Este documento resume el marco normativo y jurisprudencial sobre el control fiscal y disciplinario en empresas de servicios públicos y operadores de TIC. Explica que estas empresas están sujetas a control fiscal sobre los aportes y contratos del Estado como accionista o socio, pero que sus trabajadores solo son disciplinables cuando realizan funciones públicas como atender PQR. El control disciplinario aplica a particulares que ejercen funciones públicas de manera permanente o transitoria por disposición legal o contrato.

1. SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS Y TIC
SISTEMAS DE CONTROL
CONTROL FISCAL Y CONTROL
DISCIPLINARIO EN LAS ESP y EN LOS
OPERADORES DE TIC

2. LAS EMPRESAS DE
SERVICIOS PUBLICOS Y TIC
FRENTE AL CONTROL FISCAL

3. Punto de partida: primera
premisa
LAS EMPRESAS DE SERVICIOS
PUBLICOS OFICIALES, MIXTAS Y
PRIVADAS CON CAPITAL PUBLICO, AL
IGUAL QUE LOS PROVEEDORES DE
TIC CON PARTICIPACION PÚBLICA,
SON SUJETO DE CONTROL FISCAL

4. LOS SUJETOS DEL CONTROL
FISCAL
•Los Particulares que manejan
fondos o bienes del Estado, la Entidades - Organismos públicos: El objeto del
vigilancia tiene por finalidad verificar control lo constituye la administración integral del
que se cumplan los objetivos patrimonio de esas entidades y organismos, la
dispuestos por la administración vigilancia debe realizarse de un modo tal que
(artículo 8, inciso 2°), con lo cual se permita evaluar el conjunto de la gestión y sus
advierte que el control es, ante todo, resultados. (artículo 20)
de resultado (artículo 13)
CONTROL
FISCAL
Sociedades de Economía mixta: Las
sociedades de economía mixta sí son sujetos de
control fiscal, pero siendo que su aporte entra a
formar parte del capital social, en el que
concurren los aportes privados y públicos y que el
patrimonio social es único e indivisible, se debe
hacer de manera diferente.
Las ESP tienen un régimen especial y
posterior.

5. Lo anterior arroja la segunda
premisa
La Ley 42 de 1993, como puede apreciarse,
desde sus disposiciones generales, inicia
regulando de manera diferente la
procedencia del control fiscal dependiendo
de los “sujetos” y del “objeto” del control.

6. Artículo 22 de la Ley 42/93
“la vigilancia fiscal en las entidades de que
trata el Decreto 130 de 1976, diferentes a
las de economía mixta, se hará teniendo
en cuenta si se trata de aporte o
participación del Estado”, términos estos
que la Corte Constitucional al revisar la
exequibilidad de la norma, definió en
forma condicionada así:

7. “Únicamente para efectos de este artículo, por
participación se debe entender la entrega de dineros u
otros recursos que el Estado efectúa para integrar el
capital social y para convertirse en socio de una
entidad, mientras que el término aporte hace
referencia a aquellas entregas de dineros o recursos
estatales que no entran a formar el capital social sino
que se efectúan para el cumplimiento de un proyecto o
programa específico, es decir de un contrato”.
Corte Constitucional. Sentencia C-065/97. M.Ps.
ARANGO MEJÍA, Jorge; MARTÍNEZ CABALLERO,
Alejandro.

8. Teniendo en cuenta lo decidido por la Corte
Constitucional, cuando el Estado entrega recursos
públicos a un particular a título de aporte, no pierden
su calidad de públicos, toda vez que están destinados
al cumplimiento de un proyecto o programa específico
y el control entonces, recae sobre la ejecución misma
de los recursos aportados y, por ende, del contrato o
proyecto. Pero cuando se trata de participación, la
entrega de dineros o recursos públicos se integra al
capital social y el Estado queda en condición de socio,
con todo lo que implica desde el punto de vista del
ordenamiento mercantil colombiano.

9. Existencia de una ley especial
La Ley 42 de 1993 contentiva de las disposiciones
aludidas (artículo 21 y 22), es anterior a la Ley 142 de
1994. Bajo los parámetros constitucionales y legales
resulta evidente que una ley posterior especial prima
sobre una general anterior, máxime si aquella (la
especial posterior) determina expresamente reglas
aplicables a determinadas materias.

10. La ley 142 de 1994 consagró inicialmente dos (2) disposiciones
referidas al control fiscal. (Artículos 27.4 y 50)
Artículo 27.4 En las empresas de servicios públicos con aportes
oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de
las entidades descentralizadas, los aporte hechos por ellas, al
capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del
patrimonio y los dividendos que puedan corresponderles. A tales
bienes y a los actos o contratos que versen en forma directa,
expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la
Contraloría General de la República, y de las contralorías
departamentales y municipales, mientras las empresas no hagan
uso de la autorización. (...)
Artículo 50 Control Fiscal. La vigilancia de la gestión fiscal de las
empresas de servicios públicos cuando se hagan por parte de
empresas contratadas para el efecto, incluye el ejercicio de un
control financiero, de gestión, de legalidad y de resultados.

11. LA MODIFICACION INTRODUCIDA POR EL ARTICULO 37
DEL DECRETO 266 DE 2000 Y SU INEXEQUIBILIDAD Y LA
LEY 689 DE 2001
Dispuso que el Control Fiscal de las empresas de servicios
públicos de carácter mixto y privadas con participación pública, se
ejercería sobre los actos y contratos que versen sobre las
gestiones del Estado en su calidad de accionista, función para
cuyo cumplimiento las contralorías tendrían acceso exclusivamente
a los documentos que al final de cada ejercicio la empresa coloca
a disposición de los socios para la aprobación de los estados
financieros.
Este fue un elemento detonante en la discusión, que luego con
las sentencias de la Corte se ha mal interpretado.

12. La Corte Constitucional en la Sentencia C-1191 del 13 de
septiembre de 2000 declaró la inexequibilidad de dicha
disposición por dos motivos principales
:
1) .- Lo hizo consistir en que el legislador extraordinario había
excedido las facultades concedidas dado que la materia no
correspondía a aquélla respecto de la cual se versaban tales
facultades.
2).- Concretó la inconstitucionalidad en la indebida limitación al
ejercicio del control fiscal en el tiempo. No obstante, la Corte al
tratar de explicar sobre qué es objeto de control en las ESP es
poco clara, por lo que posteriormente aborda el punto para
dejarlo a salvo.

13. La Sentencia C-290 de 2002 de la Corte
Constitucional dice:
“Para ejercer el control fiscal en las empresas de
servicios públicos con carácter mixto y privado, la
restricción que pueda en principio imponer el legislador
no puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control
sólo en relación con la documentación que soporte los
actos y contratos celebrados por el accionista o socio
estatal, pues el organismo de control fiscal
correspondiente requiere para ejercer sus funciones en
la forma dispuesta por la Constitución y la ley de una
actuación amplia, de manera tal que se le debe
permitir tener acceso a la información pertinente,
necesaria y sin limitación alguna, sobre toda la
documentación que soporte dichos actos y
contratos.

14. “Conviene anotar, que cuando el artículo 267
Superior dispone que el control fiscal se extiende
a los particulares o entidades que manejan
bienes o fondos de la Nación, debe concluirse
que tratándose de las empresas de servicios
públicos dicho control recae sobre ellas pero en
relación con los aportes, actos y contratos
celebrados por el accionista o socio estatal,
control fiscal que se justifica por haber recibido
estas empresas fondos o bienes de la Nación sin
interesar su cuantía” [subrayado y negrilla fuera de
texto].

15. Premisa tres:
No se niega la existencia de Control Fiscal.
Lo que se pretende es verificar los bienes sobre los
que recae el control.
Estas dos conclusiones se sustentan en la libertad
de configuración legislativa que el Congreso expresó
tanto en la Ley 42 de 1993 como en la Ley 142 de
1994, al establecerlos de manera diferente, como lo
indico finalmente la Corte.

16. CONTROL DISCIPLINARIO

17. POSTULADOS DEL ESTUDIO
• Constitución Política.
• Ley 142 de 1994. Trabajadores de las ESP
y las TIC.
•Ley 734 de 2002
•Sentencia C- 736 de 2007 y otras.

18. POSTULADOS DE ESTUDIO
LOS TRABAJORES DE LAS ESP Y DE LAS TIC SON SUJETOS
DISCIPLINABLES?

19. Artículo 365 C.P.
“ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional.”
Los servicios públicos se someten a un régimen legal.
Pueden ser prestados por el Edo, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares. (Competencia).
El Estado mantiene la regulación, el control y la vigilancia.
Reserva de una actividad o servicio, previa indemnización .

20. Ley 142 de 1994
Artículo 41. Aplicación del CST a las personas que
presten sus servicios a las ESP privadas o mixtas y son
trabajadores particulares.
En las EICE el régimen es el establecido en el Decreto-
Ley 3135 de 1968. Sentencia Corte Constitucional C-
253 de 1996 - Sentencia Corte Constitucional C-318 de
1996.
En los contratos de las entidades estatales que presten
servicios públicos = Reglas sobre inhabilidades e
incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993.

21. Ley 734 de 2002
Ámbito de aplicación de la ley disciplinaria
Se aplica a sus destinatarios cuando incurran en falta
disciplinaria dentro o fuera del territorio nacional.
Sujetos disciplinables
Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores
públicos aunque se encuentren retirados del servicio y
los particulares contemplados en el artículo 53 del
Libro Tercero de la Ley 734/02.

22. Ley 734 de 2002
REGIMEN DE LOS PARTICULARES
Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a
los particulares que cumplan labores de interventoría en
los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas,
en lo que tienen que ver con estas; presten servicios
públicos a cargo del Estado, de los contemplados en
el artículo 366 de la Constitución Política, administren
recursos de este, salvo las empresas de economía
mixta que se rijan por el régimen privado.

23. Ley 734 de 2002
REGIMEN DE LOS PARTICULARES
El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-037 de 2003
bajo el entendido de que el particular que preste un
servicio público, es únicamente disciplinable cuando
ejerza una función pública que implique la manifestación
de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean
asignadas explícitamente por el Legislador.

24. Sentencia C-736 de 2007
Señaló que las empresas de servicios públicos mixtas y
privadas, pasaron a ser catalogadas como entidades
descentralizadas con régimen jurídico especial, incluidas
en el literal g del artículo 38 de la Ley 489 de 1998.
De igual forma, estableció que los trabajadores de estas
empresas son servidores públicos sujetos a un régimen
especial y que por lo tanto no le son aplicables el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ni el
régimen disciplinario de los empleados públicos y
trabajadores oficiales del Estado sino solo el
constitucional y el de la ley de contratación estatal.

25. Sentencia C-736 de 2007
Según la Corte, los servidores públicos pueden estar
sujetos a categorías jurídicas o regímenes especiales
definidos por el legislador. Para el caso específico de las
ESP y TIC, de conformidad con lo previsto en el artículo
41 de la Ley 142 de 1994 y el articulo 55 de la Ley 1341
de 2009, las personas que presten sus servicios a las
empresas de servicios públicos domiciliarios privadas o
mixtas tienen el carácter de trabajadores particulares y
están sometidos a las normas del Código Sustantivo
del Trabajo.

26. Sentencia C-736 de 2007
La visión de la Corte alude a una acepción material de
servicio público que no se equipara al concepto de
función pública y en esa medida los trabajadores
únicamente serán sujetos pasibles de sanción
disciplinaria cuando de manera excepcional cumplan una
función pública, que para el caso de las ESP se limitan a
la atención de las peticiones, quejas y recursos (PQR´s)
y demás actos administrativos de carácter unilateral, de
acuerdo con los señalado por la Corte Constitucional en
la Sentencia C-558 de 2001.
Los mismos postulados deben aplicarse a los operadores
de TIC, pero ellos sólo tienen hoy en día PQR’s.

27. Ley 1474 de 2011
Artículo 44. Sujetos disciplinables. Modifica el
artículo 53 de la Ley 734 de 2002,así:
“El presente régimen se aplica a los particulares que
cumplan labores de interventoría supervisión en los
contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones
públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que
tienen que ver con estas, y a quienes administren
recursos públicos u oficiales”.

28. Ley 1474 de 2011
Se entiende que ejerce función pública aquel particular
que, por disposición legal, acto administrativo,
convenio o contrato, realice funciones administrativas o
actividades propias de los órganos del Estado, que
permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así
como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado;
lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada
vez que ordene o señale conductas, expida actos
unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

29. Ley 1474 de 2011
No serán disciplinables aquellos particulares que
presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de
dichas actividades desempeñen funciones públicas,
evento en el cual resultarán destinatarios de las
normas disciplinarias.
Es decir se mantiene el postulado senalado por la Corte
Constitucional.
Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad
disciplinaria será exigible del representante legal o de los
miembros de la Junta Directiva, pero debe entenderse
cuando ejerzan funciones publicas.

30. Sentencia C- 1076 de 2002
Siguen con plena vigencia las Sentencias de la Corte
Constitucional expedidas de vieja data, en especial la
aludida.
El establecimiento de un régimen disciplinario especial
para los representantes legales y los miembros de las
juntas directivas de determinadas personas jurídicas, con
la prevención de unas determinadas faltas disciplinarias,
se enmarca en los fines de esta disciplina jurídica, cual
es garantizar el cumplimiento de unos deberes
funcionales, y en tal sentido debe comprenderse el
sentido del artículo 53 de la Ley 734 de 2002.

31. Sentencia C- 1076 de 2002
La Corte establece que es exequible la norma: “Cuando
se trate de personas jurídicas la responsabilidad
disciplinaria será exigible del representante legal o de los
miembros de la Junta Directiva”, contenida en inciso
segundo del art. 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el
entendido que la falta le fuere imputable por el
incumplimiento de los deberes funcionales.

32. GRACIAS