ENJ-300 Curso Nuevo Código Penal

LA TENTATIVA
Johanny Castillo SabaríJohanny Castillo Sabarí
CURSO NUEVO CODIGOCURSO NUEVO CODIGO
PENAL (LEY 550-14)PENAL (LEY 550-14)

Indica que las tentativas de las infracciones graves
serán sancionadas como el hecho consumado.
Establece que las tentativas de las infracciones que
sean menos graves serán punibles si así lo dispone un
texto de ley.
Comentario: El Código Penal vigente lo contempla en el
artículo 2, respecto a los crímenes que es la
equiparación de las infracciones graves, en relación a
que se castigaban las tentativas de los mismos como el
hecho consumado; y respecto a los delitos, que son en
el nuevo Código las infracciones menos graves,
respecto a que solo serán punibles si la norma
expresamente lo consigna. Como se puede visualizar el
artículo 14 de la Ley 550-14 no aportada ninguna
definición de cuando una conducta activa o omisiva iba
a ser considerada como intentada.
TENTATIVA (ART.14)

En qué consiste?
Consiste en la realización de actos dirigidos a la producción de un
resultado prohibido por la norma de conducta, sin que llegue a
producirse la consumación del delito.
Finalidad:
Tanto el castigo de la tentativa de delito, al igual que determinados
actos preparatorios se fundamenta en la finalidad preventiva del ius
puniendi, en procura de una más efectiva protección de los bienes
jurídicos.
Se castigan las fases anteriores a la consumación para evitar no
sólo la lesión, sino la posible realización de conductas que puedan
llegar a lesionar los intereses protegidos por el derecho penal.
LA TENTATIVA DE DELITO

Límites del castigo de la tentativa de delito?
El principio de lesividad, que conlleva solo la sanción de conductas que
conlleven un cierto riesgo para la indemnidad de los bienes jurídicos.
El principio cogitationes poena nemo patitur: “los pensamientos no
delinquen”, que consiste en que el Estado debe respetar el fuero interno de
la persona, sin que resulte legítimo el castigo de la mera exteriorización de
las ideas o de las intenciones criminales (momento de ideación y
deliberación por parte del autor).
Excepciones castigo actos preparatorios:
Artículo 277 del CPD sobre los mendigos o vagos que fueran arrestados
disfrazados o portando armas, sin que haya necesidad de que profirieran
amenazas de uso de la esta ultima. O en el artículo 403 CPD respecto al
tipo penal de homicidio consumado del Presidente de la República, en lo
referente a la proposición hecha y no aceptada de formar una trama para
consumar el atentado”..

Teorías que fundamentan la punición de la tentativa?
a) Teorías subjetivas: ven el fundamento de la pena de las fases anteriores a la
consumación en la voluntad contraria a derecho manifestada. Faltando la lesión del
bien jurídico, lo decisivo sería la dirección de la voluntad hacia dicha lesión, en
cuanto se manifiesta externamente.
- Algunos de sus representantes la sustentaban en la voluntad del agente dirigida a
tal fin, ya que si se basaba en la conducta desarrollada por el sujeto, se determinaba
la no peligrosidad de la misma por la inexistencia real de peligro para el bien jurídico
(primera mitad siglo XX).
- Otros la basaban en que la acción encaminada a la lesión del bien jurídico era
expresión de la peligrosidad del sujeto (escuela positivista italiana, Garofalo).
- Más recientemente la fundamentaban sobre la base del efecto motivacional de la
norma penal, considerando que la prohibición apela a la voluntad del destinatario,
por tanto, con los acción desarrollada por el sujeto se visualiza su intención de
realizar lo prohibido (dolus ex re), debiendo ser valorado por el juez su punición. Su
representante más radical es la escuela finalista de Welzel, quienes incluso
fundamentaron la punición de la tentativa inidónea irreal (ej. Matar a alguien con un
brebaje con hojas de té.)

Los fundamentos políticos-criminales de las teorías subjetivas son: ampliación de la
esfera de los actos ejecutivos punibles, adelantando el momento de su comienzo,
reduciendo el ámbito de los actos preparatorios, igual punición de la tentativa y la
consumación, y punición de la tentativa absolutamente inidónea.
Criticas teoría subjetiva extrema de Welzel: se requiere que la conducta conlleve un
mínimo de lesividad social, trascendiendo la mera relación subjetiva de contrariedad
con la norma. Además dejar en manos del juez la punición de las acciones de
tentativa irreal, que sólo el sujeto que las realiza las cree peligrosas daría un amplio
margen de inseguridad jurídica.
b) Teorías mixtas. Estas bajo un planteamiento subjetivista asumido de la teoría
subjetiva, pero con un cierto grado de objetivización crean la teoría de la impresión,
la cual considera que la tentativa debe ser castigada cuando su realización pueda
perturbar la confianza de la colectividad en la vigencia del ordenamiento jurídico.
Representante Jescheck. Sostiene que lo decisivo de la punibilidad de la tentativa es
la voluntad del autor contraria a derecho, pero no como un fenómeno en sí mismo,
sino respecto a sus efectos en la comunidad. Plantea la punibilidad de la tentativa
idónea y la inidónea.

Las consecuencias político-criminales de las teorías mixtas serían: la adopción de
criterios objetivos para la delimitación de actos preparatorios y ejecutivos, solo se
castigan aquellos que producen ya una objetiva conmoción social, atenuación
facultativa de la pena según causa menor o mayor conmoción e impunidad de la
tentativa irreal, porque no determina ninguna alarma social.
Criticas teoría de la impresión o mixta de Jescheck: la justificación dada sobre
“quebrantamiento de la confianza en la vigencia del ordenamiento” o “conmoción de
la paz jurídica” son conceptos genéricos de los que no se desprende la delimitación
de las conductas penalmente relevantes que pueden ocasionar los mismos. (Alcacer
Guirao, citado Libro ENJ, p.220)
b) Teorías objetivas. Sostienen que la razón del castigo es la puesta en peligro del bien
jurídico protegido. Sus consecuencias político-criminales son: impunidad de los actos
preparatorios por encontrarse demasiado lejos de la lesión del bien jurídico, menor
punición de la tentativa respecto de la consumación, al ser menos grave la puesta en
peligro que la lesión del bien jurídico, y la impunidad de la tentativa absolutamente
inidónea, porque no resulta objetivamente peligrosa. Representantes: Fuerbach y
Carrara.

La tentativa de delito en el Código Penal Dominicano:
Aparece regulada en los artículos 2 y 3, el primero se refiere a los crímenes y el
segundo a los delitos.
Aspectos esenciales que incorporan los arts. 2 y 3 del CPD:
a) E n lo tocante a la penalidad, establece el legislador dominicano una equiparación
de la pena de la tentativa y de la del delito consumado en la modalidad delictiva más
grave de los “crímenes”, limitando, sin embargo, el castigo de la tentativa en los
“delitos” a los casos en los que la ley así lo disponga expresamente.
b) Se introduce también una diferenciación entre la tentativa inacabada (dar principio
a la ejecución) y acabada (no lograr la consumación a pesar de haber realizado
cuanto estaba de parte del agente).
c) Se introduce un criterio objetivo en la definición del comienzo de la realización
típica, con la clásica fórmula de “principio de ejecución”.
d) Se regula la figura del desistimiento, como los supuestos en los que, a sensu
contrario del de la descripción típica, el resultado no se produce por causas
dependientes de la voluntad del agente.

Aspectos objetivos de no inclusión en la tentativa:
Sólo los hechos exteriores ya subsumibles en la descripción típica del delito
respectivo, y no la fase preparatoria de ideación y deliberación del delito, pero
tampoco la fase externa de preparación previa a la conducta típica, puede
considerarse como un comportamiento relevante para el derecho penal.
“Sólo acciones que lesionen o sean peligrosas para intereses ajenos podrán ser
castigadas; desde el aspecto del comienzo de ejecución, ello implicará una
proximidad directa al momento de incidencia en el bien jurídico protegido” (Alcacer
Guirao, Rafael citado Libro ENJ, p.226)
Teorías sobre el comienzo de la ejecución: debido a la mera descripción genérica del
comienzo de la ejecución que no permiten delimitar los actos ejecutivos de los
preparatorios, surgen las teorías siguientes:
a) Teorías subjetivas, considera que la tentativa punible depende enteramente de la
representación del autor, es decir, cuando el mismo asumiera que ya está realizando
actos dirigidos al resultado perseguido según su plan. También está la concepción
“dolus ex re” que considera comenzada la tentativa cuando de los actos realizados
se infiere la dirección delictiva de la conducta. Se crítica porque aún cuando el
comienzo de la tentativa es fundamentar contar con el plan representado por el
autor, se deja en manos del mismo la determinación de dicho comienzo.

b) Teoría objetivo-formal, considera que solo serán actos de tentativa aquellos que
realicen la acción descrita por el tipo legal correspondiente, por tanto, todos aquellos
que no se ajusten al sentido del verbo típico serán considerados actos preparatorios.
Aún cuando esta concepción respeta al máximo el principio de legalidad, no da
respuesta al comienzo de la tentativa, sino que surge la cuestionante cuando
comienza la realización del verbo típico, por igual, realiza un estrechamiento
excesivo del ámbito de la tentativa, lo que implica dejar impune un amplio abanico de
conductas situadas en la fase inmediatamente anterior a la realización del verbo
típico. Ej. En los delitos de comisión instantánea, en donde el verbo típico describe
ya el mismo resultado, y en los de mera actividad.
c) Teorías materiales: se configuran en dos:
1.- Teoría de peligro: sostiene que el inicio de la tentativa es cuando la acción es ya un
peligro serio, elevado, inmediato o directo para el bien jurídico. Y
2.- Teoría de la impresión: sostiene que la tentativa comienza cuando la acción a juicio
de un observador imparcial con una representación media de la realidad social,
generase ya una conmoción social del ordenamiento. Roxin perfila como criterio
concreto que sea cuando incida directamente en la esfera de la víctima.

3.- Teoría de la inmediatez o de los actos intermedios: considera que solo serán
actos de tentativa aquellos inmediatamente anteriores a la realización del verbo
típico, por tanto, estaremos ante el comienzo de la ejecución del delito no sólo
cuando el autor realice actos típicos, sino también con la realización de actos previos
que se hallen en una relación de inmediatez con aquéllos.
Esta fase intermedia puede consistir en la necesidad de realizar acciones (por agentes o
terceros) para llegar a la realización de la acción típica, o bien en la necesidad del
transcurso de un lapso temporal. Por ello resulta necesario contar con el plan del
autor, y cuando se este en presencia de tipos penales pluriactivos, con la primera
acción descrita por el sujeto se constituye el comienzo de la ejecución del tipo penal.
Tipo subjetivo de la tentativa:
La tentativa requiere de un dolo del agente dirigido a la producción del resultado
lesivo, ya sea con la intención de producirlo (intencional) o habiendo asumido que
dichos actos podrían dar lugar a la consumación del delito (eventual).

Tentativa Inidónea o delito imposible:
Aquellos supuestos en los cuales ya sea por la inidoneidad de los medios empleados,
por la del objeto o bien por la del sujeto, la conducta era desde un principio
inadecuada para llegar a la consumación del delito que se pretendía realizar.
Tentativa idónea:
Aquellos supuestos en los cuales los medios empleados, el objeto y el sujeto resultan
adecuados para producir el resultado lesivo, aún cuando no alcanzarán a producirlo.
Delito putativo:
Es cuando el sujeto realiza una conducta en la creencia errónea de que está
prohibida por el derecho penal, existiendo un error inverso de prohibición, dado que
el error no se produce sobre los elementos del tipo, sino directamente sobre la
prohibición de la conducta. Este delito es siempre impune.

Fundamentos del castigo de la Tentativa Inidónea:
1.- Basada en el peligro de la acción para el bien jurídico, la cual es la que acoge nuestro
código penal. Esta excluye los casos de tentativa irreal.
1.a.- Tentativa absolutamente inidónea, la cual es impune por no conllevar un mínimo
peligro penalmente relevante. Ej. Disparar a un cadáver, intentar matar a alguien con
azúcar creyendo que es veneno.
1.b.- Tentativa de inidoneidad relativa, esta es punible, por conllevar un mínimo de
peligro penalmente relevante. Se produce en los supuestos en los cuales los medios
o el objeto de ataque empleado tienen en sí mismos, una idoneidad general para dar
lugar el resultado, si bien éste no se produce debido a particulares circunstancias del
caso concreto. Ej. Disparar a un lugar donde se pensaba que la victima estaba sin
encontrarse presente, o intentar matar con una dosis insuficiente de veneno, o
disparar con cartuchos inservibles.
La critica a ambas teorías es que el juicio sobre la determinación del peligro para el bien
jurídico protegido es realizado de manera abstracta, sin tomar en cuenta las
circunstancias concretas del caso, porque lo que de manera abstracta puede no ser
peligroso, en el caso concreto, si lo puede llegar a ser. Ej. Matar a una persona
diabética con azúcar.

2.- Peligrosidad ex ante de la conducta, fundamenta el castigo de la tentativa en el
peligro para el bien jurídico, acogiendo como criterio de enjuiciamiento el juicio de
adecuación, es decir, situar al momento de la realización de la acción a un
espectador objetivo, dotado de unos conocimientos medios de la realidad más
conocimientos especiales que tuviera el concreto autor, para determinar si, desde
esa perspectiva ex ante, la acción muestra peligrosidad para el bien jurídico, lo que
conlleva que dicha conducta sea punible si el observador la percibe como peligrosa.

Es la evitación voluntaria del resultado por parte del autor de una
tentativa. Se concibe cuando el autor de un delito no logre su
propósito por causas dependientes a su voluntad.
Se enmarca en los supuestos de tentativa acabada, es decir,
cuando el agente ha realizado todo lo necesario para consumar el
delito, teniendo que ser el desistimiento activo, es decir, el autor
tendrá que realizar acciones dirigidas al salvamento del bien
jurídico puesto en peligro; y
En los supuestos de tentativa inacabada, cuando el sujeto
solamente ha iniciado la ejecución del delito, pero aun debe realizar
otros dirigidos a la producción del resultado lesivo, lo cual conlleva
la manifestación de un desistimiento pasivo.
EL DESISTIMIENTO

Fundamentación:
- Falta de merecimiento de la pena, por haber el autor retornado a la senda
del derecho (teoría del premio). Y
- Falta de necesidad de la pena (teoría de la plata de Fuerbach), que
consiste en un estimulo para el delincuente consistente en la impunidad, al
haber abandonado la realización de la tentativa antes de que llegue a
producirse el resultado. Dentro del marco de la prevención general positiva,
se justifica la exención de la pena por ser innecesaria ya que con el
desistimiento el autor ha devuelto a la colectividad la confianza en la
vigencia de la norma.
- Requisitos:
1.- La evitación del resultado, solo podrá beneficiarse de la exención de
punibilidad si ha podido ser evitada la producción del resultado lesivo por el
autor. También en los casos de “Tentativa cualificada” serán punibles los
resultados lesivos producidos con anterioridad al desistimiento.
EL DESISTIMIENTO

2.- La imputación de evitación del resultado al autor, solo podrá beneficiarse de la
exención de punibilidad si el autor es quien ha podido evitar la producción del
resultado lesivo. Es decir, la no producción del resultado debe estar en relación
causal con la acción de desistimiento realizada por el autor, por su contribución y no
por la concurrencia de otras acciones de salvamento realizadas por otras personas.
3.- La voluntariedad, este requisito está en el artículo 2 del CPD, en la medida en que
las causas de la no producción del resultado han de ser dependientes de la voluntad
del autor de la tentativa. Existen dos teorías que lo fundamentan:
3.a.- Teorías psicológicas, sostiene que el desistimiento será voluntario si el sujeto no
quiere alcanzar la consumación, aunque pueda culminarla, e involuntario, si aunque
quiera, no puede.
3.b.- Teorías normativas, la comprobación del desistimiento no puede ser mediante el
proceso psicológico del autor, sino que se produce por motivos que merecen una
valoración positiva. Roxin sostiene el parámetro de racionalidad del delincuente, en
donde será voluntario cuando no responda responsa a los parámetros de
racionalidad del autor, y en caso contrario, involuntario.
Podría considerarse que está figura se encontraba o no regulado en la Ley 550-14?
EL DESISTIMIENTO

Establece que las infracciones se clasifican según la gravedad o daño
personal o social, que entrañe la acción u omisión punible perpetrada, de
la siguiente manera:
1.- Infracciones graves : ocasionan un acentuado grado de daño personal y
social;
2.- Infracciones menos graves: ocasionan un grado intermedio de daño
personal y social; y
3.- Infracciones leves: ocasionan un grado reducido de daño personal y social.
Comentario: Como se puede visualizar este nuevo Código solo cambio la
terminología utilizada, puesto que, como se puede constatar, las
infracciones graves, eran los denominados crímenes; las menos graves,
se denominaban delitos, y las contravenciones, son lo que en la actualidad
son las infracciones leves.
CLASIFICACION DE LAS
INFRACCIONES (ART.24)

Las penas se clasifican en:
a) Penas privativas de libertad, que incluyen
prisión menor y prisión mayor;
b) Penas restrictivas de derecho, que son las
llamadas penas complementarias;
c) Penas pecuniarias o multas; y
d) Medidas de seguimiento sociojudiciales.
CLASIFICACION DE LAS
PENAS(ART.25 NCPD)

TIPO OMISIVO
Johanny Castillo SabaríJohanny Castillo Sabarí
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PENAL (LEY 550-14)PENAL (LEY 550-14)

Concepto:
La omisión constituye otra forma de realización de los
delitos junto a la modalidad comitiva, en donde no se
lleva a cabo la conducta exigida por una norma de
mandato, en donde se prescribe un hacer, en lugar de
un no hacer, pudiéndose plantear de dos maneras
distintas: de una parte cuando el legislador opta por
introducir determinados delitos omisivos en el Código
Penal; o de otra parte, cuando se encuentran
Introducidos como una forma de realización de los tipos
de resultado incluidos en el Código Penal; la primera se
denomina “omisión pura” y la segunda, “comisión por
omisión”.
TIPO OMISIVO

Tal como señala Silvestroni “la doctrina distingue entre
dos clases de delitos de omisión, los propios (o de
omisión pura) y los impropios (o comisión por omisión).
Si bien la utilidad es meramente académica, ya que no
se deriva en ninguna consecuencia práctica, es
necesario hacer referencia a ella para situarse en el
lenguaje que domina la discusión sobre este tema”. La
noción de omisión no debe entenderse como el
concepto antónimo del de “acción”, equiparando con ello
la omisión con “pasividad” o con “no hacer”, ya que la
omisión es un concepto normativo, que presupone la
existencia de una norma (no necesariamente jurídica),
por ello significa no hacer algo determinado prescrito por
una norma. (Silvestroni, Mariano H. “Teoría Constitucional del Delito”, Latino gráfica
SRL, Argentina, 2004, Primera Edición, Página 233)
TIPO OMISIVO

Se ha pretendido establecer la diferencia entre ambas
categorías en la tipificación (omisión propia) o en la falta
de tipificación (omisión impropia) de la estructura
omisiva (Welzel) en la especialidad requerida en la
omisión impropia en la que solo puede ser autor quien
se encuentra en posición de garante (Zaffaroni) en la
norma subyacente en uno y otro caso: norma imperativa
en los delitos omisivos propios, y norma prohibitiva en
los impropios (Novoa Montreal), o bien, y con razón, se
ha relativizado la importancia de establecer una
disquisición al respecto (Bacigalupo), cada uno de estos
criterios enfoca un aspecto particular de la distinción.
TIPO OMISIVO

Welzel, Hans “Derecho Penal Alemán, Parte General”, Editora Roque Desalma,
Buenos Aires, 1956, página 279, el cual establece “los delitos de omisión impropios
se diferencian de los otros grupos de delitos de omisión (se refiere a los propios)
solamente en que no están tipificados por la ley misma. Por consiguiente, la
diferencia no es de carácter material, sino meramente de derecho positivo. Sobre
todo la diferencia no consiste en que los delitos de omisión propios, se requiera
únicamente una simple actividad, en cambio, en los delitos de omisión impropios, se
exija el evitar un resultado”.
Zaffaroni, Luiggi, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Titulo III, pagina 459 –
citado por Silvestroni-, quien sostiene que “entre ambos tipos (propios e impropios de
omisión) media una diferencia en cuanto al autor (…) en los propios el autor puede
ser cualquiera, no se requiere que se encuentre en ninguna relación especial
respecto al bien jurídico (…), en los impropios delitos de omisión, pues el autor se
encuentra en posición jurídica de cuidador, vigilante, conservador, evitador de
peligros por el bien jurídico, es decir, garantiza ese bien jurídico”.
Novoa Montreal, pagina 452, citado por Silvestroni, sostiene que “la esencia del
delito de comportamiento omisivo se halla precisamente en la naturaleza de la norma
jurídica subyacente a la comisión punible: una norma de prohibición”
TIPO OMISIVO

El criterio positivista de Welzel se explica porque las situaciones
problemáticas de los delitos impropios de omisión nacieron, precisamente,
a raíz de la falta de tipificación expresa de ciertas formas omisivas, que a
su vez fue lo que generó la necesidad de acudir a la teoría de la posición
de garante, para intentar salvar la analogía. Esto explica que otros autores
coloquen en la posición de garante el criterio diferenciados, o en la
existencia de un resultado ocurrido como consecuencia de la no evitación
por parte del garante.
Lo cierto es que cuando se habla de delitos impropios de omisión se hace
referencia a omisiones: que generalmente no se encuentran tipificadas en
forma expresa; solo pueden ser cometidas por quienes se encuentran en
posición de garante respecto del bien jurídico tutelado; y no se castigan por
sí mismas, sino en función del resultado al que se las vincula, en función de
un juicio de imputación (no se puede hablar de causación porque la
causalidad es una noción incompatible con la omisión).
En los delitos realizados en comisión por omisión no estamos ante figuras
delictivas reguladas de modo independiente por el legislador, sino ante
formas de realización de los tipos de resultado de la parte especial, por lo
que la conducta realizada deberá ser subsumida directamente en los tipos
legales respectivos de la parte especial.
TIPO OMISIVO

Un mismo delito puede ser realizado tanto por acción como por una
omisión, por lo que es necesario establecer algún criterio para
distinguir cuándo estaremos en presencia de una acción o ante una
omisión.
Los problemas de delimitación vienen dados especialmente con
relación a la Comisión por Omisión. Ello se debe a que, en los
delitos queden ser realizarse por acción como por omisión, el tipo
de injusto vendrá dado en esencia, por la atribución objetiva y
subjetiva del resultado a la conducta, por lo que, concurriendo en
un hecho tanto una fase activa, como una fase omisiva, es
necesario saber si el resultado ha de imputarse a la primera o a la
segunda. En realidad, lo cierto es que, salvo casos de
comportamientos estrictamente omisivos, por lo general, todo
comportamiento activo vendrá seguido, antes del acaecimiento del
resultado lesivo, de una fase omisiva. Además cabe sentar la regla
que cuando el resultado pueda imputarse igualmente a la acción
como a la omisión tendrá prioridad la imputación a la acción.
.
DISTINCION ENTRE OMISION Y COMISION

La diferencia fundamental entre acción y omisión, a efectos
de imputación penal, es que la acción constituye la aplicación
de energía en el mundo exterior que producirá causalmente
el resultado; en cambio, la omisión no causa nada, por lo que
no cabrá apreciar una relación causal entre la omisión y el
resultado (ex nihilo nihil fit), tal como refiere Gimbernat.
(GIMBERNAT ORDEIG, “Causalidad, omisión e imprudencia”,
pagina 196-197 –citado en el Libro Teoría del Delito de la
ENJ).
El criterio de delimitación será el de causalidad, por lo que
deberá verificarse si el resultado se ha causado por una
acción positiva, sea dolosa o imprudente, que constituya
delito, estaremos en presencia de un delito de acción. (MIR
PUIG, Derecho Penal, Parte General, página 310-311)
.
DISTINCION ENTRE OMISION Y COMISION

La estructura típica de los delitos omisivos es la siguiente, cabe
resaltar que las tres primeras son comunes tanto en los de omisión
pura, como los de comisión por omisión:
a.- La situación típica generadora del deber de actuar: se trata del
peligro que amenaza a un bien jurídico, y que genera (no por sí sola
en los delitos de omisión impropia), la obligación jurídica de actuar
de determinada forma;
b.- La realización de una acción distinta a la debida: por ello la
realización de la acción diferente a la ordenada es el elemento
esencial del tipo objetivo omisivo, la ejecución de dicha acción
elimina la tipicidad, aun cuando el resultado se produzca de todos
modos, porque lo que cuenta a estos efectos del mandato
normativo es el intento de evitarlo;
c.- La posibilidad real física de ejecutar la acción debida;
ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO OMISIVO

d.- La producción del resultado: este es un elemento
característico de los tipos impropios de omisión que asocian la
producción de un resultado a la no realización de la conducta
ordenada;
e.- El nexo causal hipotético o nexo de evitación: como en todo tipo
de resultado, se presenta el problema de la relación causal; la
relación causal adquiere importancia como hipótesis, como el curso
causal que debió haber interrumpido el resultado; y
f.- La posición de garante: que es el deber de cuidar el bien jurídico
tutelado e incluye a obligación de evitar el modo de afectación
descrito en el tipo penal.
La doctrina sostiene en general, que la posición de garante tiene
diferentes fuentes, que son la ley, el contrato, el hecho precedente
y especiales relaciones ínter subjetivas. Estas causas son lo que
hacen que el sujeto tenga la obligación de actuar y de evitar la
afectación típica del bien jurídico.
ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO OMISIVO

En relación a la omisión impropia se presenta la más grave
violación a la garantía de la legalidad. Ello ocurre especialmente
en Códigos como los de Argentina y Republica Dominicana, que
no prevén una fórmula que regule la omisión. El problema se
presenta porque casi todos los tipos penales describen acciones
y no se refieren a omisiones, razón por la cual en relación a
ciertos delitos de resultado (en general, respecto de los más
graves) se pretende cubrir la laguna de punibilidad mediante
construcciones teóricas, destinadas a explicar porqué el no
evitar el resultado típico, equivale a causarlo bajo determinadas
circunstancias (denominado esto por Silvestroni como la Teoría
de la equiparación), entonces, frente al tipo que dice “el que
matare a otro (79 en el Código Penal Argentino, y 295 en el
Dominicano) se dice que no solo es típica la acción causante del
resultado, sino también la omisión de evitarlo por parte de quien
tenía la obligación de hacerlo, la herramienta teórica que se
utiliza para arribar a esa conclusión es lo que se denomina
“posición de garante”, respecto al bien jurídico tutelado (por la
Ley, el contrato o el hecho precedente).
CRITICA A LA CONFIGURACION DE LOS DELITOS DE
COMISION POR OMISION

COMISION POR OMISION EN LA
LEY 550-14
La configuración de este tipo de delitos, que
se incluye dentro de los delitos conforme a la
modalidad de conducta desarrollada por el
sujeto activo, vemos que la Ley 550-14 los
reconoció en la parte infine del artículo 3.5, al
momento de desarrollar el principio de
culpabilidad, en donde sostiene que se
incurre en ella “si no se impide un
resultado típico que se tiene el deber
jurídico de evitar”.

Sostiene Silvestroni con relación a este punto que la teoría de la
equiparación no puede ser admitida en el marco de una teoría del
delito respetuosa del principio de legalidad. Por los partidarios de la
teoría de equiparación reconocen que no son lo mismo en el
sentido de que el tipo activo no describe expresamente la no
evitación, sino a la causación, frente a este dato dicen que una cosa
(la no evitación) equivale a otra cosa (la causación), y que por ellos,
cuando existe posición de garante corresponde considerar típica a la
omisión, pero ninguna consideración valorativa puede pasar por
encima9 del principio de legalidad, ello no es admisible en el marco
de una teoría constitucional del delito.
La concepción de que los tipos de resultado de la parte especial son
tipos “causales” y, consiguientemente, la estimación de que tras
ellos se constituyen normas prohibitivas, por ello, se genera que
para poder subsumir la conducta en el tipo no se precisa una
relación causal –que no concurre en la omisión-, sino un equivalente
funcional de imputación, es decir, la concurrencia de determinados
requisitos, implícitamente incluidos en el tipo, que permiten concluir
que el resultado puede imputarse a la omisión como si hubiera sido
producido por una conducta activa.

La inconstitucionalidad de la teoría de equiparación es
manifiesta en el Código Penal Argentino, si se tiene en
cuenta que en relación al delito de homicidio, no es
necesario recurrir a ninguna interpretación extraña, ni
extensiva, ya que el artículo 106 del Código Penal
contempla expresamente la modalidad omisiva de ese
delito.
Ante la discusión anteriormente esbozada se resumen
las dos concepciones doctrinales opuestas: a) un
primer grupo doctrinal que considera indispensable de
cara al respeto al principio de legalidad la introducción
expresa en el Código Penal de la posibilidad de castigar
por comisión por omisión; y b) un sector que parte de la
premisa que la comisión por omisión ya está regulada
en la descripción típica de los correspondientes delitos
de resultado.

Lo principal en la comisión por omisión es el hecho
de que a efectos de penalidad no van existir
diferencias con la realización activa del delito,
puesto que ambas van a ser igualmente
subsumidas en un mismo tipo penal, sin que –a
diferencia de otras legislaciones como por ejemplo
la alemana- contemple el Código Penal la
posibilidad de aplicar una atenuación de la pena
por la realización omisiva. Esa equiparación
punitiva, ha de llevar, en consecuencia a encontrar
criterios de imputación del resultado que puedan
considerarse prácticamente idénticos que los que
operan en delito activo, puesto que solo entonces,
podremos estar ante una conducta idéntica a
efectos jurídicos-penales.
CRITERIOS DE IMPUTACION ESPECIFICOS:
AUTORIA Y PARTICIPACION

En los delitos de omisión propia en caso de existir
múltiples intervinientes, todos son autores, porque
todos están obligados a actuar; en los delitos de
omisión impropia sólo pueden ser autores los
sujetos cualificados (intraneus) que son los que se
encuentran en posición de garante, respecto del
bien jurídico; el extraneus (no cualificado) podría
revestir el carecer de participe, pero solo como
instigador porque cualquier colaboración en la
realización de la conducta prohibida (que es la
efectivamente realizada) es totalmente indiferente
al derecho y no habilita ninguna forma de
complicidad (Stratenwerth, Derecho Penal, Parte General, Titulo I, pagina 437
–citado por Silvestroni-)
CRITERIOS DE IMPUTACION ESPECIFICOS:
AUTORIA Y PARTICIPACION

Con el surgimiento de la metodología causalista y
su enfoque naturalista, que concebía el delito como
la realización de un movimiento corporal que causa
una modificación en el mundo exterior, es cuando
la omisión se convirtió en un problema para el
derecho penal. Tras fracasados intentos de hallar
en la omisión una causalidad en sentido
naturalista, la doctrina termino por renunciar a
situar la causalidad como núcleo de
responsabilidad penal en la omisión, pasando a
concebir la esencia del ilícito de la omisión en la
infracción de un deber cualificado y especifico de
evitar el resultado. Surge con ello, la teoría del
deber de garante (ley, contrato, injerencia), que
parcialmente imperará en nuestros días.
EVOLUCION DOGMATICA: TIPO OMISIVO

Más adelante, surge la teoría de las
funciones, de Armin Kaufmann, que
incorpora una serie de fuentes del deber de
garante basadas ya en el deber de proteger
el bien jurídico, ya en el deber de control de
la situación de peligro, en esta se crean
grupos de casos, denominados:
a) Estrecha vinculación familiar, estas
generan una expectativa de protección o
salvaguarda que pueden derivar en una
situación de mutua dependencia de unas
personas con respecto a otras;
EVOLUCION DOGMATICA: TEORIA DE LAS FUNCIONES

b) Comunidad de Peligro, esta solo puede
fundamentar una posición de garante cuando
se trata de una empresa arriesgada
concertada por anticipado y no, en cambio,
cuando se ha originado de forma casual (ej. los
náufragos que se encuentran en un bote
salvavidas en medio del océano no se
encontrarían entre sí por ningún deber de
garantía; y
c) Asunción Voluntaria, que establece que
quien asume voluntariamente el control de una
situación de peligro se convierte en garante de
la misma, estando obligado a evitar que
desemboque en el resultado.
EVOLUCION DOGMATICA: TEORIA DE LAS FUNCIONES

A través de:
a) El foco precedente (o injerencia), el cual radica
en que el resultado no es imputable a esa fase
activa, o bien la fase omisiva es más grave
jurídico-penalmente, planteándose la cuestión de si
ese actuar precedente, permite imputar el
resultado a la posterior omisión;
b) El deber de control de fuentes de peligro que
operan en el propio ámbito de dominio; y
c) Deber de control de acciones peligrosas de
terceras personas.
EVOLUCION DOGMATICA: FUNCION DE VIGILANCI DE
UN FOCO EN PELIGRO

Esta aspira a una cuasi-identidad estructural basada en la
utilización de los mismos criterios de imputación, restringido
el castigo a los casos que verdaderamente pueda predicarse
una identidad de sentido con la acción, evitando la
ampliación de la comisión por omisión a supuestos que
carecen de los requisitos para esa equiparación, a que había
llevado la teoría de los deberes de garante, por ello, los
supuestos de comisión por omisión habrán de limitarse a los
casos en los que existe un foco de riesgo preexistente y
absolutamente determinado sobre el que pesa un deber de
vigilancia asumido por el sujeto, quedando sensu contrario
excluidos todos aquellos casos en los que el resultado se
produce como consecuencia del surgimiento súbito e
inesperado de un riesgo, aun cuando existiera un deber de
garante extrapenal de velar por el bien jurídico puesto en
peligro
EVOLUCION DOGMATICA: TEORIA DE LA
EQUIVALENCIA ESTRUCTURAL

Los requisitos generales de la
imputación objetiva y subjetiva
aplicables a los delitos comisivos, son
aplicables a los delitos omisivos, a
saber: la causalidad y la relación de
riesgo en el tipo objetivo, y en el dolo
o imprudencia en el tipo subjetivo. En
el objetivo se da la causalidad
hipotética.
CRITERIOS DE IMPUTACION COMUNES
CON EL DELITO ACTIVO

Se aborda como una tentativa
acabada, dada la inexistencia de
vinculación causal entre la actividad
del autor y el resultado, la inmediatez
solo podrá predicarse del
acaecimiento del resultado, desde la
mayor o menor inminencia temporal
de producción del mismo.
LA TENTATIVA EN LA COMISION
POR OMISION

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