El documento discute la aplicación del principio de proporcionalidad en la sentencia casatoria Z3R-2014 sobre un caso de violación sexual. Explica que el principio de proporcionalidad permite controlar que las medidas restrictivas de derechos fundamentales no generen excesos o arbitrariedades. Analiza cómo la Corte Suprema aplicó el principio al inaplicar las penas mínimas establecidas en la ley para el delito, modificando la pena de 30 años a solo 5 años, teniendo en cuenta factores como la edad del acusado.

1. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA
SENTENCIA CASATORIA Z3R -2014
ABG. FRANK NUÑEZ MORILLAS
COLAB. ANALY FLORES MILLA1
RESUMEN
El estado de derecho constitucional contemporáneo contempla como teoría de justicia,
el reconocimiento de la dignidad humana y el respeto a los derechos
fundamentales, surgiendo entre otros tantos conflictos jurídicos, el dilema jus
filosófico respecto a los niveles de protección de aquellos, sobretodo cuando existe
la posibilidad que los derechos fundamentales de un individuo puedan ser
restringidos para preservar los de otros. Ante esto, Robert Alexy (2011) plasma su
tesis sobre el principio de proporcionalidad, presentando un instrumento jurídico
capaz de controlar que la aplicación de las medidas restrictivas no generen excesos
o arbitrariedades. A todo lo antepuesto, asociamos analíticamente la casación Z3R -
2014, refrendando la concepción sobre el estado de derecho, el cual siempre debe
procurar alcanzar un orden jurídico justo.
Palabras claves: Filosofía, neo constitucionalismo, proporcionalidad, justicia,
dignidad.
“La injusticia extrema no es derecho”
Robert Alexy con inspiración en Radbruch
1
Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote. Estudiante de derecho - IV ciclo.

2. ABSTRACT
The contemporary constitutional state of law contemplates as a theory of justice, the
recognition of human dignity and respect for fundamental rights, arising among other
legal conflicts, the philosophical jus dilemma regarding the levels of protection of
those, especially when there is the Possibility that the fundamental rights of an
individual can be restricted to preserve those of others. Robert Alexy (2011) formulates
his thesis on the principle of proportionality, presenting a legal instrument capable of
controlling that the application of restrictive measures do not generate excess or
arbitrariness. To all the foregoing, we associate analytically Z3R -2014, confirming the
concept of the rule of law, which should always seek to achieve a just legal order.
Key words: Philosophy, neo constitutionalism, proportionality, justice, dignity.
"Extreme injustice is not law"
Robert Alexy inspired by Radbruch

3. INTRODUCCIÓN
El neo constitucionalismo como corriente del derecho, tuvo su origen a partir de
las constituciones creadas en Italia, Alemania, España, Portugal, después de la II
guerra mundial, basando su teoría en el reconocimiento de la dignidad humana y
en el respeto absoluto de los derechos fundamentales, principalmente. Tomás de
Domingo (2007), comenta que estas constituciones no se limitaron a establecer la
estructura del Estado y los procedimientos para el ejercicio democrático del poder.
Para Robert Alexy (2011), las normas constitucionales que reconocen derechos
fundamentales y/o bienes colectivos presentan la estructura de principios, que
caracteriza como mandatos de optimización, es decir, normas que requieren el
máximo grado de realización en función de las posibilidades fácticas y jurídicas que
contextualizan su ejercicio. Así, cuando entran en colisión cual sucede en el caso de
que su aplicación conduzca a resultados incompatibles, debe aplicarse el principio
de proporcionalidad para establecer entre ellas una relación de precedencia
condicionada. Así el principio de proporcionalidad limitará las tendencias de la
restricción de los derechos fundamentales con el fin de asegurar el bien común, por
lo que es pertinente recordar que el hombre no es el medio, sino es fin.
En la casación Z3R-2014, la aplicación del principio de proporcionalidad permitió
establecer jurisprudencial vinculante sobre casos de violación sexual.

4. II. ANÁLISIS DE LA CASACIÓN N: Z3R-2014 .-
1. ITINERARIO PROCEDIMENTAL.-
Con fecha 01 de julio de 2016, la sala penal permanente de la Corte
Suprema emitió sentencia de casación en el caso N° Z3R-2014. El itinerario
procedimental de la causa se inició con la acusación del Fiscal Provincial
coordinador de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa contra el
acusado de 19 años de edad, a quien atribuyó cargos de violación sexual
presunta en agravio de una menor de 13 años de edad y solicitando se le
imponga 30 años de pena privativa de libertad y S/. 2 000 Nuevos Soles por
concepto de reparación civil a favor de la agraviada.
Luego, el Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Justicia, condenó al
procesado como autor del delito violación de la libertad sexual de menor de
edad a 30 años de pena privativa de libertad y S/. 2,000 Soles por concepto de
reparación civil tal como lo había solicitado el Fiscal Provincial. Contra la
sentencia condenatoria del colegiado de primera instancia, el procesado
interpuso recurso de apelación ante la Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia. Después de ser admitido el recurso, se llevó a cabo la
audiencia de apelación, por la cual el Fiscal Adjunto al Superior de la
Tercera Fiscalía Superior del Distrito Fiscal solicitó se confirme la sentencia
apelada. Frente a ello, la defensa técnica solicitó se revoque y absuelva a su
defendido de los cargos imputados en la acusación fiscal.

5. La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia resolvió:
(….) “1.Inaplicar el mínimo y el máximo de pena conminada de 30 a 35
años de pena privativa de libertad prevista en el artículo 173 inciso 2 y la
prohibición de responsabilidad restringida del artículo 22 del código penal.
2. Elevar en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema en caso que no fuese interpuesto Recurso de Casación.
3.Declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por la
defensa del acusado contra la sentencia contenida en la resolución.
4. Confirmar la condena del referido acusado como autor del delito contra la
libertad sexual –violación sexual presunta- en agravio de la menor
5.Modificar la pena impuesta, fijándola en cinco años de pena privativa de
libertad efectiva computada desde que el imputado sea capturado e internarlo
en el Establecimiento Penitenciario Cambio Puente, poniendo en
conocimiento a la Dirección de dicho establecimiento y a RENIPROS.
6. Confirmar la sentencia en la suma de dos mil nuevos soles por concepto de
reparación civil a pagar por el sentenciado a favor de la agraviada”. (…)

6. No conforme con la sentencia de la Sala Penal de Apelaciones, la señora Fiscal
Superior interpuso recurso de casación alegando que la pena de 5 años de pena
privativa de libertad vulneraba el principio de legalidad de la pena, por no
aplicarse la pena prevista en el artículo 173, inciso 2, del Código Penal
estableciendo un mínimo de 30 y un máximo de 35 años de pena privativa de
libertad, además de la aplicación atenuante de la responsabilidad restringida,
pese a que el artículo 22 segundo párrafo del Código Penal lo prohíbe. Veamos:
(…) “Código Penal - Art. 173, inciso 2: Si la víctima tiene entre diez años de
edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de
treinta y cinco”(…).
(…)”Código Penal - Artículo 22.- Responsabilidad restringida por la edad
Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible
cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún
años, o más de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción,
salvo que haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos en los
artículos 111, tercer párrafo y 124, cuarto párrafo. Está excluido el agente
integrante de una organización criminal o que haya incurrido en un delito de
violación de la libertad sexual…
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema concedió el recurso de casación
en los extremos siguientes:

7. A. Inaplicación de la pena conminada prevista en el artículo 173, numeral 2), del
Código Penal; e,
B. Inaplicación del segundo párrafo del artículo 22° del Código Penal, que
excluye la responsabilidad restringida de los sujetos activos de 18 a 21 años de
edad, en el delito de violación de la libertad sexual.
A su turno, el Fiscal Supremo en lo penal mostró su conformidad con la
inaplicación de las normas penales, solicitando pena privativa de libertad de
ocho años, existiendo razones para admitir el control difuso y la imposición de
una pena por debajo del marco legal imputado, entre otros argumentos.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declaró infundado el recurso
de casación interpuesto por la Fiscal Superior de la Tercera Fiscalía
Superior Penal de Apelaciones del Distrito Fiscal y resolvió inaplicar los
artículos 173.2 y 22 segundo párrafo del Código Penal modificando la pena
impuesta de 30 años y reformándola, impuso al acusado, la condena de cinco
años de pena privativa de libertad efectiva.
2. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD .-
Si se determina que una medida estatal es desproporcionada, no se afecta
únicamente el principio de proporcionalidad, sino el derecho fundamental o el
bien jurídico constitucional comprometido a dicha medida.

8. La Constitución de 1993 ha establecido en el Art. 200 el principio de
proporcionalidad, al permitir a los jueces evaluar las medidas restrictivas de
los derechos fundamentales dictados en estados de excepción, a través de los
procesos de amparo y hábeas corpus. Del sentido literal de la norma,
pareciera que el principio se delimita al ámbito de estos supuestos de
excepción, sin embargo, conforme a la doctrina jurisprudencial desarrollada
por el T.C., este principio al tener connotación constitucional comprende
todo el ámbito del derecho, constituyendo un principio angular del sistema
jurídico en el Estado Constitucional de Derecho.
Por su parte, el T.C., ha precisado que el principio de proporcionalidad como
mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado
Constitucional de derecho, tiene por función, controlar todo acto de los poderes
públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales.
Este principio exige examinar adecuadamente los siguientes sub principios:
(Exp. N° 0012- 2006-PI/TC. fj.32)
(…) “a) Si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idónea para
conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida. Cuando se habla
de idoneidad se hace alusión a un tema de utilidad, de eficacia del método. Se
trata de que la medida sea capaz de alcanzar materialmente el fin constitucional
que persigue.

9. b) Si la medida estatal es estrictamente necesaria. Según el T.C.: para que una
injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir otra
medida igualmente efectiva y adecuada para alanzar el objetivo deseado y
que suponga una menor restricción para el derecho fundamental o una menor
carga para el titular. Para ello deben analizarse todas las medidas que el
legislador podría haber utilizado y escoger la más benigna para el ejercicio del
derecho fundamental, en tanto la finalidad que sostiene este principio es la de
realizar el mínimo de intervención en el derecho fundamental
c) Si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la
medida estatal es proporcional con el grado de realización del fin
constitucional que orienta la medida estatal.” (…)
Robert Alexy declara que la proporcionalidad en sentido estricto hace
alusión a una técnica de ponderación, que debe ser entendida de la manera
siguiente: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de
un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del
otro”
Asimismo, Meza (2014), sostiene que el control difuso, tiene como base el
principio de Supremacía Constitucional, y que el ordenamiento jurídico peruano
tiene un sistema de control constitucional dual; así, mediante el T.C. se ha
consagrado el modelo de control concentrado que consiste en la expulsión de
una ley del marco jurídico general por contravenir la norma suprema del

10. Estado; en tanto que a través del control difuso, recogido por el artículo
138° de nuestra Constitución Política de 1993, faculta a los jueces a
inaplicar -no invalidar- una ley para el caso concreto, cuando esta resulta
contraria a los parámetros establecidos por la norma fundamental.
En el caso en concreto, la inaplicación de la pena conminada en el tipo penal
previsto en el artículo 173, inciso 2, del Código Penal vía control difuso de la
ley, es compatible con la Constitución, por ello se debe realizar el test de
proporcionalidad conjuntamente con los sub principios de idoneidad, necesidad
y proporcionalidad en sentido estricto. Sigamos:
(…) “Código Penal - Art. 173, inciso 2: Si la víctima tiene entre diez años de
edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de
treinta y cinco”(…).
De igual modo, la inaplicación de la prohibición contenida en el artículo
22, segundo párrafo del Código Penal vía control difuso para los delitos
sexuales, compatible con la Constitución Política del Perú establece lo siguiente:
(…)”Código Penal - Artículo 22.- Responsabilidad restringida por la edad:
Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible
cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún
años, o más de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción,
salvo que haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos en los

11. artículos 111, tercer párrafo y 124, cuarto párrafo. Está excluido el agente
integrante de una organización criminal o que haya incurrido en un delito de
violación de la libertad sexual” (…).
Para la graduación de la pena concreta a imponerse al procesado, en caso
de inaplicación de la pena conminada del tipo penal respectivo, debe acudirse al
artículo 29 del Código Penal.
(…) “Artículo 29: la pena privativa de la libertad tendrá una duración mínima
de dos días y una máxima de veinticinco año “(…).
Para la individualización judicial de la pena a los autores o partícipes que al
momento de los hechos contaban entre 18 y 21 años de edad, se tienen en
cuenta, entre otros factores:
A. Ausencia de violencia o amenaza para acceder al acto sexual : De acuerdo a
la sentencia de primera instancia, confirmada por la de vista, en la actividad
sexuales entre el sentenciado y la agraviada medió consentimiento; sin uso
de violencia ni amenaza para doblegar la voluntad de la víctima. Tampoco
hubo engaño. Si bien es cierto, por la edad de la agraviada, 13 años y 25
días de edad, tal consentimiento resultó irrelevante para negar la atipicidad del
hecho; sin embargo, no puede soslayarse que conforme a la determinación
fáctica acotada, en la actividad sexual no hubo violencia física o amenaza. No
se trató de un ataque violento al bien jurídico, menos se vejó, maltrató o se

12. hubo trato indigno a la víctima, que hubiera merecido la elevación de la
antijuridicidad de la conducta.
B. Proximidad de la edad del sujeto pasivo a los 14 años : A la fecha en que la
menor agraviada tuvo acceso carnal con el procesado, tenía 13 años y 25
días de edad, y ya había tenido actividad sexual con el mismo imputado,
indicando que fue con su “consentimiento”. No se discute en este proceso la
protección legislativa a la “indemnidad sexual”, únicamente se destaca un dato
de la realidad sobre el caso analizado. La proximidad a la edad de 14 años de la
víctima siempre es un elemento a tenerse en cuenta para la graduación de la
pena, por cuanto linda con el consentimiento válido del sujeto pasivo, que se
produce a partir de los14 años de edad. Por lo tanto, no es racional la pretensión
de sancionar a un agente que haya tenido actividades sexuales con una menor de
edad cercana a los 14 años, con una pena mínima severa de 30 años de
prisión, sin la posibilidad de atenuar dicha sanción. De haber tenido la
agraviada, 14 años de edad, el imputado habría sido absuelto. La determinación
del rango etáreo de disposición sexual estuvo justificado a partir de
criterios ponderativos, entre el derecho a la indemnidad sexual de los
adolescentes – con edades entre 14 y 18 años –, y el derecho al libre desarrollo
de la personalidad, habiendo prevalecido este último respecto del primero. En
consecuencia, cuanto mayor sea el acercamiento a la edad de los 14 años, la
que detentaba la agraviada al momento de los hechos, entonces mayor será la
atenuación de la pena, en el caso de sujetos activos con responsabilidad
restringida que tengan entre 18 y 21 años de edad.

13. C. Afectación psicológica mínima de la víctima. Evidentemente, al existir
consentimiento, aun cuando sea presunto, no es razonable concluir que la
actividad sexual ha generado daño o perjuicio psicológico irreparable al sujeto
pasivo. En el caso de autos, se destaca la presencia de “indicadores de
estresor de tipo sexual”, según el Protocolo de Pericia Psicológica. Al respecto,
en la audiencia de juzgamiento, la perito ratificó sus conclusiones, e indicó,
básicamente, que la agraviada sintió vergüenza cuando relató las circunstancias
del acto sexual, precisando que la “ruborización” es uno de los indicadores del
estresor sexual. Este indicador, a criterio de este Supremo Tribunal, no
reviste gravedad, precisamente porque el acto sexual fue consentido. La
atenuación de la pena solo será posible en aquellos casos en que el daño
psicológico no se compruebe, o el mismo sea mínimo, o de entidad no
relevante. Contrario sensu, en aquellos supuestos en los que la afectación
emocional haya revestido características de intensidad suficiente, no resulta
posible su ponderación para rebajar la pena.
D. Diferencia etárea entre el sujeto activo y pasivo. Un factor importante, a los
efectos de la graduación de la pena, a criterio de este Supremo Tribunal, es
la diferencia entre las edades del sujeto activo y el sujeto pasivo. En el caso de
autos, la agraviada contaba con 13 años y veinticinco días de edad, mientras
que el procesado tenía 19 años de edad; existiendo por tanto una diferencia
de 6 años. Esto explica la ausencia de una circunstancia de prevalimento o de
abuso de una posición de poder para consumar el acto sexual. En este sentido,
cuanto menos sea la diferencia de edades entre el sujeto pasivo y activo, en

14. los delitos sexuales cometidos por sujetos de responsabilidad restringida (18 a
21 años) mayor será la posibilidad de tomar en cuenta dicha circunstancia,
como factor de atenuación de la pena. “(…)En el caso de autos, al haber una
cercanía y proximidad entre las edades del autor del hecho y la víctima,
máxime si la actividad se desarrolló de manera espontánea; no era
proporcional agravar la pena e imponer una condena de 30 años de prisión al
imputado, tal como ocurrió con la sentencia de primera instancia” (…)
Finalmente, para la imposición de la pena concreta y justa al imputado, debe
cumplirse el principio constitucional por el cual nadie puede ser sancionado con
pena no prevista en la ley; por lo que, al no aplicarse al caso de autos, la
pena prevista en el artículo 173.2 del Código Penal, nos encontraríamos
sin ley penal que nos sirva de parámetro o pena conminada constitucional,
para regular el quantum de la misma. Al respecto, el Supremo Tribunal
considera que cuando se inaplica, por “control difuso” la pena conminada
prevista en el artículo 173.2 del Código Penal, el Juez Penal debe acudir a la
norma general prevista en el artículo 29° del Código acotado, que
establece la pena privativa de libertad temporal, y que tiene una duración
mínima de dos días y una máxima de 35 años. Es sobre este marco general el
contexto en que el Juez Penal puede individualizar judicialmente la pena a
aplicar en un caso concreto.

15. III. CONCLUSIONES.-
- Se demostró que, si bien es cierto, en nuestro sistema jurídico existen normas
jurídico – penales establecidas para cierto tipos de delitos, es cierto también que
dentro de ellas no se han previsto ni subsumido la variedad de casos que puedan
presentarse.
- En el caso en concreto, un joven de 19 años que mantuvo actividad sexual con
una menor de 13 años sin recurrir a la violencia física fue acusado de violación
sexual pidiéndose, en determinada instancia, la aplicación de la pena máxima,
cuando el hecho típico se aproximó más a la configuración del delito de
seducción siendo que la menor estuvo mas próxima a la edad de 14 años.
IV. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.-
Alexy R., (2011). Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad,
publicado en la Revista Española de Derecho Constitucional, ISSN: 0211-5743,
num. 91, enero-abril. Pp. 11-29.
Meza, M. (2014). Control Difuso Administrativo Peruano. Tesis para optar el Grado
Académico de Magíster en Derecho Constitucional, Universidad Pontificia
Católica Del Perú.
Domingo, T. (2007). Neoconstitucionalismo, Justicia y Principio de Proporcionalidad.
En Persona y Derecho. Universidad de A Coruña, España. Pp. 245-280