El documento resume una sentencia reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a la privacidad de los trabajadores. La sentencia determinó que el despido de un trabajador por usar su cuenta de correo electrónico de la empresa para fines personales no violó su derecho a la privacidad, ya que la empresa había advertido sobre la prohibición de usar las cuentas para fines personales. Sin embargo, el documento argumenta que la sentencia no establece que los empleadores tengan un derecho ilimitado a monitorear a los empleados, y que el al

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No ha desaparecido el derecho a la privacidad del trabajador en la empresa, pero
sí ha sido limitado (de momento). Una nota crítica a la sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos de 12 de enero (caso Barbulescu v. Rumania).
Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Autónoma de Barcelona.
18 de enero de 2016.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. Mientras estaba disfrutando aún del juego con mis nietas leí el día 12 en la red social
de twitter algunos tweets sobre una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos que se refería a la utilización por parte del trabajador y para usos privados de
las cuentas de correo abiertas a petición de la empresa para gestionar las relaciones con
los clientes, con la aplicación por aquella de la máxima sanción del despido, e
inmediatamente las distintas reacciones a la sentencia según se tratará de diarios
económicos del mundo empresarial, de otros medios de comunicación y de las
organizaciones sindicales lógicamente preocupadas por el fallo de la sentencia,
afirmando Comisiones Obreras en un comunicado que de la doctrina del TEDH “en
modo alguno se justifica el acceso por parte de la empresa a las comunicaciones que
realiza el trabajador/a en el puesto de trabajo, lo que se plantea es, en realidad, si el
trabajador puede invocar el secreto de las comunicaciones o su derecho a la intimidad
cuando la empresa accede a los equipos o medios que le ha facilitado para desarrollar la
actividad laboral”.
Con mayor y necesaria tranquilidad, y aprovechando (nunca hay mal que por bien no
venga) el jet lag de la diferencia horaria entre Sídney y Barcelona, he leído con la
debida atención la sentencia, que incluye un muy amplio e importante voto particular
discrepante de un magistrado del tribunal. Conviene además recordar de entrada que no
estamos en presencia de una sentencia firme, ya que puede ser recurrida ante la Gran
Sala según dispone el art. 43 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y
LibertadesFundamentales (“1. En el plazo de tres meses a partir de la fecha de la
sentencia de una Sala, cualquier parte en el asunto podrá solicitar, en casos
excepcionales, la remisión del asunto ante la Gran Sala. 2. Un colegio de cinco jueces
de la Gran Sala aceptará la solicitud si el asunto plantea una cuestión grave relativa a la
interpretación o a la aplicación del Convenio o de sus Protocolos o una cuestión grave
de carácter general. 3. Si el colegio acepta la solicitud, la Gran Sala se pronunciará
sobre el asunto mediante sentencia”). A mi parecer, el asunto es de los que justificaría
un pronunciamiento de la Gran Sala, dada la importancia de la cuestión abordada en la
sentencia, hasta dónde puede llegar el poder empresarial en el control de las
herramientas informáticas utilizadas por el trabajador durante su tiempo de trabajo y
facilitadas para el desarrollo de su actividad profesional.
2. Antes de efectuar mi comentario me he dedicado a buscar la información disponible
en las redes sociales sobre la sentencia y a prestar atención a cuáles eran los titulares de
las noticias publicadas sobre la misma. Ciertamente, ya hay aportaciones muy
interesantes desde el plano jurídico, como la del profesorSteve Peers, publicada en su

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blog con el título “Is Workplace Privacy Dead?Comments on the Barbulescu
judgment”, dando una respuesta negativa y formulando dos claras críticas a la forma en
que algunos medios de comunicación han informado (o desinformado) de la sentencia,
puesto que no se trata de un sentencia “europea” o de un tribunal de la UE sino del
TEDH, y no es correcto afirmar que el empleador pueda proceder según la sentencia a
leer los correos remitidos por el trabajador sin limitación alguna (“A judgment this
week in Barbulescu v Romania addressed the issue, but unfortunately has been greeted
by press headlines such as ‘EU court allows employers to read all employee e-mails’.
This is wrong on two counts: it’s not a judgment of an EU court, but of the separate
European Court of Human Rights; and the ruling does not allow employers to read all
employee e-mails without limitation”… “For the time being, though, employers should
be aware that there is still a fine line between acceptable and unacceptable monitoring
of their employees”).
Para KathrynCasey-Evans, de Trethowans Solicitors, tampoco hay una respuesta
absolutamente positiva al poder discrecional y sin límites del empleador, y así lo expone
en su anotación a la sentencia: “Following this case, can employers now trawl through
the personal emails of employees freely? In the main, the answer is no. The right to
respect for your private life continues. An employer cannot check your personal mobile
phone or access private email that you never use for work and never access on work
systems. However, if you do use your work computer to access private emails, the
answer could well be different. Employees should be wary about accessing private
emails at work. The risk of a dismissal remains low unless your personal
communications breach any policy you are bound by at work. An employer has to
expressly tell you in one policy or another that it will monitor its computer and
telephone systems if it is going to do that”.
El título del artículo del abogado especialista en relaciones laborales Darren Newman es
muysignificativo: ‘Bosses Free to Spy on Emails’? Well no, not really”, afirmando que
no se desprende en modo alguno de la sentencia la libre e indiscriminada actuación de
control del empleador sobre las conversaciones electrónicas de un empleado (“In any
event, the Court has categorically not said that employers are free to monitor the private
communications of employees. Nobody reading the case could possibly come close to
thinking that…. The court does not say that there is no right of privacy in the
workplace. Indeed they only took the case on because it has been clearly established
that there is. With Article 8 it all comes down to a question of balance and proportion
and the extent to which an individual has a ‘reasonable expectation of privacy’ in
relation to what they are doing”).
En la blogosfera española encontramos ya una nota técnica de los abogados Sergio
Sanfulgencio y Jennifer Bel con el título "El Tribunal de Estrasburgo permite la
monitorización empresarial del uso de Internet que hacen los empleados", en la que
puede leerse que “la monitorización ha sido proporcional y razonable y que prevalece el
derecho de la empresa a comprobar el cumplimiento de las obligaciones laborales frente
al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del empleado”.
Respecto a los titulares de la noticia en la que se informa de la sentencia dictada por el
TEDH, hay para todos los gustos, desde aquellos que lanzan el mensaje de libertad total
del empleador para controlar cómo y cuándo considere conveniente, como aquellos que
se ajustan mucho más a la realidad de la sentencia. Entre los primeros podemos

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encontrar, siempre según mi parecer obviamente, algunos muy llamativos y
sensacionalistas (muy al estilo de los tabloides británicos) como “WARNING: Your
boss can now read EVERY Facebook andWhatsApp message you send at WORK”, o
“Bosses can snoop on workers' private emails and messages, European court rules”.
En los medios económicos empresariales españoles los titulares no son de ese tenor, al
menos formalmente, pero sí que transmiten una idea de amplia libertad de actuación por
parte del empleador. “Europa ve legítimo que los jefes espíen el WhatsAppde sus
empleados”, así titula Cinco Días, olvidando que Europa no es el TEDH y que los jefes
no pueden espiar sino usar de forma razonable y proporcionada su poder de dirección;
“Estrasburgo ampara que un jefe inspeccione los correosprivados de un trabajador”, es
el titular de Expansión, más correcto en las formas que el anterior pero que deja de lado
(y tampoco se explica en el cuerpo de la noticia) que esa inspección tiene unos límites.
En fin, en los medios de comunicación generalistas encontramos titulares que se ajustan
esencialmente a la realidad como el del diario Público, “El Tribunal Europeo
deDerechos Humanos admite que un jefe acceda al correo profesional de untrabajador”,
y otros que no se ajustan a la sentencia, como el del diario “El Mundo”, “Estrasburgo da
la razón a una empresa que despidió a un empleado porusar el 'messenger' para chats
personales”, ya que Estrasburgo, es decir el TEDH sólo declara si un Estado, en este
caso el rumano, violó o no (y su respuesta es negativa) un artículo de CEDH, en
concreto el art. 8, y no se pronuncia concretamente, porque no tiene competencia para
ello, sobre la actuación empresarial que fue la detonante del conflicto jurídico y que fue
validada, tanto en instancia como en apelación, por los tribunales de Rumania.
3. Pasemos ya al examen de los contenidos más destacados de la sentencia Barbulescu,
cuyo texto íntegro se encuentra disponible sólo en inglés, y además hay un amplio
resumen en lengua francesa, y en la que se va a debatir sobre el presunto
incumplimiento por parte del gobierno de Rumania del art. 8 del CEDH, que reconoce
el derecho al respeto a la vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia, y dispone que “No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el
ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y
constituya una medida que, en una sociedad condiciones, restricciones o sanciones,
previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática,
para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del
orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de
la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones
confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”. No
es ciertamente, a mi parecer, una de las sentencias más destacadas por su contenido
jurídico del TEDH y coincido con el voto particular discrepante del magistrado
portugués Paulo Pinto que el Tribunal ha perdido (salvo que el asunto sea conocido en
trámite de recurso por la Gran Sala) una excelente oportunidad para afinar y concretar
su doctrina sobre el uso de la tecnología por parte del trabajador en el seno de la
relación de trabajo, en el marco de una sociedad en la que el uso de dicha tecnología
forma parte de la vida cotidiana de la gran mayoría de personas, tanto en su vida pública
como en la privada. En cualquier caso, no conviene olvidar que el TEDH ha de partir de
los hechos y pronunciamientos jurídicos de los tribunales nacionales, y que la forma en
que estos hayan resuelto el conflicto puede condicionar, sin duda, la forma y manera
como el TEDH resuelva la cuestión.

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El litigio del que ha conocido el TEDH encuentra su origen en el despido de un
trabajador. Este, a petición de su empleador, había abierto una cuenta de Yahoo
Messenger para responder a las peticiones de los clientes (cuenta abierta, pues, para uso
profesional). El despido se produjo el 1 de agosto de 2007 y la argumentación de la
empresa fue que el trabajador había incumplido la normativa interna de la empresa que
prohibía el uso de recursos tecnológicos puestos a disposición del trabajador por parte
del empleador para usos o fines personales. Siempre según la información de los hechos
acaecidos que se encuentra en la sentencia del Tribunal, el trabajador fue advertido por
la empresa que sus comunicaciones a través de la citada cuenta de correo habían sido
objeto de vigilancia durante nueve días (del 5 al 13 de julio de 2007) y que con ocasión
de la misma se había detectado que el trabajador había utilizado la cuenta profesional
para fines personales. Ante tal información de la empresa, el trabajador negó la
utilización de la cuenta para tales pretendidos usos o fines personales, y entonces la
empresa hizo pública una transcripción de mensajes que había intercambiado con su
hermano y su novia y que guardaban relación con su vida personal, y también
transcribió mensajes que el trabajador había intercambiado con su novia desde una
cuenta personal de Yahoo (“On 13 July 2007 the employer informed the applicant that
his Yahoo Messenger communications had been monitored from 5 to 13 July 2007 and
that the records showed that he had used the Internet for personal purposes, contrary to
internal regulations. The applicant replied in writing that he had only used Yahoo
Messenger for professional purposes. When presented with a forty-five-page transcript
of his communications on Yahoo Messenger, the applicant notified his employer that,
by violating his correspondence, they were accountable under the Criminal Code. The
forty five pages contained transcripts of all the messages that the applicant had
exchanged with his fiancée and his brother during the period when his communications
had been monitored; they related to personal matters involving the applicant. The
transcript also contained five short messages that the applicant had exchanged with his
fiancée on 12 July 2007 using a personal Yahoo Messenger account; these messages did
not disclose any intimate information”).
El trabajador demandó a la empresa y solicitó la declaración de nulidad del despido por
vulneración de la Constitución y del Código Penal rumano, alegando que se había
vulnerado su derecho a la (privacidad de la) correspondencia. En instancia, la demanda
fue desestimada por entender el tribunal que el empleador había actuado conforme a
derecho ya que el trabajador había sido informado de la prohibición de utilizar las
cuentas de correo profesionales para usos personales. En fase de recurso, el trabajador
alegó la vulneración del art. 8 del CEDH y que el tribunal de primera instancia había
infringido normas procedimentales al no permitir que testificaran testigos que hubieran
podido probar que el empleador no había sufrido ningún perjuicio como consecuencia
del uso por parte del trabajador del correo profesional para fines personales. El Tribunal
de apelación desestimó en 2008 el recurso y utilizó una Directiva de la UE, la 95/46/EC
de 24 de octubre de1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que
respecta altratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos
datos,argumentando, en la misma línea que la sentencia de instancia, que la conducta
del empleador fue razonable y que la vigilancia (control, monitorización, espionaje…)
del correo del trabajador era la única de forma de averiguar si se había producido el
incumplimiento de sus obligaciones contractuales, rechazando igualmente las
alegaciones sobre vicios procedimentales por considerar que el tribunal había dispuesto
de información suficiente para formar su convicción. La argumentación del tribunal de
apelación queda recogida en el apartado 12 de la sentencia del TEDH y vale la pena

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reproducirla para un mejor entendimiento del conflicto: “In view of the fact that the
employer has the right and the obligation to ensure the functioning of the company and,
to this end, [the right] to check the manner in which its employees complete their
professional tasks, and of the fact that [the employer] holds the disciplinary power of
which it can legitimately dispose and which [entitled it] to monitor and to transcribe the
communications on Yahoo Messenger that the employee denied having had for personal
purposes, after having been, together with his other colleagues, warned against using the
company’s resources for personal purposes, it cannot be held that the violation of his
correspondence (violarea secretului corespondenţei) was not the only manner to achieve
this legitimate aim and that the proper balance between the need to protect his private
life and the right of the employer to supervise the functioning of its business was not
struck”.
5. Antes de abordar la resolución del conflicto, el TEDH pasa revista a la normativa
interna e internacional aplicable. La Constitución rumana reconoce el derecho a la
protección de la privacidad de la vida familiar y personal, así como de la
correspondencia privada, mientras que el Código Penal establece penas de prisión de
seis a tres años para quien intercepte o tenga acceso de forma ilegal a dicha
correspondencia. En el ámbito jurídico laboral, el Código de trabajo vigente en el
momento de los hechos reconocía el derecho del empleador a controlar la forma en la
que el trabajador desarrollaba su tarea profesional, así como también que debía guardar
confidencialidad de los datos personales del trabajador. Con respecto a la normativa
internacional, es citado el Conveniodel Consejo de Europa de 1981 para laprotección
de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos decarácter personal, y
la antes citada Directiva de la UE. También se hace referencia a los documentos
elaborados por el grupo de trabajo creado al amparo del art. 29 de la Directiva.
No hay, sorprendentemente (sí existe esa referencia en el voto particular) referencia
alguna a la importante Resolución adoptada el 1 de abril por el Consejo de Europa, que
fueobjeto de atención detallada por mi parte en una anterior entrada del blog y de la que
ahora recupero un fragmento que guarda relación directa con el litigio analizado: “5.
Las “nuevas” tecnologías se aplican, cada vez más, a las relaciones de trabajo, y pongo
el término nuevas entre comillas porque cada vez que lo utilizo me doy cuenta de la
edad avanzada que tengo, ya que los jóvenes con los que me relaciono en mi actividad
docente han nacido y viven con esa tecnología. El contenido más novedoso y destacado
de la nueva Recomendación es la segunda parte, no existente en el texto de 1989, y que
regula aquello que califica de “formas particulares de tratamiento”, que no dejan ser las
posibilidades abiertas en los últimos veinticinco años (desde la aprobación de la
Recomendación anterior) y que inciden de forma muy directa sobre la vida de las
personas en general y de los trabajadores (o candidatos a un empleo) en particular.
Fijémonos, sólo como ejemplo significativo de lo que acabo de decir, en el título, y en
algunos contenidos, de cada apartado: el núm. 14 se refiere a la utilización de Internet y
de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo; el núm. 15 a los sistemas y
tecnologías de la información para el control de los empleados, “en especial la
videovigilancia”; el núm. 16 a los aparatos “que permiten localizar a los empleados”; el
núm. 17 a los mecanismos internos de información, debiendo asegurar en cualquier caso
la protección de los datos de carácter personal de todas las partes afectadas; el núm. 18 a
los datos biométricos, cuya utilización sólo se permite en el supuesto de imposibilidad
de utilizar “otros métodos alternativos de tratamiento menos intrusivos para la vida
privada”; el núm. 19 a los test psicológicos, análisis “y procedimientos análogos”, que

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sólo deberían estar permitidos cuando sea “legítimo y necesario con relación a la
categorías de la actividad ejercida en la empresa”, y siempre y cuando el derecho
interno prevea “garantías apropiadas”; en fin, el núm. 20, a modo de cierre, se refiere a
otros tratamientos cuya aplicación puedan “presentar riesgos específicos con relación a
los derechos de los empleados”. Y todos ellos, todo este tratamiento de datos
personales, han de partir de dos principios generales recogidos en el apartado 14, que se
refiere a Internet y las comunicaciones electrónicas pero que es perfectamente
extrapolable a todos los demás: en primer lugar que el empleador ha de evitar “infringir
ataques injustificados y no razonables al derecho al respeto de la vida privada de los
empleados”; y en segundo término, que la forma cómo se controlan y cómo se obtienen
tales datos ha de ser bien conocida por el trabajador. Los controles deben ser
preferentemente de carácter “poco intrusivo” y con conocimiento de las personas
afectadas. En el ámbito de las comunicaciones electrónicas, un terreno ciertamente
conflictivo en las relaciones laborales actuales, la Recomendación contempla la
concreta situación del acceso a las que tengan un carácter profesional, y de cuyo control
hayan sido informados con anterioridad los trabajadores, disponiendo que tal control
será posible solo “cuando sea necesario por razones de seguridad o por otras razones
legítimas”, y enfatizando (otro interesante asunto a efectos jurisdiccionales) que con
respecto a las comunicaciones electrónicas privadas en el ámbito del trabajo “en ningún
caso el contenido, el envío y la recepción deben ser objeto de vigilancia”.
La cuestión de la privacidad de las herramientas tecnológicas por parte del trabajador ha
sido ya abordada en algunas sentencias anteriores del TEDH, casos Halford y Copland,
si bien la resolución de 12 de enero no las tomará en consideración por considerar que
se trata de supuestos diferentes (no es del mismo criterio el voto particular).
La síntesis de estas dos sentencias se encuentra en el comentario antes citado del
profesor Peers: “In Halford v UK, a well-known case concerning a policewoman suing
her local force for sex discrimination, the ECtHR ruled that Article 8 was breached
when the police force intercepted calls from a separate work telephone which they had
provided for her to contact her lawyers. The key points of the judgment were that
Article 8 can apply to workplaces, depending on whether there was a ‘reasonable
expectation of privacy’. Ms. Halford had such an expectation since the police force had
made a particular point of providing her with a separate telephone and assuring her that
she could use it to discuss the litigation privately. Obviously, situations like that are
rare. It’s far more common that an employee might use a computer or phone provided
by the employer in the ordinary course of work in order to have some private
communication. Yet Article 8 can also protect employees in those cases too. In Copland
v UK, the ECtHR ruled that Article 8 was breached when an employee’s phone calls, e-
mails and Internet use from work were monitored by her boss. The crucial point was
that there was ‘no warning that her calls [or e-mail or Internet use] would be liable to
monitoring’”.
5. El TEDH declaró admisible el recurso planteado ante las dudas jurídicas sobre si la
actuación del empleador había sido razonable y proporcionada, o en otros términos si el
recurrente tenía unas expectativas razonables de que sus conversaciones no iban a ser
controladas o monitorizadas, y rechazó la tesis gubernamental sobre la no aplicación del
art. 8 del CEDH con el argumento de la falta de expectativa de privacidad por parte del
trabajador (“The Government submitted that Article 8 of the Convention was not
applicable in the present case. They noted that the applicant had set up the Yahoo

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Messenger account for professional use and he furthermore claimed that he had only
used it for this purpose; the Government inferred that the applicant could not claim an
“expectation of privacy” while at the same time denying any private use”).
Es importante reseñar que este será el nudo gordiano de la sentencia y no el contenido
de los correos o su eventual difusión que no fueron tomados en consideración por los
tribunales nacionales para fundamentar su decisión. Como puede comprobarse, la
cuestión se reconduce a un ámbito jurídico que también ha sido objeto de atención en
sede judicial española y en algunas sentencias del Tribunal Constitucional, esto es el
conocimiento por parte del trabajador de que la empresa podía controlar su
correspondencia, y una clara y bien definida regulación legal o convencional al respecto
y sobre los efectos del incumplimiento del trabajador de la misma.
El empleador accedió a la correspondencia del trabajador, tanto a la estrictamente
profesional como a la privada existente tanto en la cuenta de trabajo como en una
privada a la que también tuvo acceso al hacer el seguimiento. Obsérvese, pues, que ya
hay una primera y muy importante cuestión a debate, cual es, con independencia ahora
de la existencia de una regla general sobre prohibición de uso personal del correo
profesional y de su conocimiento por parte de la plantilla, si es conforme a derecho que
el empleador acceda a la cuenta del trabajador para encontrar fundamento a unas dudas
o presunciones que pueda tener sobre la incorrección de su actuación profesional, o
dicho de otra forma si esta es la única forma de obtener la información buscada o habría
vías menos invasivas de la privacidad del trabajador y que no cuestionaran los derechos
constitucionales antes citados (no sólo en Rumanía, por supuesto, sino también en
cualquier otro país, entre ellos España, que tenga reconocida la privacidad de la
correspondencia como derecho constitucional fundamental). Otra cuestión de especial
relevancia jurídica, y que para el TEDH queda respondida afirmativamente aun cuando
inicialmente tuviera dudas (en sentido contrario se pronuncia el voto particular), es si el
trabajador tenía o no pleno conocimiento de la normativa interna de la empresa sobre
prohibición del correo para uso personal.
El litigio está, pues, centrado en la obligación estatal de respetar el derecho reconocido
en el art. 8 del CEDH, es decir de conjugar adecuadamente la protección del derecho del
trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, por una parte, y el
interés empresarial, y poder, de velar por el correcto desarrollo de la actividad
profesional de sus trabajadores. Es cierto que quedó probado (de forma legal según los
tribunales nacionales, tesis muy dudosa a mi parecer y para el voto particular a la vista
de la información disponible) que el trabajador había utilizado en algunas ocasiones el
correo profesional para usos no laborales. Pero, ¿ese incumplimiento era de tal gravedad
que podía justificar el despido del trabajador¿ ¿Era proporcionada la decisión
empresarial respecto al hipotético perjuicio sufrido por tal actuación? Como pueden
comprobar los lectores y lectoras, las dudas se van incrementando, y aquello que ha de
resolver el TEDH no es en modo alguno diferente, aunque con diferente proyección
jurídica, de lo que deben abordar los tribunales nacionales cuando se plantean demandas
o recursos por invasión de la privacidad del trabajador.
6. El TEDH no considera abusivo, sino que entraría en su poder de dirección, que un
empleador desee controlar el correcto cumplimiento de sus tareas por parte de los
trabajadores, y acepta la tesis de los tribunales nacionales, no ve razón alguna para
cuestionar sus argumentos, de la corrección de la actuación empresarial por haber

8. 8
accedido a la cuenta profesional del trabajador con la convicción de que sólo contenía
información profesional y que era la que deseaba controlar. No encontramos en la
sentencia, ni en la argumentación del TEDH ni en la de los tribunales nacionales,
referencia alguna a medidas precautorias tales como el conocimiento por parte de los
representantes de los trabajadores de que iba a realizarse dicho seguimiento, pero ello
no es de ninguna importancia ni para el TEDH ni para los tribunales nacionales,
supongo que por aceptar que el trabajador podía ser controlado en cualquier momento
(y repito que ello no ha quedado en absoluto claro en la sentencia, ya que la tesis del
empleador, y del gobierno rumano, es afirmativa, mientras que el trabajador rechaza que
tuviera tal conocimiento). Esta es, en suma, y por decirlo con sus propias palabras, la
tesis de la sentencia contenida en el apartado 57: “, the Court notes that both the County
Court and the Court of Appeal attached particular importance to the fact that the
employer had accessed the applicant’s Yahoo Messenger account in the belief that it
had contained professional messages, since the latter had initially claimed that he had
used it in order to advise clients (see paragraphs 10 and 12 above). It follows that the
employer acted within its disciplinary powers since, as the domestic courts found, it had
accessed the Yahoo Messenger account on the assumption that the information in
question had been related to professional activities and that such access had therefore
been legitimate. The Court sees no reason to question these findings”).
Es importante indicar, y esta es una de las afirmaciones de la sentencia que pueden
suponer una ampliación del poder de dirección empresarial si no existen en el
ordenamiento nacional respectivo unas reglas claras y precisas que lo limiten y
delimiten con respeto a los derechos del trabajador en la vida laboral, que aun cuando
no haya quedado probado que la actuación del trabajador significara un perjuicio para la
empresa, el TEDH considera que no es irrazonable que un empleador desee verificar
que el trabajador está trabajando, desarrollando su tarea profesional, en las horas de
trabajo (“the Court finds that it is not unreasonable for an employer to want to verify
that the employees are completing their professional tasks during working hours”). Me
pregunto, y es algo que muchos trabajadores también se preguntan en su vida laboral
cotidiana, hasta dónde puede llegar el poder de control, algo que hace más necesario si
cabe acuerdos en sede negocial al respecto, y una jurisprudencia muy atenta (y no
siempre es el caso) a la debida protección de los derechos fundamentales y a la estricta
aplicación del principio de proporcionalidad en las decisiones adoptadas por el
empleador en el ejercicio de su poder de dirección en el seno de la relación de trabajo.
En suma, el TEDH entiende que los tribunales nacionales realizaron un adecuado
balance (“fair balance”) entre el derecho de todo ciudadano, y en este caso como
trabajador, a la protección de su correspondencia, y los intereses empresariales, por lo
que desestima el recurso, con el voto particular discrepante de un magistrado. Por el
contrario, la unanimidad será total al desestimar la alegación de vulneración del art. 6
por considerar que el recurrente pudo exponer su tesis ante el tribunal de apelación
sobre el presunto error jurídico cometido por el tribunal de instancia al no admitir a
algunos testigos, y que el tribunal de apelación resolvió de forma motivada sobre esta
argumentación procediendo a su desestimación.
7. Como he indicado, en la sentencia hay un extenso voto particular del magistrado
portugués Paulo Pinto, que en puridad puede ser casi considerado como un artículo
doctrinal sobre la importancia de Internet en la sociedad actual y de cómo debe
garantizarse su utilización en el seno de una relación jurídica contractual laboral, un

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voto particular en el que pone el acento en las dudas que he planteado con anterioridad
respecto al adecuado conocimiento por parte del trabajador de las limitaciones o
prohibiciones a su uso, y el impacto de esas pretendidas actuaciones del trabajador
incumplidoras de la normativa laboral. , poniendo de manifiesto con carácter previo que
el conflicto del que ha debido conocer el tribunal encaja dentro del art. 8, se trata del
conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al respeto de la vida privada que se
manifiesta en las comunicaciones a través de internet, por una parte, y la libertad de
otros (en este caso la empresarial y su poder de dirección de la actividad productiva,
añado yo ahora) por otro.
La tesis fundamental de su voto, y que es de perfecta aplicación a las relaciones
laborales en España, es que no existe un poder absoluto del empleador al control de las
relaciones de trabajo por vía informática, tesis que en modo alguno se explicita con la
misma claridad, y ello me resulta ciertamente preocupante, en la argumentación de la
mayoría del tribunal. De tal manera el voto particular parte de la premisa que el poder
empresarial, en este caso de control de Internet en la empresa, no es discrecional ni
arbitrario, que ha de estar debidamente justificado y conocido por los trabajadores, y
que “the employer’s right to maintain a compliant workplace and the employee’s
obligation to complete his or her professional tasks adequately does not justify
unfettered control of the employee’s expression on the Internet”, trayendo a colación
otras sentencias anteriores dictadas por el Tribunal para recordar que la actuación
empresarial debe estar guiada por la debida protección de otros derechos que no son los
del trabajador, es decir que son del empleador para garantizar el buen funcionamiento
de la empresa y prevenir que la información facilitada al trabajador, o a la que este
tenga acceso por razón de su actividad profesional, sea utilizada de forma adecuada,
pero teniendo en cuenta en cualquier caso, y con cita de una sentencia de especial
interés para España como es de la de 12 de septiembre de 2011(caso Palomo Sánchez y
otros contra España), que la persecución por parte empresarial del máximo
aprovechamiento de sus trabajadores y de su productividad no es por sí mismo un
interés de los cubiertos por los arts. 8 y 10 del CEDH, y que las restricciones a los
derechos reconocidos en el CEDH en el marco de una relación contractual son posibles
pero siempre que estén debidamente justificados.
El voto particular dedica un amplio espacio al estudio y análisis de la normativa
internacional sobre la materia, ya citada con anterioridad y que a decir verdad mereció
muy poca atención en la sentencia, y no sólo la citada sino también otros textos de
especial interés de la OIT y la OCDE, reproduciendo amplios párrafos de los textos
normativos para poner de manifiesto la importancia de disponer por parte de los
trabajadores de un conocimiento adecuado, y además que la decisión empresarial esté
justificada, de las restricciones que pueden sufrir al ejercicio de sus derechos de
privacidad durante la relación contractual (“Employees must be made aware of the
existence of an Internet usage policy in force in their workplace, as well as outside the
workplace and during out-of-work hours, involving communication facilities owned by
the employer, the employee or third parties. All employees should be notified
personally of the said policy and consent to it explicitly”…. “The enforcement of an
Internet usage policy in the workplace should be guided by the principles of necessity
and proportionality, in order to avoid a situation where personal data collected in
connection with legitimate organisational or information-technology policies is used to
control employees’ behaviour. Before implementing any concrete monitoring measure,
the employer should assess whether the benefits of that measure outweigh the adverse

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impact on the right to privacy of the concerned employee and of third persons who
communicate with him or her”).
Trasladando el marco normativo general al caso concreto, el voto destaca la disputa
entre las partes sobre el conocimiento por parte del trabajador de la normativa interna de
la empresa (reconocida por la propia sentencia pero después olvidada en el momento de
argumentar su decisión favorable al gobierno rumano) y enfatiza que en tal caso la carga
de la prueba, en presencia de una posible vulneración de derechos fundamentales,
corresponde al empleador y no existe como tal en la documentación del litigio, llegando
a la conclusión, contraria a la de la sentencia, que el trabajador no tenía suficiente
conocimiento de las limitaciones y restricciones al uso de los medios tecnológicos para
usos no profesionales y concluye que falta un elemento esencial para que pueda
valorarse la conformidad a derecho de una decisión empresarial restrictiva de derechos
como los recogidos en el art. 8 del CEDH, por lo que la decisión empresarial no sería
correcta y el gobierno rumano no habría adoptado las medidas adecuadas para evitar la
vulneración del art. 8 del CEDH (“Taking into account the evidence before the Court, I
cannot but consider that the notice did not identify the minimum elements of an Internet
usage and surveillance policy, including the specific misconduct being monitored, the
technical means of surveillance and the employee’s rights regarding the monitored
materials”).
En suma, la obligación de una política totalmente transparente, tanto respecto a la
información a facilitar como a las restricciones a imponer, no han existido en el caso
enjuiciado, es decir no ha existido una regulación clara y precisa que justifique la
restricción de un derecho reconocido en el CEDH, con vulneración además, y con
independencia de que no haya sido tomado en consideración para resolver el caso, de la
privacidad respecto al uso de datos personales (conversaciones con familiares y
allegados), tanto en el correo profesional como en el de uso estrictamente privado, y en
definitiva ni los tribunales nacionales ni el TEDH han reparado la vulneración del
derecho al respeto de la vida privada del trabajador, por lo que el voto es del parecer que
hubiera debido resolverse el caso de forma contraria a como se ha producido.
8. Ahora, a esperar, si finalmente hay recurso, la decisión de la Gran Sala. En definitiva,
una sentencia que no pasará a la historia, repito, como de las mejores del TEDH en
cuanto a protección de los derechos de los ciudadanos, y en este caso del ciudadano-
trabajador que no abandona sus derechos a la puerta de la empresa, y que supongo que
se citará en casos judiciales en los que esté en juego las limitaciones al uso de los
medios electrónicos en la empresa. No obstante, también creo que existe una línea
jurisprudencial en España que parte de la protección de los derechos fundamentales y
que ya establece la necesidad de que las restricciones al ejercicio de derechos esté
debidamente justificada, sea proporcional al sacrificio de los trabajadores, y que la
normativa que la imponga (sea convencional, sea de uso interno de la empresa) sea
suficientemente conocida por el personal.
Mientras tanto, buena lectura de la sentencia.