El documento discute la relación entre pacientes, médicos y abogados. Señala que si bien los derechos de los pacientes son importantes, la medicalización y judicialización excesivas de la relación pueden ser problemáticas. Es necesario que los médicos, abogados y pacientes adopten un enfoque más ético y colaborativo, donde se considere al paciente de forma holística y ambas profesiones trabajen juntas para el beneficio del paciente. La medicina defensiva debe rechazarse a favor de un enfoque responsable

1. EL PACIENTE, EL MÉDICO Y EL ABOGADO
Alain Garay
Avocat a' la Cour, 12 Rue du Débayeadére, 75017 Paris, Francia
RESUMEN
El planteamiento de los derechos de los pacientes no resuelve por sí solo el sufrimiento y la esperanza de la persona
enferma si no se toma en cuenta la dimensión ética de la responsabilidad de los diferentes actores. El paso de la medical-
ización de la enfermedad a la judicialización de la relación médico paciente, debe implicar el rechazo de la medicina defen-
siva y la adopción de una posición responsable.
Es necesario que se considere al paciente como un hombre o mujer total y no solamente a su enfermedad, la ética de
médicos y abogados exige la confrontación de ideas, las escalas de valores diferentes y admitir reciprocidad. Ambos pro-
fesionales deben ser partidarios de una coloboración para el beneficio del paciente y requieren implicarse en programas de
eduacación e información.
Palabras clave: derechos de los pacientes, medicalización, judicialización, medicina defensiva.
ABSTRACT
Well intentioned plants about patient's rights cannot by themselves reduce suffering. When legal aspects are includ-
ed, defensive medicine must be rejected. A responsible approach considers humans holistically and the ethics of med-
ical and legal personnel must reconcile differing ethical backgrounds. Education and the will to beneflt patients are of
key importance if advances are to be obtained.
Key words: patient rights. defensive medicine, medical approach, judiciary approach.
Introducción civil no puede resolverse a comprar el silen-
cio de los enfermos al precio o por el valor de
Bajo la influencia del individualismo y
la mera indemnización de sus dolores »
de las reivindicaciones democráticas, los
(Franyois Ewald). Porque la crisis actual de la
derechos de los pacientes han llegado a
relación entre el paciente y el médico no
poner en tela de juicio muchas costum-
surge exclusivamente a raíz de lo que se
bres, prácticas y tradiciones amplia-
llama una « deriva de tipo consumista o deri-
mente aceptadas. Al mismo tiempo, el
va a la americana ».
reciente planteamiento del enfermo
responsable al cual se le otorga dere- Hoy la relación entre el enfermo y el médi-
chos y obligaciones genera preguntas de co parece muy afectada por la llegada de un
gran interés: los derechos de los nuevo invitado: el abogado. Como si la lógica
pacientes ¿se trata de otra moda intelec- del buen samaritano hubiese sido afectada
tual o simplemente la confirmación del por un nuevo personaje también patemalista
poder de los abogados en la relación con sus propios secretos técnicos: el hombre
médico-paciente? ¿No es más bien la de ley. Por lo tanto, a mi parecer, tanto la lóg-
respuesta a un olvido, a saber, el respeto ica profesional de los médicos como la de los
al ser humano afectado por la enfer- abogados no pueden resolver, como por
medad? La importancia de este debate encanto, el sufrimiento y la esperanza de la
sobrepasa el interés propio de los profe- persona enferma si no se toma en cuenta la
sionales, médicos y abogados. En dimensión ética del tratamiento. En otros tér-
Francia se ha afirmado que poco «con- minos, el paciente no puede ser dos veces
tenciosa frente a la medicina, la sociedad víctima de la historia paternalista a la cual ha
Rev. Latinoam. Der. Méd. Medic. Leg. 3 (2) /4 (1): 27-31,1998/1999

2. Revista Latinoamericana de Derecho Medico y Medicina Legal
sido sometido durante siglos: la primera horror del vacío, el derecho interviene cada
etapa, bajo la intervención del buen vez más en el campo de la medicalización de
samaritano vestido de blanco, el médico; la enfermedad. Vemos actualmente a una
la segunda vez, bajo el dominio interesa- tentación de instrumental izar otra vez el
do del profesional de la ley vestido de cuerpo y el enfermo en un marco técnico que
negro, el abogado. Prefiero escoger la es el derecho de los pacientes.
vía de una ética de la responsabilidad de
Hasta ahora, el saber determina y otorga
los diferentes actores que camina por los
el poder. La medicina, progresivamente, está
espacios de la información recíproca, el
perdiendo su estatus social y político de
consentimiento previo y común, en otros
«arte sagrado» (Prof. Antonio Piga Rivera,
términos, una relación llena de sentido y
Curso avanzado de bioética aplicada, San
no de sanciones-reparaciones.
José de Costa Rica, 21 de abril de 1998). Por
A- Aspectos relativos a la judicial- lo tanto, la afirmación y el desarrollo notable
ización de la relación entre el médico yel de textos protectores de los derechos de la
paciente A. En pocos ar'ios, hemos pres- persona humana me parecen favorables a
enciado a una transformación social: de un reajuste o arreglo jurídico y ético que
la medicalización de la enfermedad a la pueden reequilibrar la desigualdad evidente
judicialización de la relación entre el entré el médico y el paciente. Este fenómeno
médico y el paciente. ha fomentado, en cierto grado, un tipo de
desconfianza de los discípulos de Esculapio
La crisis de la relación médico-
hacia los de Temis, de los médicos hacia los
paciente ha sido el resultado progresivo,
abogados, de los de blusa blanca hacia los
por una parte, del cuestionamiento de la
de toga negra ...
noción de paternalismo médico, y por
otra parte, de la rápida aparición de' Pero nuestra sociedad, de más en más
reivindicaciones propias a los pacientes. consumidora y contenciosa, en donde el
Hoy, como reacción al concepto del recurso al juez se hace manifiesto, es favor-
«médico-buen samaritano», el modelo able a la judicialización de una medicina
alternativo parece ser el de la autonomía defensiva. Con los términos de «medicina
del paciente. Esta última, muy desarrolla- defensiva» entendemos una práctica médica
da en el mundo angloamericano, se fundada en la multiplicación de exámenes
inscribe claramente en el marco jurídico médicos inútiles (o que rehusa cuidados y
y social de las libertades individuales tratamientos por causa de los riesgos impli-
pero también de las diferentes declara- cados y primas de seguros elevadísimas).
ciones sobre los derechos humanos. H. Como si el error médico se vendiera, asisti-
1. Engelhardt delimitó, en su famoso mos, particularmente en el mundo
tratado titulado Foundations of Bioethics angloamericano, al desarrollo de una ten-
(publicado en 1986), los límites de las dencia a encontrar detrás de cada enfermo
referencias morales y de la intervención un abogado.
médica. Pero, como ya lo mencioné en
B. El rechazo de la medicina defensiva y
San José (de Costa Rica) en 1996, debe-
la adopción de una posición responsable.
mos «emancipamos de los modelos y
referencias -paternalismo y autonomía- No sería oportuno suscitar una controver-
en la medida que no podemos reducir los sia -por abogados interpuestos- que con-
intercambios y las relaciones sociales en virtiera el derecho en un «arma de guerra»
función de un determinismo eminente- contra los médicos. El paciente se perjudi-
mente teórico» (Rev. Latin. Am. de Méd. caría del antagonismo profesional. Debe
Leg., 1996-1997, vol. 1, faso 2, p. 10). encontrarse un equilibrio entre las exigencias
médicas y las normas jurídicas, todas ellas al
Indudablemente, la relación desequili-
beneficio exclusivo del paciente. Por el con-
brada entre el médico y el paCiente
trario, los objetivos técnicos y profesionales
autoriza reajustes que la norma jurídica
harían del paciente un instrumento de com-
ha querido monopolizar. Como si las
bate y una « gallina de huevos de oro »...
relaciones sociales o culturales tuviera
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3. Alain Garayl El Paciente, el Médico y el Abogado.
No parece aceptable dejar a los tri- un significado por la dimensión epistemológ-
bunales llegar a ser árbitros de la j~.y subjetiva del ser humano. f:19~rt,~ho
relación médico-paciente. La norma como la medicina alcanzan ur'ía"'parte
jurldica no se legitima ni se explica por la estrecha de la afección. El valor de la vida se
mera existencia del juez y de la jurispru- medirla entonces por su .estatus ético que ni
dencia. No seria lógico permitir que el el derecho ni la medicina abarcan completa-
derecho de la responsabilidad médica se mente.
convierta, ante los tribunales, en una
La amplitud de estasimplicaciones exige
lucha o un combate. ¿Por qué? Primero,
tanto del médico como del abogado la plena
porque acudir a un tribunal implica a pri-
consciencia de sus limitaciones. La práctica y
ori un fracaso basado en la insuficiencia
la referencia profesional no aportan solu~
de información o de precaución. El
ciones a las diferentes preguntas que surgen
mismo error médico grave no supone
a ralz de la medicalización de la enfermedad.
que se recurra al tribunal cuando vlas de
De ahl que la ética de los profesionales exige
solución de conflictos pueden encon-
la confrontación de ideas, las escalas de val-
trarse bajo el sistema de segurospúbli-
ores diferentes y el admitir la reciprocidad.
cos o privados. Segundo, recurrir a un tri-
bunal siempre implica la intervención de El vínculo ciudadano y el respeto de los
otro médico, el perito o experto, que por derechos humanos adquieren significado
muy neutral que sea puede reflejar en cuando los profesionales no despliegan una
sus conclusiones una tendencia corpora- relación de autoridad sobre los pacientes
tivista. Tercero, la vla judicial hace surgir sino de información, proposición y ayUda.
en el escenario personas incompetentes «La ciudadanía no se decreta, se comparte.
en el cuerpo médico como los abogados Invita a garantizar la emancipación del
y los jueces. El paciente puede, de ese paciente haciéndose cargo más seriamente
modo, llegar a ser un producto de con- del objetivo que se busca, de las necesi-
sumo del derecho reducido a un caso dades y de las reclamaciones de los enfer-
judicial, un expediente o una famosa mos». (A. Garay, ¿Qué derechos tiene el
decisión de jurisprudencia. paciente?, Rev. Lat. Ame. Der.. Méd., 1996-
1997, p.12.)De manera práctica, las quejas y
Por una relación consensual entre las
reclamos del paciente a posterlori pueden lIe,-
profesionales de la medicina y del dere-
varnos,a un grado mas elevado,a la consid-
cho al beneficio del paciente A. Es nece-
eración y colaboración entre médicos y abo~
sario que se considere al paciente como
gados. Por ejemplo, cuando una persona se
hombre o mujer total y no solamente a su
queja de un médico, de un tratamiento, de un
enfermedad.
hospital, de ciertas conpiciones en el hospi-
El desarrollo cientlfico de estos dos tal, se necesita cautela y precaución. Elabo-
últimos siglos ha enfatizado la curación o gado en su bufete, como parte de su ética
el tratamiento de la enfermedad. Hasta profesional, debería hacer dos cosas siem-
cierto grado, el ser humano u hombre- pre: permitir al paciente explicarse con tiem-
mujer total-«whole man»- sigue siendo po y consideración, y consultar paralela-
por lo tanto el objetivo número uno de la mente el caso con un médico perito oexper-
medicina. La medicalización privada o to, para obtener, por escrito, un concepto
institucional de la enfermedad ya no sobre los hechos. Sería' totalmente, impru-
puede abandonar el cuerpo a la sola dente levantar una querella judicial sin tomar
atención de la corporación médica. El estos dos pasos previa y seriamente.
objetivo cientlfico y racional tiene que
De hecho, la esperanza del paciente
conjugarse con una ética de la vida
necesita que el' abogado tome el tiempo y
humana. El valor de la vida no se mide a
consulte un perito o experto para que la
la altura de un termómetro o del nivel
reclamación inicial no sea una mera expre-
cientlfico. Implica mucho más que el
sión de venganza o resentimiento contra un
mero vivir biológico. Enclave de human-
médico, por ejemplo. La exigencia profesi'on-
ización, el valor ético de la vida adquiere
al del abogado le conduce de esa forma a
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4. Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal
recurrir a una forma de «cooperaci6n» 1984. En el transcurso de las operaciones de
con médicos, esta vez elegidos por su pericia médica, el hospital mantiene sus
grado de competencia, notoriedad y con- dudas cuando, por lo tanto, los médicos lab-
fianza. De ahl, que, personalmente, oralistas y de cabecera confirmaron la reali-
siempre recurro a la consulta previa por dad de la contaminaci6n post-tranf!Jsional.
escrito de un experto antes de discutir de
En enero, en el transcurSo de una entre-
nuevo con el paciente para establecer el
vista y examen por los dos peritos médicos,
balance beneficio-riesgo de un caso judi-
el abogado del paciente descubre un docu-
cial.
mento importantlsimo: una carta con fecha
De manera significativa podemos tipi- del mes de julio de 1997 del anestesista que
ficar este tipo de dilema entre ciencia transfundi6 sangre en 1984. Los dos exper-
médica y jurldica a través de dos casos tos no revelan al abogado esta carta. El la
éticos recientes que revelan cuán impor- descubre al echar un vistazo al expediente
tante es no perder de vista al paciente. médico mientras ellos examinan al paciente
en otro cuarto. ¿Cuál puede ser la actitud del
a) El caso de la viuda d~presiva Un
abogado ante los dos expertos? ¿Ante su
abogado trata de la demanda de una
cliente, el paciente? ¿Ante el juez de instruc-
mujer de 30 anos que recientemente
ci6n criminal quién nombró los dos expertos?
perdi6 su marido, herido mortalmente en
Estos dos cosas revelan, de alguna forma, el
un accidente de coche. Ella quiere atacar
desafio para los profesionales de no olvi-
el autor del accidente. De manera evi-
darse de buscar el beneficio del paciente al
dente sufre fuertes trastornos psicol6gi-
máximo posible.
cos que afectan su propia vida por hablar
de suicidarse. Para ella, el abogado es B. Médicos y abogados, partidarios de
un recurso, una manera .de consolarse una colaboración para el beneficio del
cuando le confla su dolor. Al examinar el paciente.
expediente de la policla de tráfico, el
El ser humano, aún enfermo, no puede
abogado se da cuenta que el difunto no
reducirse a un instrumento. La salud consid-
estaba solo en su coche sino acompana-
erada como un servicio ha provocado una
do de su concubina (el informe de policla
actitud consumista regulada por la sola ley
relata que la relaci6nadultera se man-
de la oferta y la demanda. El reajuste ético
tenia por anos). La viuda nunca supo
conlleva consecuencias concretas tanto para
nada de este hecho ni de la relaci6n
los médicos como para los abogados a
adúltera de su marido. ¿Cuál será ahora
través de estas dos actitudes.
la reacci6n del abogado para con la per-
sona depresiva que estaba al borde del a.Los profesionales de la medicina y de
suicidio? b) El caso de las transfusiones derecho tienen que asumir responsabili-
de sangre ocultadas al paciente A un dades. Fundadas en la incertidumbre y en el
joven de 34 anos de edad, padre de riesgo, la práctica médica y del derecho
cinco hijos, le informan en el ano 1994 de implican obligaciones a asumir, ante la. per-
una hepatitis C que hoy en dla se ha con- sona y la sociedad. Parece tan ,extrai'lo a
vertido en cáncer de hlgado. Tras prue- veces leer comentarios sobre el temor de
bas médicas, él descubre que al trans- ciertos médicos acerca de la extensi6n de
fundirle sangre en octubre de 1984 le sus. responsabilidades profesionales. Tales
contaminaron con el virus hepático. Los reservas parecen sorprendentes a la luz de
médicos pasaron por alto en 1984 su la tremenda toma de riesgos de los prácticos
rechazo, por motivos religiosos, de toda facultativos ante la enfermedad o una inter-
transfusi6n de sangre. Hoy su esperanza vención quirúrgica o anestésica.
de vida es, más o menos, de cinco anos
De la misma manera que un piloto de
y es inválido en un 75%.
avi6n, un ingeniero en la sala de control de
Tras una querella judicial, el hospital una central nuclear, los médicos que están
en donde le transfundieron sangre va a tratando con la vida no pueden evadir sus
negar las transfusiones administradas en responsabilidaaes o minimizarlas.
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5. Alain Garay I El Paciente, el Médico y el Abogado
b. Médicos y abogados necesitan los médicos echan el carbón en la caldera.
implicarse mayormente en programas de De ahí que el asesoramiento recíproco es
educación y de información. realmente básico.
El paciente siempre se beneficiará Conclusión Es hacia un nuevo arreglo de
más del desarrollo de programas de la relación médico-paciente que tiene que
ensefanza del derecho y de la ética tender la intervención del abogado. Significa
médica por parte de médicos como de dar más sentido jurídico y sobre todo ético a
abogados. El enfoque a la enseñanza del esa relación pero teniendo siempre cuidado
régimen de la responsabilidad médica de no permitir, ni al médico ni al abogado, el
tendrá que ser mayor en las facultades monopolizar el tratamiento y las esperanzas
de medicina. De la misma manera, las del paciente. Desde este punto de vista, los
facultades de derecho pudieran intro- derechos de los pacientes abogan por una
ducir asignaturas de derecho médico y toma en consideración al nivel del individuo
medicina legal para ensefar dichas disci- -la persona humana- que no puede aban-
plinas (Manuel Cumplido, Necesidad de donar su salud y porvenir ni a la ciencia, ni a
la ensej'anza de la medicina en los estu- los médicos y aún menos a los abogados.
diantes de derecho de las universidades
Literatura Citada
de la República de Argentina, Primer
Congreso Latinoamericano de derecho Consejo de Europa, Le médecin faca aux droits de
médico, San José de Costa Rica, 22-24 I'Homme, Instituto internacional de estudio de los dere-
chos humanos, CEDAM, 1990 (1485 páginas).
de abril 1998).
Leenen H.J. (1996), Developments of Patient's
El creciente interés y el desarrollo del Rights and Instruments for the Promotion of Patient's
contencioso de la responsabilidad médi- Rights, European Journal of Health Law, vol. 3, n° 2.
ca justifican tales programas. De esa ENGELHARDT, The Foundations of Bioethics,
forma, se puede dar énfasis a la forma- Oxford University Press, 1986, New York.
ción e información como vía para evitar BEAUCHAMP, J.L. CHILDRESS, Principies of
pleitos innecesarios. La consultaría pre- Biomedical Ethics, Oxford University Press, 1996, New
via llegaría a ser la regla y no la excep- York.
ción. British Medical Association, Medieal Ethics Today,Its
Practica and Philosophy, 1993, London.
El asesoramiento básico -médico y
jurídico- puede ser la clave de la emanci- SZAZK J., The Silent World Between the Doctor and
the Patient, Pilgrim Press, 1983, New York.
pación y del respeto del derecho de los
pacientes a una hora en la cual se está MARTIN J.; The Principies of the Rights of Patients
desarrollando una nueva disciplina y in Europe, European Journal of European Law, vol. 11,
1994.
cuerpo judicial: el derecho de los
pacientes. La educación reclproca -del RAMEIX S., Fondements philosophiques de
/'éthique médicale, 1996, Ellipses, París.
médico y del abogado- garantizarla de
ese modo y reforzarla el respeto al dere- CUMPLIDO M. J., Responsabilidad profesional del
cho de los pacientes. Delante de los jue- equipo de salud, Manual de información para la buena
praxis, Alveroni Publicaciones, 1997, Córdoba
ces, los abogados llevan el timón pero (Argentina).
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