para poder así avanzar al análisis materia
del presente texto.
Los Decretos Leyes en el derecho chileno
El principal objeto de estudio del presente texto lo constituyen los denominados “Decretos
Leyes” normas de tipo jurídico que fueron la forma común de la Junta Militar del período señalado
para poder establecer sus criterios en el ordenamiento jurídico nacional. Diferentes autores han
intentado definir la naturaleza de los DL. Así, por ejemplo, PACHECO señala dentro de su
.clasificación de normas jurídicas la existencia de “Decretos con jerarquía de Ley”, comprendiendo
así a los Decretos con Fuerza de Ley (en adelante DFL) y los DL, agrupándolas de acuerdo a su
criterio en base al hecho de que ambos tipos de norma son “manifestaciones de voluntad del Poder
Ejecutivo creadoras de normas”6, tras lo cual procede a establecer específicamente a los DL como
“decretos dictados por el Poder Ejecutivo sobre materias propias de una Ley, sin autorización del
Poder Legislativo”7. Agrega el profesor citado sobre este tipo de normas que “son promulgados
cuando se rompe la normalidad institucional y el gobierno constitucional es derribado por una
revolución, un pronunciamiento o golpe de Estado”8.
La doctrina internacional sobre la materia habla, en general de varios tipos de normas que
cabrían en la clasificación de DL, ocupando para ello criterios relacionados con el hecho de que el
titular de la función Ejecutiva realice actuaciones propias de otros poderes del Estado. Así, por
ejemplo, SAYAGUÉS9 establece que los principales alcances de las normas concebibles como DL
pueden estar en alguna de las siguientes categorías:
6 PACHECO, Máximo. Teoría del Derecho, Cuarta edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1990. Pág.
340.
7 Ibídem.
8 Ibídem.
9 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo,tomo I. Ed. Martín Bianchi, Montevideo,Uruguay,
1953.

5. a) Cuando el texto constitucional prevé la posibilidad de que el Parlamento delegue en el Poder
Ejecutivo, total o parcialmente, la función legislativa. En el caso del ordenamiento jurídico chileno
reciben el nombre de decretos con fuerza de ley y en otras legislaciones la denominación de
decretos-leyes delegados.
b) Otras veces en situaciones especiales de urgencia o de excepcional gravedad, la Constitución
faculta al Poder Ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley. Normalmente denominadas
ordenanzas de urgencia, decretos-leyes de necesidad o simplemente decretos de necesidad.
c) En algunos países cuyas constituciones no contemplan expresamente ninguna de las dos
hipótesis anteriores, se admite la delegación legislativa o bien que el Poder Ejecutivo puede dictar
decretos-leyes en caso de necesidad. Pero en estos casos correspondiendo a una situación de hecho
controvertida. y
d) Aquellas disposiciones con fuerza de ley que dictan los gobiernos de facto, considerados los
verdaderos decretos-leyes.
De acuerdo a los conceptos e ideas otorgados precedentemente, podemos advertir en cuanto
a los elementos que conforman este tipo de normativas, que se determinan de la siguiente manera:
a) Un decreto emitido por la autoridad que ejerce el Poder Ejecutivo
b) Dicho decreto debe tratar materias que la Constitución reserva al
dominio legal.
c) Que sea dictado en circunstancias anormales, en las que el Poder Legislativo
democráticamente elegido, ya sea por haber sido disuelto o desconocido, no puede intervenir en la
formación de la ley.
Esta fundamentación sobre la categorización de los DL tiene asidero en el tratamiento que,
a su vez, diversos ordenamientos jurídicos en la época otorgan a la legislación que se crea en
circunstancias extraordinarias por parte del Poder Ejecutivo, cuando no es posible o es dificultoso
convocar al Parlamento. Al respecto VARELA10 expone en su obra algunos ejemplos de
10 VARELA, Alex. Los Decretos con Fuerza de Ley y los Decretos Leyes. En Boletín del Seminario de Derecho Público

6. ordenamientos contemporáneos a la época de formación de esta doctrina, donde se puede apreciar
que efectivamente, es común la existencia de esta legislación de emergencia ya señalada. Así,
podemos apreciar a modo de ejemplo que en la época que Prusia11, Polonia12 y España13 se había
consagrado a nivel constitucional la teoría de que, dándose los supuestos de urgencia citados, era
factible al Poder Ejecutivo no sólo restringir las garantías constitucionales sino además proceder a
dictar normas propias del dominio legal, sin la participación o consentimiento del Poder
Legislativo.
Consideraciones sobre los Decretos Leyes desde el punto de vista administrativo:
Si queremos tener una adecuada aproximación al fenómeno de los DL, podemos hacer una
comparación entre este tipo de norma -inclasificable hasta ahora por su propia naturaleza fáctica-
con el comportamiento que deben seguir las normas jurídicamente puras propias del ordenamiento
jurídico en cuanto a normas del Derecho Administrativo. Para ello, si queremos ver al DL como
una manifestación del Poder Ejecutivo, no tendremos más que revisar su función natural para ver
los principios a los cuales los DL deberían apegarse, al menos aparentemente. Veremos, entonces,
una aproximación a los DL desde el punto de vista del acto administrativo, y especialmente,
respecto de sus causales de nulidad e ineficacia.
La teoría de CORNEJO sobre la nulidad de los actos administrativos invoca varias causales
de nulidad, la primera de las cuales es la investidura irregular. Sabemos que la investidura es “un
N°2 y N°3, Escuela de Ciencias Jurídicas y Sociales de Santiago. Universidad de Chile. 1933, pág. 58 y ss.
11 Constitución de 1850, artículo 63: “Solamente en casos que así lo exijan el mantenimiento de la seguridad pública
o el alivio urgente de desgraciasextraordinarias,se pueden dictar bajo la responsabilidad solidaria de los Ministros
de Estado, Ordenanzasque tengan fuerza de ley, siempre que no sean opuestas a la Constitución y que no se encuentre
reunido el Parlamento”.
12 Ley Constitucional de 1926, autoriza al Presidente de la República para dictar ordenanzas con fuerza de Ley “cuando
estén disueltos la Dieta y el Senado y se presente una necesidad de Estado de carácter urgente”.
13 Constitución de 1931, artículo 80: “Cuando no se halle reunidoel Congreso,el Presidente,a propuestay poracuerdo
unánime de los dos terciosde la Diputación permanente,podrá estatuir por Decreto sobre materias reservadasa las
competenciasde lasCortes,en loscasosexcepcionales que requieran urgente decisióno cuandola demande la defensa
de la República. Los decretos así dictados tendrán sólo carácter provisional y su vigencia estará limitada al tiempo
que tarde el Congreso en resolver o legislarsobre la materia”, norma que actualmente se aprecia en el artículo 86 de
la actual Carta Fundamental.

7. procedimiento en cuya virtud una persona o conjunto de personas asumen la calidad de titular
dentro de un órgano público. En este caso, debemos entender la titularidad en sentido amplio, ya
sea ésta permanente o temporal”14.
Como señala este autor, la investidura “no es una cuestión totalmente resuelta en nuestro
ordenamiento como una causal que derechamente provoque la nulidad de los actos
administrativos”. Así, el inciso 2° del artículo 16 del Estatuto Administrativo y el artículo 63 de la
Ley N° 18.575 tras la modificación de la Ley N° 19.653 han establecido el principio de que, si bien
la designación de la persona inhábil es nula, la nulidad del nombramiento en ningún caso afectará
la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración
de nulidad.
En derecho chileno, entendemos que la aplicación de este principio tiene su fuente en
consideraciones de la más antigua data. El Derecho Romano ha ilustrado este punto y, con sus
resoluciones, nos ha dotado de este criterio al ser nuestro ordenamiento un descendiente directo de
su influencia. CLARO SOLAR, por ejemplo, cita el ejemplo que propone Ulpiano en su Digesto
al analizar el histórico caso de Barbarius Phillipus, un esclavo fugitivo que, siendo considerado
como libre, fue nombrado Pretor y ejerció funciones. Al ser esclavo, su nombramiento como pretor
era nulo y, por consecuencia, todos sus actos en esa calidad eran nulos. Ulpiano, sin embargo, los
considerará como válidos, teniendo en cuenta los intereses y la buena fe de aquellos que actuaron
bajo este supuesto. Asimismo, consideró que, por razones de utilidad común, era preferible aquella
solución que tendiese a validar los actos que aquella tendiente a anularlos, causando perjuicios a
los usuarios. Como señalare el autor citado, “Más aún, en estos casos nuestro ordenamiento
jurídico reconoce derechamente que los actos administrativos se entienden válidos, sin siquiera
plantearse la posición de los destinatarios del mismo, ya sea que se encuentren de buena o mala
fe”15.
14 CORDERO Q., Eduardo. La nulidad de los actos administrativos y sus causales. En La nulidad de los actos
administrativosen el Derecho Chileno.Juan Carlos Ferrada Bórquez (Coordinador). Legal Publishing Chile. Santiago
de Chile, 2013. pp 189-207.
15 CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil, tomo V. Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1992.

8. La teoría de la desviación del poder
La deviación del poder dentro de esta teoría puede ser considerada como una de las más
fundamentales causales de nulidad de los actos administrativos. Conlleva, en el concepto
doctrinario “la utilización por parte de una autoridad administrativa de sus poderes en razón de
un fin diverso de aquél para el cual éstos le han sido conferidos”16, lo que se transformará así en
el origen y fundamento de la norma nula.
De acuerdo con este concepto, se ha establecido un paralelo en esta materia a la teoría del
abuso del Derecho dentro del Derecho Privado, ya que estamos hablando de situaciones en las
cuales el titular ejecuta u omite ciertos actos con la finalidad de que las consecuencias sean
perjudiciales a terceros, siendo esos fines distintos a los buscados o deseados por la legislación al
momento de otorgarlos. Esto sin perjuicio de tener claramente identificadas las diferencias entre
estas instituciones. Como sabemos, la teoría de abuso del Derecho requerirá, necesariamente, que
el ejecutor del acto abusivo tenga el derecho subjetivo en su patrimonio, a fin de poder ejercerlo en
el momento y forma que prefiera, perjudicando así a la parte afectada, caso que en ningún momento
sucede en la teoría de la desviación de poder, quien si bien tiene facultades, no las tiene para
ejercerlas en ámbitos extraños a su estricta esfera de competencia, como señala claramente el
derecho administrativo chileno a propósito de la aplicación de los artículos 6 y 7 de la Constitución
actualmente vigente.
Sin embargo, su aplicación en este caso sólo podría darse desde un supuesto: que los DL
emanados de la Junta Militar hayan sido catalogados como regulares en cuanto son actos
administrativos. Prueba de ello es que, dentro de sus elementos, se consideran tanto una aparente
regularidad externa del acto como una irregularidad interna del fin por el que se invoca a dicho
acto. Sólo en esas condiciones, podríamos hablar de una desviación de poder. Nuestro punto a
desarrollar, entonces, será determinar si los DL dictados por la Junta Militar de la época dictó estas
normas como actos administrativos regulares o irregulares. Particularmente interesante es el hecho
de que la normativa de facto en Chile se orienta como causal absolutamente nula desde la
16 VEDEL, George y DELVELOVÉ, Pierre. Droit Administratif, t II, PUF, 12ª ed., Ed. París, 1992. En JARA
SCHNETTLER, Jaime, Desviación de poder y nulidad de los actos administrativos, id. pp. 209-266

9. perspectiva de la nulidad de derecho público, ya que tanto en la Constitución de 183317 como en
la de 192518 -a la sazón, vigente en la época del golpe de Estado de 1973-, la garantía de legitimidad
de los actos administrativos y, por tanto, la nulidad de derecho público se encontraban consagradas
en casi idénticos términos, los cuales incluso fueron adoptados posteriormente en la actual
Constitución de 1980, paradójicamente, creada por la misma Junta Militar que interrumpió el orden
institucional. Así, la existencia de normas como los DL en el ordenamiento chileno se puede
entender como totalmente irregular y carente incluso, como observaremos más tarde, del carácter
de norma jurídica.
PROBLEMA CONCRETO A ABORDAR.
El conflicto a abordar específicamente dice relación con el análisis teórico de la normativa
de facto emanada de la Junta Militar dirigida por Augusto Pinochet durante el período 1973-1980
desde el punto de vista de la doctrina chilena de los gobiernos de facto, a fin de determinar su
validez y eficacia tanto en el período citado como, respecto de las normas en las cuales sea
pertinente, en la actualidad.
La normativa de la Junta Militar 1973-1980
Tomado el control del poder a través del derrocamiento del gobierno legítimo de Salvador
Allende, uno de los primeros actos de la Junta Militar de Gobierno es constituirse como sucesor
del Poder Ejecutivo, mediante de la dictación del DL N°1, que dice:
Decreto ley N° 1.- Santiago de Chile, a 11 de Septiembre de 1973.
El Comandante en Jefe del Ejército, General de Ejército don Augusto
Pinochet Ugarte; el Comandante en Jefe de la Armada, Almirante don José
Toribio Merino Castro; el Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea, General
17 Artículo 160 “Ninguna majistratura,ninguna persona,ni reunión de personas puede atribuirse,ni aun a pretesto
de circunstanciasestraordinarias,otra autoridad o derechos que los que espresamente se les haya conferido por las
leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo”.
18 Artículo 23, en idénticos términos anteriormente expuestos.

10. del Aire don Gustavo Leigh Guzmán y el Director General de Carabineros,
General don César Mendoza Durán, reunidos en esta fecha, y
Considerando:
1.o- Que la Fuerza Pública, formada constitucionalmente por el Ejército,
la Armada, la Fuerza Aérea y el Cuerpo de Carabineros, representa la
organización que el Estado se ha dado para el resguardo y defensa de su
integridad física y moral y de su identidad histórico-cultural;
2.o- Que, por consiguiente, su misión suprema es la de asegurar por sobre
toda otra consideración, la supervivencia de dichas realidades y valores, que
son los superiores y permanentes de la nacionalidad chilena, y
3.o- Que Chile se encuentra en un proceso de destrucción sistemática e
integral de estos elementos constitutivosde su ser, por efectode la intromisión
de una ideología dogmática y excluyente, inspirada en los principios foráneos
del marxismo-leninismo;
Han acordado, en cumplimiento del impostergable deber que tal misión
impone a los organismos defensores del Estado, dictar el siguiente,
Decreto-ley:
1.o- Con esta fecha se constituyen en Junta de Gobierno y asumen el Mando
Supremo de la Nación, con el patriótico compromiso de restaurar la
chilenidad, la justicia y la institucionalidad quebrantadas, conscientes de que
ésta es la única forma de ser fieles a las tradiciones nacionales, al legado de
los Padres de la Patria y a la Historia de Chile, y de permitir que la evolución
y el progreso del país se encaucen vigorosamente por los caminos que la
dinámica de los tiempos actuales exigen a Chile en el concierto de la
comunidad internacional de que forma parte.
2.o- Designan al General de Ejército don Augusto Pinochet Ugarte como
Presidente de la Junta, quien asume con esta fecha dicho cargo.

11. 3.o- Declaran que la Junta, en el ejército de su misión, garantizará la plena
eficacia de las atribuciones del Poder Judicial y respetará la Constitución y
las leyes de la República, en la medida en que la actual situación del país lo
permitan para el mejor cumplimiento de los postulados que ella se propone.
Regístrese en la Contraloría General de la República, publíquese en el
Diario Oficial e insértese en los Boletines Oficiales del Ejército, Armada,
Fuerza Aérea, Carabineros e Investigaciones y en la Recopilación Oficial de
dicha Contraloría.
JUNTA DE GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE CHILE.- AUGUSTO
PINOCHET UGARTE, General de Ejército, Comandante en Jefe del
Ejército.- JOSE T. MERINO CASTRO, Almirante, Comandante en Jefe de la
Armada.- GUSTAVO LEIGH GUZMAN, General del Aire, Comandante en
Jefe de la Fuerza Aérea.- CESAR MENDOZA DURAN, General, Director
General de Carabineros.
Lo que se transcribe para su conocimiento.- René C. Vidal Basauri,
Teniente Coronel, Jefe Depto. Asuntos Especiales, Subsecretario de Guerra
subrogante.
A partir de ese momento, dicha Junta dictó cerca de 3.600 decretos leyes, los cuales
regularon todo orden de materias, desde la modificación y reemplazo de la constitución vigente a
la fecha hasta concesión de pensiones de gracia, pasando por el establecimiento de sistemas de
pensiones, educación, generación de nuevas instituciones, impuestos, etc.
Validez y eficacia de los Decretos Leyes
Partiremos indicando que, atendida la extensión y objetivo del presente texto, no
ahondaremos en la temática de las naturalezas jurídicas de la validez y eficacia jurídicas.
Brevemente indicaremos que adoptamos la concepción normativa que da PÉREZ-SAUQUILLO,
cuando:

12. “… asociaría la validez de las normas con su obligatoriedad o fuerza
vinculante: en este sentido, decir que una norma es válida sería prescribir
que debe ser obedecida y aplicada; por lo tanto, según este concepto la
oración “P es válida” sería una prescripción y no una proposición”19.
No podemos tampoco dejar sin revisar que, de los diversos enfoques del fundamento de
validez jurídica, nos quedaremos para efectos del presente texto con la posición positivista, en
cuanto “el fundamento de la validez de una norma se encuentra en que haya sido creada conforme
a lo dispuesto en otra u otras normas superiores, es decir, que se trate de una norma perteneciente
al sistema jurídico. Entre sus representantes podríamos destacar a iuspositivistas como H. Kelsen,
H. L. A. Hart o G. Peces-Barba”20, sin perjuicio de que las perspectivas iusnaturalistas o realistas
también son plenamente aplicables a este punto.
Por otra parte, la teoría clásica de Kelsen sobre los supuestos de eficacia de las normas
jurídicas no explican convenientemente las dificultades que generan los supuestos de los DL en el
ordenamiento jurídico nacional, según la idea de norma que desarrollamos en el presente trabajo.
Para estos efectos, más bien adoptamos la concepción de eficacia de HART, quien concibe la
eficacia en los siguientes términos:
“La eficacia general del sistema no es un criterio de validez proporcionado
por la regla de reconocimiento de un sistema jurídico, sino que es
presupuesta, aunque no es enunciada en forma explícita, cada vez que una
regla del sistema es identificada como una regla válida del mismo, por
referencia a sus criterios de validez, y si el sistema no es en general eficaz, no
puede hacerse con sentido ningún enunciado de validez. El punto de vista
adoptado en el texto difiere del de Kelsen en este particular, puesto que aquí
se argumenta que, aunque la eficacia del sistema es el contexto normal para
formular enunciados de validez, no obstante ello, en circunstancias
19 PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ, Carmen. Una aproximación al conceptode validez y sus relaciones con la eficacia.
En Papeles de Teoría y Filosofía del Derecho, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de Las Casas, Universidad
Carlos III de Madrid. Núm. 14, año 2011. Pág. 2.
20 Ibídem.

13. especiales, tales enunciados pueden tener sentido aunque el sistema no sea ya
eficaz”21.
El tema de determinar la validez y eficacia de los DL se puede revisar desde dos puntos de
vista: por una parte, podemos revisar su vigencia ante el mismo gobierno que los implanta, o bien
podemos revisarla respecto de gobiernos posteriores, que vuelven a apegarse a la institucionalidad
original22. En el primer caso, es evidente que la validez de los DL no es un problema para el
controlador que los promulgó, ya que para él tiene una importancia especial que existan y que
tengan el mayor alcance posible. Eso, sumado al posible estado de necesidad en que se encuentra
la situación nacional justifica el menos en parte que, sobre la ilegitimidad, dichas normas imperen
aun transitoriamente. Por otra parte, en el caso de la recuperación de la institucionalidad
democrática, lógicamente la validez de dichos DL se destruye, caducando como normas jurídicas.
¿Son los DL propiamente normas jurídicas?
La respuesta a este tema nos dará, como podremos observar, una apreciación más concreta
desde el punto de vista del derecho constitucional. En efecto, si entendemos a los DL como normas
jurídicas, entenderemos también que le son aplicables los controles jurídicos que la Constitución
vigente en el momento tendría para ese tipo de normas. Entendemos que, por la propia naturaleza
de los DL, respecto en ellos no es posible siquiera imaginar un control de constitucionalidad a
priori ni a posteriori, al menos mientras el controlador del Poder Ejecutivo no abandone el ejercicio
del poder. En efecto, si las condiciones políticas y jurídicas han permitido que hayan surgido este
tipo de normas, entonces es porque hay una cooptación de las funciones legislativas por parte de
dicho Ejecutivo. Entendemos, por el sólo hecho de que exista la normativa cuestionada, un quiebre
en la normativa institucional, desapareciendo la eficacia de la Constitución, aun cuando dicho
controlador diga respetarla, como ocurrió en el caso chileno23. Desde este punto de vista, por tanto,
21 HART, Herbert L.A. El concepto de Derecho, trad. de G. R. Carrió, Abeledo Perrot, 2ª ed., Buenos Aires, 1963.
22 Sobre esta clasificación, ver su desarrollo en ARANCIBIA, Roberto. Gobierno de Derecho y Gobierno de Facto.
Memoria de Prueba para optaral Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile, Escuela
de Derecho. 1966.
23 Esto se ve relejado en el artículo 1° del DL N°1 de fecha 11 de septiembre de 1973 cuando se sostiene en el Acta de
Constitución de la Junta de Gobierno en su numeral 3° que “Declaran que la Junta, en el ejército de su misión,

14. podemos afirmar que los DL, al ser formalmente contrarios a lo prescrito en los textos
constitucionales, no debiesen ser considerados ni siquiera normas jurídicas, ya que, atendido el
concepto clásico, su característica principal y diferenciadora del resto de las normas humanas, que
es la coercibilidad (entendida como la posibilidad de aplicarse por la fuerza en caso de resistencia
por parte del directamente obligado). Recordemos al respecto a VILLARROEL cuando nos señala
a propósito del ejercicio del monopolio de la fuerza en el Derecho:
“El Derecho se distingue de otros órdenes normativos por el hecho de que
vincula a conductas determinadas la consecuencia de un acto de coacción.
Quien dice acto de coacción, dice empleo de la fuerza. Al definir al derecho
como un orden de coacción, queremos indicar que su función esencial es la
de reglamentar el empleo de la fuerza en sus relaciones entre los hombres. El
Derecho aparece así como una organización de la fuerza. El Derecho fija en
qué condiciones y de qué manera un individuo puede hacer uso de la fuerza
con respecto a otro. La fuerza sólo puede ser empleada por ciertos individuos
especialmente autorizados a este efecto. Todo otro acto de coacción tiene,
cualquiera que sea el orden jurídico positivo, el carácter de un acto
ilícito…”24
Como vemos, la coercibilidad que debe tener necesariamente toda norma jurídica (y que,
por consiguiente, debiesen tener los DL) es una posibilidad de usar la fuerza para su cumplimiento
en cuanto es una fuerza autorizada, permitida y aceptada libremente por el cuerpo social donde se
aplica. Sin embargo, los DL dictados en estas circunstancias se sostienen como normas obligatorias
en una fuerza no autorizada ni consensuada por los miembros de la sociedad, sino que es ejercida
por un poder público en abierta infracción a los principios constitucionales vigentes a la época,
garantizará la plena eficacia de las atribuciones del Poder Judicial y respetará la Constitución y las leyes de la
República,en la medida en que la actual situación del país lo permitan para el mejor cumplimiento de los postulados
que ella se propone”.De la misma manera, esta tesis es reforzada en el artículo 2° delDL 128 de fecha 12 de noviembre
de 1973 que, respecto de las normas que rigen al gobierno dictatorial, sostiene que: “El ordenamiento jurídico
contenido en la Constitución y en las leyes de la República continúa vigente mientras no sea o haya sido modificado
en la forma prevista en el artículo siguiente”.
24 VILLARROEL LEIVA, Sergio. Introducción al Derecho,parte II. Ed. Jurídicas de Santiago.Santiago de Chile, 2006

15. adoleciendo por tanto de vicios insalvables desde el momento de su expedición como aparente
norma jurídica.
SOLUCIONES PARA EL PROBLEMA.
La solución al conflicto planteado se encuentra emparentada estrechamente con la idea de
revisar los contenidos doctrinarios, normativos y jurisprudenciales de la denominada Doctrina
chilena de los Gobiernos de Facto, corriente que nos llevará a aplicar la idea de que hay una
imperiosa necesidad de transparentar o sincerar la situación de los supuestos abordados por la
Legislación del período estudiado.
La Doctrina chilena de los Gobiernos de Facto.
La solución que el ordenamiento jurídico nacional estableció para esta legislación de facto
surgió tras el convulsionado período en que el Poder Ejecutivo residió en juntas de Gobierno
formadas por militares en el período entre junio y septiembre de 1932, donde a diferencia de otros
períodos republicanos, los DL de la época establecieron impuestos y tipos penales que, con
posterioridad a la reapertura institucional, siguieron aplicándose. En vista de la incertidumbre que
esta situación provocaba en el sistema jurídico y político nacional. Al efecto, el Presidente Arturo
Alessandri Palma designa una comisión denominada Comisión Revisora para el estudio de los
Decretos Leyes y Decretos con Fuerza de Ley, cuyo trabajo específico consistirá, según lo establece
el decreto de su nombramiento, en “proceder a su revisión metódica y determinar así cuáles han
perdido su oportunidad, cuáles han sido derogados, cuáles subsisten y a cuáles podría darse el
carácter de leyes permanentes”25.
El informe que presentó la Comisión fue claro y metódico, con sus principales conclusiones
en los siguientes sentidos:
25 Comisión nombrada por el Supremo Gobierno para el estudio de los Decretos Leyes y Decretos con Fuerza de Ley.
Informe Jurídico. Santiago, 1933.

16. 1. El informe parte reconociendo que concibe que un gobierno de facto dicte disposiciones de
carácter legislativo, aun cuando ello sea abiertamente inconstitucional, sobre todo si cuenta
con la fuerza material para imponerla; pero sostienen que la eficacia de esa legislación debe
ser temporal y “ha debido suspenderse desde el momento en que haya vuelto a imperar el
régimen constitucional” y sería absurdo suspender la aplicación de la legislación
válidamente promulgada en favor de aplicar los decretos leyes dictados.
2. Continúa indicando que, según el artículo 4º de la Constitución de 1925, se sanciona con la
nulidad cualquier acto que contravenga tal artículo, el cual textualmente señala que
“ninguna magistratura, ninguna persona ni reunión de personas pueden atribuirse, ni aun
a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este
artículo es nulo”; de este modo, estando vigente la Carta Fundamental de 1925, no cabe
duda de que los decretos leyes dictados con “usurpación de atribuciones por un gobierno
revolucionario” que ha dejado de existir, son nulos.
3. Continúa indicando que, aunque pudiera atribuirse cierta validez a la legislación emanada
de un gobierno de facto, dicha validez deberá existir sólo si la norma cumpliera con un
mínimo de condiciones, que serían las siguientes:
a) Que el gobierno de facto tenga alguna base u origen de carácter constitucional.
b) Que haya sido efectivamente aceptado por la opinión pública.
c) Que haya tenido prolongada duración o estabilidad.
d) Que haya obtenido el reconocimiento de la totalidad o, cuando al menos, de la
generalidad de los gobiernos extranjeros.
Posteriormente, la Comisión se dedicó a establecer las condiciones en que los DL sometidos
a su análisis quedarían para lo futuro, organizando así una clasificación que contiene tres criterios:
Un primer grupo que consideraba deberían eliminarse:
a) Porque han sido totalmente derogados por una ley posterior.

17. b) Los que no pudieron tener efecto alguno por no haber sido tramitados por la Contraloría General
de la República ni publicados en el Diario Oficial, y
c) Los que han perdido por completo su oportunidad.
Un segundo grupo compuesto por aquellos que total o parcialmente han sido validados por
leyes posteriores; los cuales podría considerarse ratificados de forma tácita. OPAZO26 cita en este
punto, por ejemplo, el Informe menciona el D.L. Nº 288 de 1932 que “eleva los derechos de
internación de los sacos y arpilleras y establece una penalidad especial para los infractores”. Con
posterioridad, la Ley Nº 5.208 de 1933 suspendió “hasta el 1º de abril de 1934, la aplicación del
alza de los derechos de internación establecida en el artículo 1º del D.L. Nº 288”, en consideración
de que el Congreso, al aprobar la Ley Nº 5.208 en lugar de haber derogado expresamente el decreto
ley respectivo, lo que hace es remitirse a él y mantenerlo vigente.
Por último, un tercer grupo de decretos leyes considerados doblemente inconstitucionales:
por una parte, por su naturaleza misma, en cuanto abordar materias reservadas a la ley y no emanar
del Poder Legislativo en la forma prescrita por la Constitución; y por otra parte, porque infringen
preceptos especiales de la misma, como los derechos y garantías constitucionales o aquellos que
modifican Códigos. Nuevamente, en este punto OPAZO nos señala a título de ejemplo, indica al
D.L. Nº 520 de 1932 que por infringir disposiciones sustantivas de la Constitución sería
inconstitucional, aun si hubiera sido dictado como ley.
En este grupo, la Comisión incorpora tres clases de decretos leyes:
a) Los que vulneran la garantía constitucional relativa a los impuestos y contribuciones, consignada
en el artículo 10 Nº 9 de la Constitución de 1925.
En esta materia, la Comisión estableció un criterio muy importante para la fijación de esta
doctrina, al señalar el carácter intrínsecamente propio del Poder Legislativo el generar normas
sobre tributos, indicando al respecto que:
26 OPAZO QUINTANA, Marcelo. El Decreto Ley en el ordenamiento jurídico chileno. Memoria para optar al Grado
de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile, Facultad de Derecho. 2014.

18. “…si hay una facultad que compete exclusivamente al poder legislativo es la
de establecer impuestos y contribuciones. Por su naturaleza, es uno de los
actos de mayor trascendencia y que mira de modo más directo a la soberanía
popular. Por eso y para acentuar o recordar que la facultad de imponer
contribuciones es un derecho inalienable de dicha soberanía, el artículo 45
de la Constitución dispone que las leyes que las impusieren sólo pueden tener
principio en la Cámara de Diputados (…)[este artículo] dio el carácter de
garantía constitucional que ella asegura a todos los habitantes de la
República, al precepto consignado en su artículo 44 Nº 1, de que únicamente
en virtud de una ley se puede imponer contribuciones”
b) Los que vulneran la garantía constitucional relativa al trabajo o a la industria que consagra el
artículo 10 Nº 14 de la Carta de 1925. y
c) Los que vulneran varias garantías y preceptos constitucionales o modifican Códigos de la
República.
Finalmente, la Comisión estableció como conclusión final la teoría de dejar de aplicar los
DL, así como derogarlos sin necesidad de la intervención del Poder Legislativo, usando para ello
los siguientes términos:
“…[se concluye que] los decretos leyes de 1932 no debieran continuar
aplicándose desde que se restableció el régimen constitucional. Además,
estima que aquéllos que no han sido validados por leyes posteriores, “podrían
dejarse sin efecto por simples resoluciones del Supremo Gobierno”;
argumentando que “actos emanados exclusivamente del Ejecutivo, y todavía
de un Ejecutivo irregular, pueden anularse por el Ejecutivo. Sostener lo
contrario, basándose en la circunstancia de que esos actos invadieron la
órbita de la ley, es abonar a favor de su validez la razón más clara de su
nulidad y equivale a sentar la doctrina inaceptable de que mientras más
evidente y grave es una usurpación de atribuciones mayor estabilidad se le
debe reconocer”.

19. Como conclusión particular, podemos ver que la idea de la Comisión fue declarar que las
naturaleza fáctica de los DL al no haber sido establecido por el Poder Legislativo, harían imposible
reemplazar ese vicio de fondo. Por lo anterior, la Comisión también concluyó que, a contrario
sensu, el Poder Legislativo será el único estamento que permitiría sanear el vicio que lso DL
contienen, pudiendo así incluirlos en el ordenamiento jurídico sin mayores problemas.
Aplicación de la Doctrina de Gobiernos de Facto en la Jurisprudencia chilena.
Desde el punto de vista de la jurisprudencia nacional, podemos apreciar que el período en
que más fueron llamados los Tribunales de Justicia a pronunciarse sobre la validez y eficacia de
los DL en el ordenamiento jurídico nacional radicó en el tiempo transcurrido inmediatamente
después del fin del período junio-septiembre de 1932, en el cual una serie de Juntas Militares
dictaron una serie de este tipo de normativas, retomándose la actividad normal del Poder Ejecutivo
posteriormente. En el período comprendido entre los años 1933 y 1937, tenemos constancia de a
lo menos seis sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, ante sendas
solicitudes de parte de los recurrentes de declarar inaplicables los preceptos de los DL en la parte
que les afectaba. La primera de ellas data del 12 de abril de 1933, que corresponde a una solicitud
de inaplicabilidad de los Decretos-Leyes N°637 y 650 de 1932, por las cuales el recurrente se
hallaba a la fecha privado de libertad en la Cárcel Pública de Santiago bajo cargos de conspiración.
Alegaba el actor la inaplicabilidad de dichos DL basándose en el hecho de la ineficacia de dichas
normas citadas:
“…por ser contrarias a la Constitución, fundándose su recurso en que sólo
en virtud de una ley se puede juzgar a un ciudadano27; que la ley es la
declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prescrita en
dicha Carta Fundamental28 y que la manera establecida para su declaración
27 Alusión al artículo 44 del Constitución de 1925, vigente a la fecha, que establecía las materias propias de ley en el
contexto de la teoría del dominio máximo legal.
28 Según la definición de “Ley” que hace el Código Civil chileno en su artículo 1°.

20. es su aprobación por el Congreso Nacional” (considerando 1° de la
sentencia).
Sin embargo, el Tribunal determinaría posteriormente la improcedencia del recurso,
poniéndose tanto en la hipótesis de aceptar la procedencia de la inaplicabilidad como la hipótesis
de que no, desarrollando así el precedente que será utilizado posteriormente en las sentencias afines
a este criterio. En efecto, el Tribunal señala en este sentido el siguiente razonamiento:
“2° Que basta leer los términos en que está redactada la solicitud en examen
y que se han transcrito literalmente en el considerando anterior para
concluir, sin mayores argumentaciones, que ella es inadmisible, puesto que
está concebido [el recurso] en forma vaga e indeterminada, ya que se refiere
en general a dos decretos leyes sin puntualizar qué preceptos son los que
estima contrarios a la Constitución y en qué forma van a ser aplicados en el
proceso, y
3° Que, por lo demás, y suponiendo que esta Corte pudiera entrar al estudio
del fondo del recurso de inaplicabilidad de que se trata, él carecería también
de base, puesto que tiende a demostrar que los expresados decretos no son
leyes por no emanar del Congreso Nacional; pero para destruir este
fundamento cabe observar que esta clase de preceptos dictados por
Gobiernos de hecho han sido reconocidos con fuerza obligatoria en todo los
países en que han imperado tales gobiernos y , en el nuestro, el propio Poder
Legislativo así lo ha declarado implícitamente al dictar leyes derogatorias de
algunos decretos leyes, dejando en vigor los demás; al negarse a prestar su
aprobación a proyectos de ley encaminados a dejar sin efecto otros y al
reformar el propio Código de Justicia Militar por medio de otras leyes.”.
En este mismo sentido la Corte rechazó los recursos de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad que siguieron presentándose en el período siguiente, en la mayoría de los casos
citando esta sentencia como doctrina establecida por el máximo Tribunal. Eso pasó al menos con
las sentencias de fecha 11 de julio, 11 de octubre y 16 de noviembre de 1933, 14 y 28 de junio de

21. 1935 y 13 de octubre de 1937 en materia de tributos impuestos por los DL, siendo todos ellos
rechazados por la Corte Suprema en base al mismo criterio.
Sin embargo, en los que respecta a los DL del período analizado (1973-1980), el tratamiento
fue diferente. La hegemonía desplegada por las Fuerzas Armadas, la imposición por la fuerza de
las normas durante períodos tan prolongados y la influencia que tuvieron en la sociedad chilena
hicieron que la Doctrina de los Gobiernos de Facto en Chile sólo se aplicase en una parte, en cuanto
habría un saneamiento tácito de parte del Poder Legislativo al no derogarlos, pero obviando la parte
en la cual se deben suprimir de plano aquellos que vulneran garantías constitucionales, e incluso
aquellos que favorecieron el establecimiento de la nueva Constitución, que es la vigente
actualmente.
CONCLUSIONES.
A pesar de que la Doctrina de los Gobiernos de Facto en Chile armó una coherente
estructura teórica diversas situaciones hicieron que en el caso de la dictadura militar chilena la
teoría no fuese aplicada. Esto se provocó principalmente por las siguientes razones:
1.- Una vez recuperada la Democracia, no se constituyó ninguna comisión para revisar el estatus
de los DL, al contrario de lo que aconteció en el período 1924-1932, donde pudimos apreciar el
trabajo de la Comisión designada por el Presidente de la República. En vez de este mecanismo, se
eligió, durante la vigencia del régimen, otorgar a la Junta Militar un carácter de interventor
fundante, omnímodo en su calidad de custodio y representativo de la nación, que permitiría la
impunidad por la implantación del nuevo sistema jurídico. Esto justifica acciones como el
autootorgamiento de la Junta Militar del “Mando Supremo de la Nación” (DL N°1), la
autoadjudicación de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Constituyente (DL N°1), el
establecimiento de los procedimientos de dictación de los Decretos Leyes (DL N°128), la aparente
separación de las funciones del Estado al interior de la misma Junta (DL N°788), etc. De esta
manera, se evitó a toda costa que se presentara la normativa de la época como ilegítima, siendo

22. que, como señalara claramente OPAZO, “pero finalmente el único sustento verdadero era el ser
poseedores del uso de la fuerza y coerción a la ciudadanía”29.
2.- En Chile, la supremacía constitucional se ve claramente amenazada por la existencia hasta hoy
de los DL. La existencia de este tipo de normas en el ordenamiento jurídico actual no sólo es un
permanente recordatorio de la capacidad de un grupo armado para tomar el control del
ordenamiento jurídico nacional, sino que además, al sostener que la doctrina de los gobiernos de
facto sólo se encuentra aplicada en una parte, vemos cumplida la suposición más abusiva de las
conclusiones a la que llega la Comisión de 1933 sobre el particular, cuando establece que “Sostener
lo contrario [es decir, si se siguen aplicando los DL una vez terminado el régimen que controla el
Ejecutivo], basándose en la circunstancia de que esos actos invadieron la órbita de la ley, es
abonar a favor de su validez la razón más clara de su nulidad y equivale a sentar la doctrina
inaceptable de que mientras más evidente y grave es una usurpación de atribuciones mayor
estabilidad se le debe reconocer”. Esta situación actualmente se refleja en que la sociedad le ha
dado un consentimiento tácito a la usurpación y a las pretendidas atribuciones que este ente
controlador se autoatribuyó, incluso hasta el día de hoy.
3.- Finalmente, es importante resaltar el hecho de que la doctrina chilena de los gobiernos de facto
busca, concordante con la teoría de la desviación del poder y con el tratamiento que en Chile se le
da a la posesión violenta del título civil, sanear las situaciones violentas de llegada de un
controlador al poder el Estado. Para ello, la Comisión asumió que el rol del Poder Legislativo sería
esencial al momento de sanear dichas normas, atribución que finalmente se tergiversó (imposible
saber si intencionalmente o no por los poderes político presentes al momento del retorno a la
democracia chilena) de tal manera que actualmente se entiende la aceptación de la normativa de
facto sólo por el hecho de no derogarla expresamente. Esta actitud no tiene suficiente justificación
hoy en día en nuestro sistema principalmente por dos razones:
a) Es dudosa la calidad de los DL como normas jurídicas, al ser difícil determinar la coercibilidad
de las mismas dentro de una sociedad democrática, que entrega la facultad de la autotutela con el
fin de regular en forma armónica la actividad normativa social, y
29 OPAZO, id. Pág. 202.

23. b) Si se le considera de todas formas como norma jurídica, esta actitud no es justificable debido a
que, al contrario que la ley válidamente establecida, no se podría aplicar la institución de la
derogación en la forma prescrita en los artículos 52 y 53 del Código Civil30, ya que esta normativa
es irregular y, por ende, se necesitará que el Parlamento se pronuncie expresamente sobre ellos,
aunque sea validándolos, con el fin de no generar este tipo de incertidumbre.
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30 Art. 52. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente
que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o parcial.
Art. 53. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores,aunque versen sobre la misma materia, todo aquello
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