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La teoría pura del Derecho de Hans
Kelsen: una teoría pura sobre el
Derecho, no una teoría sobre un
Derecho puro
La teoría pura del Derecho de Hans Kelsen: una teoría pura sobre el Derecho, no una teoría sobre
un Derecho puro
[i]
La confluencia del positivismo y el neokantismo entrado el siglo xx se convierten en las dos grandes
tendencias de pensamiento que modelan el pensamiento teórico de Hans Kelsen, pese a que en la
inserción de ambas se adviertan caracteres diferenciadores en cada una respecto a sus fuentes
originales. Kelsen parte de considerar un grupo de conclusiones filosóficas y teórica-cognoscitivas,
cuyo aliento vital le era infundido directamente por algunas cuestiones tratadas con amplitud por
estas posiciones teóricas: la escisión del conocimiento en esferas del ser y deber ser; una radical
oposición entre ciencia e ideología; la existencia de conocimientos “puros”, independiente de todo
material empírico. (…)
[ii]
Para el neokantismo (…) el saber filosófico, la propia filosofía, se colocó como una problemática de
las distintas corrientes de pensamiento europeo. De la misma forma esta reflexión filosófica se
convirtió en una reflexión sobre la ciencia, y en las problemáticas mediante las cuales se logran las
condiciones de su validez. Se refirió a una ciencia que se encogió hasta aparecer solamente como
teoría del conocimiento, pues la validez de la ciencia era una cuestión indiscutida. Por ello la
reflexión filosófica, como reflexión sobre la ciencia, se enfocó únicamente en descubrir las
condiciones que posibilitaban y multiplicaban la validez de la ciencia.
Harold Bertot Triana 02/11/2019
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De esta manera el arranque del kelsenianismo desde estructuras y contenidos del pensamiento
filosófico del neokantismo, sobre la base del positivismo jurídico, hizo que la filosofía del Derecho
convirtiera la construcción de una ciencia del Derecho en su principal objetivo. Elaborada bajo los
presupuestos de una posición radical entre ciencia y valor, se enmarcó en esta etapa del
pensamiento enfilada a reducir la filosofía a un contenido metodológico y a formas lógicas todo
conocimiento científico concreto.
Gran parte del pensamiento europeo que está presente al momento en que Kelsen comienza su
labor intelectual, plantea el conocimiento del mundo en grandes dicotomías: el hecho y el valor, el
ser y el deber ser, lo descriptivo y lo valorativo como esfera científica la primera e ideológica la
segunda, etc. Por estos senderos, en el conocimiento de los fenómenos sociales, Kelsen construye
una metodología y una epistemología del conocimiento hacia fenómenos de la realidad que, desde
una posición filosófica metafísica y logicista, potencia la creación a nivel ideal de un conocimiento
abstracto, de objetos formales en el conocimiento que se divorcian y desvinculan radicalmente de la
realidad objetiva que pretende representar o que sirven de soporte para una construcción teórica. Es
una teoría que no da pie a la posibilidad de integrar en un cuadro de conocimiento relaciones y
elementos que consideró objeto de otras ciencias. Esto trajo que se potenciara una construcción
determinada de la naturaleza de las ciencias y de las esferas del conocimiento a partir de una
incompatibilidad entre distintas disciplinas científicas, tomando como referencia las esferas del ser y
el deber ser en oposición a muerte, pues el campo de las disciplinas científicas, la delimitación de
cada una de ellas, estaba en correspondencia con esta delimitación absoluta y formal del
conocimiento del mundo en esferas opuestas, irreconciliables a nivel del conocimiento en
contradicción lógico-formal (…)
Cuando Kelsen asume distinguir y oponer en el conocimiento dos realidades, presentados
metodológicamente en la esfera del pensamiento como juicios del ser y juicios del deber ser, hizo
prevalecer una acusada significación en la esfera del deber ser: tiene como función promover la
“pureza”, delimitar su territorio contra la intrusión de la realidad natural. Y para esto se perfila en dos
sentidos: contra la psicología defiende el carácter propio de la esfera lógica, y contra la sociología, la
psicología y la biología, defiende la esfera jurídica. En ella conviven en un haz inseparable e
interconectado, aunque en algún momento esto no se reconoce explícitamente en Kelsen, lo jurídico
y lo lógico, casi imperceptibles. Esto se hacía posible desde una posición filosófica en que el objeto
de conocimiento se determinaba por el método cognoscitivo; lo primero y más importante era el
método: el método luego el objeto.
En la persecución de su finalidad de pureza, Kelsen asume diferenciar y excluir de su enfoque todas
aquellas manifestaciones de la actividad del ser social, que de una forma u otra las tendencias
positivistas destacaban interrelacionadas con el fenómeno jurídico.
[iii]
Pero si bien en el plano ideal este enfoque metodológico definió su objeto desde presupuestos
logicistas, y tachó de impuras sus vínculos con la política, la moral y la religión, no desconoce sus
vínculos reales y sus relaciones desde otras dimensiones. Lo que importa entender es que la
“juricidad” se construyó por una teoría que le importa despejar el terreno y sacar el balón bien lejos
de toda ideología, y de todo vínculo con otros elementos “metajurídicos” en el plano ideal puro.
Kelsen está consciente de las relaciones existentes en el plano de lo real del Derecho con estos
elementos “metajurídicos”, por lo que trató de construir una teoría pura sobre el Derecho, no de una
teoría sobre un Derecho puro.
Que se refiera a una teoría pura del Derecho y no a una teoría sobre un derecho puro, supuso que
Kelsen tuviera que hacer más de una precisión. Un ejemplo de esto lo constituyó la interpretación
que hiciera el profesor cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Montoro (1945), en un artículo que
tituló El Kelsenismo y publicado en la Revista Cubana de Derecho: “Ya no le basta a Kelsen, en
efecto, con excluir del enfoque científico todo aquello que no fuere estrictamente normativo; lo
jurídico positivo, lo propiamente normativo, le resulta impuro también. Las instituciones, el sistema de
un Derecho vigente se hace también relativo, ideológico: sólo conserva pureza y objetividad y
permite cimentar sobre ella las generaciones científicas, la regularidad deshumanizada y fría,
formada por el principio de Imputación y sus aplicaciones. Ello implica que sólo se libera del estigma
ideológico y deviene puro el contenido sin contenido de la Lógica Jurídica formal.”
[iv]
Este artículo sería traducido con el título “Kelsenism” en Interpretation of Modern Legal Philosophies,
en su número 47, por la editorial norteamericana Sayre, del cual Kelsen haría un comentario al
margen con motivo de haber sido citado por el profesor Julius Stone en su artículo de rechazo a la
teoría pura Legal System and Laweyers Reasonings, en el año 1964. En este sentido Kelsen escribe
en una nota al pie: “En la página 109, el profesor Stone se refiere a una afirmación hecha por el
profesor A.S. de Bustamante y Montoro: «(Kelsen) considera impuro al derecho positivo, a las normas
strictu sensu.» De Bustamante y Montoro, «Kelsenism», enInterpretation of Modern Legal
Philosophies, 47 (Sayre ed.1947). Esta afirmación no puede fundamentarse en mis escritos. Lo que
quise decir es que el adjetivo «puro» se refiere a lateoría del derecho, no al derecho; el derecho no
es «puro», solo la teoría del derecho puede ser «pura». Que el sistema kelseniano, según la
interpretación que el profesor Stone da a la afirmación de Bustamante, finalmente se encamine hacia
un punto en que inclusive las normas jurídicas strictu sensu «parecen estar excluidas por impuras,
relativas e ideológicas», (Legal System and Laweyers Reasonings, p. 109, 1964) es una afirmación
que se halla en abierta contradicción con el hecho, que una y otra vez he subrayado, de que la
Teoría Pura del Derecho es una teoría del positivismo jurídico, una teoría del derecho positivo como
sistema de normas jurídicas. El profesor Stone cita -y aprueba- la frase de Bustamante: «Solo el
contenido vacuo de la lógica jurídica formal está libre del estigma ideológico y puede ser puro». No
nos interesa aquí si esto es o no correcto. Al citarlo, el profesor Stone da la impresión de que la
actitud de Bustamante hacia la Teoría Pura del derecho es, al igual que la suya, de rechazo de esta
teoría. Esto, sin embargo, no es correcto. Bustamante habla de mi teoría con el mayor respecto. Ver,
por ejemplo, de Bustamante y Montoro, supra, p. 50.”
[v]
En esto radica entender el pensamiento de Kelsen y la insistencia que hemos hecho en comprender
la preeminencia de los aspectos metodológicos puros en el conocimiento por encima de todo. Si bien
el método kelseniano atrincheró la ciencia jurídica en grandes fortalezas, desde las cuales se
permitió observar todos los fenómenos sociales relacionados con el Derecho desde una perspectiva
estrictamente jurídica, y se levanta abiertamente contra todos en la posibilidad de interrelacionar los
saberes para su conceptualización y delimitación de las esferas de conocimiento, no desconoce la
posibilidad de que cuestiones jurídicas sean objeto de otras disciplinas, como los aspectos
sociológicos del Derecho, ubicada en la esferas de las disciplinas explicativas, es decir, del mundo
del ser. De lo que se trató fue construir idealmente una Ciencia que se abstrajera de todo ello y que
intentara distinguir su objeto en estado impoluto, sin contacto con otros elementos (…)
El positivismo normativista de la teoría pura de Kelsen arranca desde la estrechez de marcos en que
concibió el Derecho y el análisis de su estructura. Desde bien temprano su esfuerzo teórico trató de
hacer la diferencia y rebasar el positivismo jurídico del siglo xix que daba cabida en el análisis del
fenómeno jurídico a la política, a la moral, a la religión. Kelsen condenó el objeto del derecho al
estudio de la norma y de todo el sistema formal montado por esta, todo ello posible porque delimitó
con absoluta abstracción el objeto de lo que consideró objetos de estudios de otras ciencias.
En su artículo ¿Qué es el positivismo jurídico?, traducido por Mario de la Cueva, de su versión
publicada en 1965 por la Revista Jurídica (Juristenzeitung), Kelsen (1966) aclara que el positivismo
jurídico debe ser diferenciado del positivismo filosófico, aunque se encuentren en estrecha relación.
[vi]
(p.131) Para conceptualizar el positivismo, Kelsen se auxilia de Rudolf Eisler, quien en su obra
Diccionario de conceptos filosóficos del año 1929, entendía el positivismo como aquella dirección de
la filosofía y de la ciencia que toma como punto de partida lo positivo, lo dado, lo comprensible, por
lo que su conocimiento y descripción es el único objeto de la investigación, razón por la cual elimina
de la ciencia toda metafísica trascendente, así como los conceptos que se refieren a lo
suprasensible o a las fuerzas y causas primeras y aun a las formas a priori del conocimiento
(categorías). En este sentido habría que entender positivismo jurídico aquella teoría jurídica que
únicamente concibe como “derecho” al derecho positivo, por lo que no concede validez alguna a
ningún otro orden social, particularmente al Derecho Natural.
[vii]
Desde estos fundamentos básicos del positivismo, se enrumba Kelsen a tomar senderos distintos a
los expuestos por Kant en su Crítica a la Razón Práctica, a partir de la variante neokantiana de la
Escuela de Marburgo (…) En este sentido, Kant había sostenido que lo normativo significaba
suposición, establecimiento o creación de normas. Por su parte para la teoría pura del Derecho la
ciencia normativa solo tiene la tarea de conocer las normas, donde con igual procedimiento utilizado
para el conocimiento en la Ciencia Natural, que utilizaba los juicios sintéticos para sistematizar
determinados datos empíricos, la Ciencia jurídica también podía sistematizar el material jurídico
(reglamentos, actos administrativos) mediante juicios sintéticos. Bajo estas consideraciones es que
algunos autores, como Ebenstein, consideraron, como ya hemos hecho notar anteriormente, que
Kelsen reforzaba a Kant, al crear al lado de la epistemología natural una epistemología normativa,
que traspolaba la relación naturaleza-Ciencia de la Naturaleza, a la consideración del Derecho y
Ciencia del Derecho.
[viii]
Estos antecedentes posibilitaron que el positivismo de Kelsen se diferenciara sustancialmente del
anterior, y no solo en despojar a la Ciencia del Derecho de todo contacto con la política, y de toda
valoración ética y sociológica, sino que no le interesa analizar los sistemas jurídicos existentes a
través de sus normas jurídicas “positivas”, sino únicamente establecer lineamientos generales de un
conocimiento jurídico que permita concebir una Ciencia del Derecho. La Teoría Pura fijó su tarea
fundamental en definir qué es el Derecho y cómo analizar su estructura. Por ello, la Teoría pura del
derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo; se trata de una teoría sobre el derecho
positivo en general, y no de una teoría sobre un orden jurídico específico. Es decir, es una doctrina
general sobre el derecho, y no la interpretación de normas jurídicas particulares, nacionales o
internacionales.
[ix]
Según advierte el norteamericano William Ebenstein, en este punto central de la posición respecto a
la cual parte la Teoría Pura, podemos encontrar los influjos de la vertiente fenomenológica en la
Teoría Pura con Félix Kaufmann y Fritz Schreier a partir del concepto de posibilidad de Kant,
modificado por el fenomenólogo Husserl.
[x]
La importancia que Ebenstein le confiere a esta
afirmación, estriba fundamentalmente en la significación que supuso para esta corriente la
consideración de “lo posible”, que como marco general implicaba la convicción de que todo lo
necesario era al mismo tiempo posible, en tanto la posibilidad de un objeto era anterior a su realidad,
y por tanto lo que era real en el objeto no era más que una de sus posibilidades.
Sobre estas bases es que se pueden afirmar entonces que Kelsen pretendió erigir con su Teoría
Pura del Derecho una Teoría Crítica del Derecho, en los términos explicados con anterioridad al
significado de crítica en Kant, pues la relación que se estableció entre esta teoría pura y el derecho
“positivo”, no consistió en otra cosa que la indagación por la primera de la posibilidad de este
derecho “positivo”. Estas conclusiones permitían sostener que el Derecho vigente (positivo) en los
diferentes ordenamientos, no era más que una de las posibilidades de un “derecho posible”. Por ello,
en que lo necesario se manifestaba en alguna de las esferas de la posibilidad (posibilidad-
necesidad), y en la que teóricamente se encuentran los aprioris “tipos ideales” de Max Weber, es
que un fenómeno real (como el Derecho de cualquier Estado) se encontraba dentro de las variantes
posibles.
Esto es lo que justifica para Ebenstein que el conocimiento de la Teoría Pura del Derecho preceda al
conocimiento de la ciencia jurídica “positiva”.
[xi]
La teoría Pura intenta abarcar en un solo abrazo una
teoría completa del derecho, y así constituir sobre la tradicional ciencia una ciencia del derecho en
general, no dirigido a una ciencia jurídica en especial, como puede ser el Derecho Laboral, el
Derecho Administrativo, etc. Se trataba entonces de construir una teoría del derecho no tanto de los
objetos de conocimiento, es decir, de los sistemas jurídicos positivos, sino más bien de nuestro
método de conocerlos, en cuanto esto pudiera ser posible apriori, sobre la posibilidad objetiva y
lógica de aplicar el método trascendental de Kant al Derecho. El fin de la teoría pura sería examinar
la posibilidad de estos sistemas jurídicos.
[xii]
Por ello es preciso insistir en que el carácter de ciencia normativa del Derecho, en oposición a las
ciencias causales, se encuentra en la teoría pura del derecho en la labor intensa realizada por
Kelsen por establecer los lineamientos o principios generales que se constituyen en los referentes de
todos los ordenamientos jurídicos positivos.
Este repliegue de posiciones respecto al antiguo positivismo, fue la base para otra remarcada
diferencia, y que se convirtió en un puntal de importancia cardinal para la Teoría Pura. El
Positivismo, como una de las bases sobre las cuales Kelsen erigió su Teoría Pura, tuvo en su
confluencia con el neokantismo un método que fundió ambas visiones a partir de la nueva lógica
formal desarrollada en Europa. El objeto de estudio de la Ciencia del Derecho en la Teoría Pura se
constriñó a la realidad lógica en que se expresaban las normas jurídicas, y pareció que en este
mundo semántico y lógico-formal se agotaban todas las posibilidades de discusión de esta teoría, a
diferencia del contenido de la legislación o las normas jurídicas (positivas), cuya expresión constituía
el objeto del Derecho para el antiguo Positivismo. La Ciencia del Derecho únicamente se encargaría
de describir las formas lógicas a través de las cuales se expresaban las normas jurídicas (su objeto),
que alcanzarían la significación en la edición de la teoría Pura de 1960 de ser productos de actos
voluntad. Si era congruente para el pensamiento de la época fijar un conocimiento de los fenómenos
de la vida real con marcado acento en aislar sus fundamentos de un mundo asaltado por la
convulsión y el estallido social, la Teoría Pura se encargó de ubicar a las normas jurídicas “positivas”
en todos los ordenamientos jurídicos como manifestaciones de un deber ser que alcanzaba la
formulación de un esquema lógico-normativo, no posible de identificar o hallar en las impurezas de
una decadente sociedad, lo que no aconteció también cuando presentó a una “voluntad” ahistórica e
intemporal como creador de estas normas.
[xiii]
No obstante, es posible traducir en la teoría pura del derecho esta relación entre forma y contenido,
de base neokantiana (y no de Kant, como hemos visto), en la labor por constituir en objeto de la
ciencia del derecho conceptos esenciales del derecho de carácter apriori, abstraídos del material
empírico. La forma hacía mención a conceptos esenciales, común en todos los sistemas jurídicos
(norma jurídica, deber jurídico, responsabilidad jurídica, etc.), mientras que el contenido se perfilaba
a indicar un material jurídico percibido a posteriori, empíricamente, a partir de una revisión de los
sistemas jurídicos existentes.
[xiv]
[i]
Fragmentos del libro El pensamiento jurídico de Hans Kelsen. Un acercamiento crítico a la Teoría
Pura del Derecho, UniAcademia, Leyer Editores, Bogotá, D.C. Colombia, 2017.
[ii]
Tiene razón González Vicén cuando sostiene que al contrario de lo que viene repitiéndose un
poco a la ligera, el neokantismo no crea una noción del Derecho, sino que encuentra conclusa una
noción del Derecho y trata de instrumentarla conceptualmente. “Dar expresión filosófica a esta
expresión es lo que, desde un principio, se propone el neokantismo lógico-jurídico, pese a todas las
apariencias y las afirmaciones en contrario. Una noción del Derecho vinculada a la existencia
histórica de una clase social muy determinada es convertida en paradigma y modelo de toda
reflexión filosófica. Despojada de su contingencia, esa noción va a ser la base y el punto de partida
del neokantismo jurídico. Toda una serie de conceptos abstraídos por inducción del material del
Derecho histórico son revestidos de la dignidad de categorías y se convierten en elementos
constitutivos de una síntesis conceptual que quiere ser análoga a la de la gnoseología crítica.
González Vicén, Felipe. (1985). Sobre el neokantismo lógico-jurídico, en: Doxa: Cuadernos de
Filosofía del Derecho, número 2, pp.53-54.
[iii]
Esta posición la sostiene Kelsen con más fuerza aún en la edición de la Teoría Pura de 1960: “Al
caracterizarse como una doctrina “pura” con respecto del derecho, lo hace porque quiere obtener
solamente un conocimiento orientado hacia el derecho, y porque desearía excluir de ese
conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico. Vale decir:
quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños. Este es su principio
fundamental en cuanto al método. Pareciera tratarse de algo comprensible de suyo. Sin embargo, la
consideración de la ciencia jurídica tradicional, tal como se ha desarrollado en el curso de los siglos
xix y xx, muestra claramente qué lejos esa ciencia ha estado de satisfacer la exigencia de pureza.”
Kelsen, Hans. (1982). Teoría Pura del Derecho, México: Universidad Autónoma de México, p. 15.
[iv]
Sánchez de Bustamante y Montoro, Antonio. (1945). El Kelsenismo, en: Revista Cubana de
Derecho, número 11, abril-junio, pp. 114-115.
[v]
Kelsen, Hans. (1999). El Profesor Stone y la Teoría Pura del derecho, en: Hans Kelsen. (1999).
Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, (4a ed.), Argentina: Centro Editor de América Latina
S.A, p.79.
[vi]
Kelsen, Hans. (1966). ¿Qué es el positivismo jurídico, trad. Mario de la Cueva. Revista de la
Facultad de Derecho de la UNAM, núm. 61, p.131.
[vii]
Ibidem, p. 131.
[viii]
Ebenstein, William. (1947). La Teoría Pura del Derecho, México-Buenos Aires: Fondo de Cultura
Económica, p.42.
[ix]
Kelsen, Hans. (1982), Ob.cit., p.15. En su artículo “The pure theory of Law and analytical
jurisprudence”, aparecido en Harvard Law Review, en noviembre de 1941, Kelsen (1946) sostiene:
“La teoría del Derecho es una teoría del derecho positivo; es teoría general del derecho, no una
exposición o interpretación de un orden jurídico particular. De la comparación de todos los
fenómenos que llamamos Derecho busca descubrir la naturaleza del Derecho mismo, determinar su
estructura y sus formas típicas, independientemente del contenido variable que presenta en las
diferentes épocas y en los distintos pueblos. Así ella obtiene los principios fundamentales con los
que podemos comprender cualquier orden jurídico. Como teoría, su único fin es el conocimiento de
su objeto. Ella contesta qué es el derecho, no qué es lo que él debería ser. Esto último pertenece a
la Política, mientras que la teoría pura del derecho es ciencia.” Kelsen, Hans (1941). “The Pure
Theory of Law and Analytical Jurisprudence”, Harvard Law Review, Vol. 55, No. 1, Nov., 1941, p.209.
[x]
Ebenstein, William, Ob.cit., p.34.
[xi]
Ebenstein, William, Ob.cit., p.50.
[xii]
El propio Kelsen en carta a Renato Treves en 1933, subrayó esta idea fundamental para entender
su propuesta teórica: “En la medida que en la Teoría pura del derecho, intentó de manera inédita,
presentar a la filosofía de Kant como una teoría del derecho positivo (en oposición a Stammler,
todavía muy ligado a la teoría del derecho natural) ella fue en cierto modo, más allá del pensamiento
de Kant que, en su propia doctrina del derecho, abandonó el método trascendental. Es necesario
señalar, mientras tanto, que la Teoría pura del Derecho administra lo más fielmente posible la
herencia espiritual de Kant. Esto la distingue de otras filosofías del derecho que se reclaman
seguidoras del Kantismo. La Teoría pura del Derecho ha tornado la filosofía de Kant mucho más fértil
para el derecho; ella contribuyó a su perfeccionamiento, sin adherir en todos los puntos a la filosofía
Kantiana del derecho. Si se piensa que la obra de Kant es representativa de la verdadera filosofía
Alemana, la Teoría pura del Derecho es la más alemana de todas las filosofías del derecho
elaboradas en Alemania, después de la época de Kant.” (Kelsen, 2012, p. 177). Kelsen, Hans.
(2012). “Carta de Hans Kelsen a Renato Treves”, Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones
“Ambrosio L. Gioja”, Año VI, Número 8, Invierno 2012, p. 177.
[xiii]
En la perspectiva planteada por los neokantianos, en referencia la relación de forma y contenido
en el Derecho, presente como vimos en Stammler y Del Vecchio, tuvo razón Norberto Bobbio
cuando afirmó: “La gran dicotomía kelseniana, que sirve para distinguir las dos esferas de
conocimiento, no es forma-contenido sino sein-sollen. Una cosa es decir que el Derecho es una
forma de la sociedad y otra afirmar, como lo hace Kelsen, que la tarea de la teoría pura del derecho,
esto es, una teoría que pretende ser científica, es estudiar el derecho en su estructura formal.”
Bobbio, Norberto. Kelsen y Max Weber, en: Oscar Correas (Comp.). (1989). El otro Kelsen, (1a ed.),
México: Universidad Autónoma de México, p. 62.
[xiv]
En igual sentido, Ebenstein destaca también un aspecto clave en Kelsen de raigambre kantiana,
cuando Kant había tomado la significación material del concepto de substancia y había hecho de él
una categoría unificadora que condiciona la posibilidad de cualquier unidad concreta de impresión
sensible, es decir, de experiencia. (Ebenstein, William, Ob.cit.,p.44) Para Kant el substrato de todo lo
real, es decir, de lo perteneciente a la existencia de las cosas, es la substancia, en la cual todo
cuanto pertenece a la existencia puede ser pensado sólo como determinación. Por consiguiente lo
permanente, en relación con lo cual solamente pueden ser determinadas todas las relaciones
temporales de los fenómenos, es la substancia en el fenómeno, es decir, lo real del mismo que,
como substrato de todo cambio, queda siempre (Kant, Inmanuel. (2015). Crítica de la razón pura, La
Habana: Editorial de Ciencias Sociales, pp.150-151. “Por tanto ese permanente en los fenómenos es
el substrato de toda determinación de tiempo, y por consiguiente también la condición de la
posibilidad de toda unidad sintética de las percepciones, es decir de la posibilidad de la experiencia;
y en ese permanente puede toda existencia y todo cambio en el tiempo ser considerado sólo como
un modo de la existencia de aquello que queda y permanece.” (Ibidem, p.152). Según Ebenstein,
Kelsen trata de usar esta categoría de substancia como principio de unidad para el derecho.
(Ebenstein, William, Ob.cit.,p.45) Si Kelsen destacaba que conocer algo y conocerlo como unidad es
la misma cosa, la ciencia del derecho ve sus datos (reglamentos, decisión, acto administrativo) como
variaciones de una idéntica sustancia. Todos los actos son jurídicos del mismo derecho. El propio
Ebenstein, sin embargo, advierte que en esta cuestión Kelsen sigue conscientemente los pasos de
Ernst Cassirer, cuya obra clásica fue Substancia y Función de 1910.
Abogado cubano. Es profesor del Centro de Estudios Hemisférico y sobre Estados
Unidos. Es autor de numerosos artículos sobre temas de Derecho Internacional Público,
Derecho Constitucional, Teoría Política, Derecho Penal y Filosofía del Derecho.
Harold Bertot Triana
Fuente: www.sinpermiso.info, 3-11-19
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La teoria pura del derecho hans kelsen

  • 1. La teoría pura del Derecho de Hans Kelsen: una teoría pura sobre el Derecho, no una teoría sobre un Derecho puro La teoría pura del Derecho de Hans Kelsen: una teoría pura sobre el Derecho, no una teoría sobre un Derecho puro [i] La confluencia del positivismo y el neokantismo entrado el siglo xx se convierten en las dos grandes tendencias de pensamiento que modelan el pensamiento teórico de Hans Kelsen, pese a que en la inserción de ambas se adviertan caracteres diferenciadores en cada una respecto a sus fuentes originales. Kelsen parte de considerar un grupo de conclusiones filosóficas y teórica-cognoscitivas, cuyo aliento vital le era infundido directamente por algunas cuestiones tratadas con amplitud por estas posiciones teóricas: la escisión del conocimiento en esferas del ser y deber ser; una radical oposición entre ciencia e ideología; la existencia de conocimientos “puros”, independiente de todo material empírico. (…) [ii] Para el neokantismo (…) el saber filosófico, la propia filosofía, se colocó como una problemática de las distintas corrientes de pensamiento europeo. De la misma forma esta reflexión filosófica se convirtió en una reflexión sobre la ciencia, y en las problemáticas mediante las cuales se logran las condiciones de su validez. Se refirió a una ciencia que se encogió hasta aparecer solamente como teoría del conocimiento, pues la validez de la ciencia era una cuestión indiscutida. Por ello la reflexión filosófica, como reflexión sobre la ciencia, se enfocó únicamente en descubrir las condiciones que posibilitaban y multiplicaban la validez de la ciencia. Harold Bertot Triana 02/11/2019 Image not found http://www.sinpermiso.info/sites/all/themes/sinpermiso/images/logosinpermiso1.png
  • 2. De esta manera el arranque del kelsenianismo desde estructuras y contenidos del pensamiento filosófico del neokantismo, sobre la base del positivismo jurídico, hizo que la filosofía del Derecho convirtiera la construcción de una ciencia del Derecho en su principal objetivo. Elaborada bajo los presupuestos de una posición radical entre ciencia y valor, se enmarcó en esta etapa del pensamiento enfilada a reducir la filosofía a un contenido metodológico y a formas lógicas todo conocimiento científico concreto. Gran parte del pensamiento europeo que está presente al momento en que Kelsen comienza su labor intelectual, plantea el conocimiento del mundo en grandes dicotomías: el hecho y el valor, el ser y el deber ser, lo descriptivo y lo valorativo como esfera científica la primera e ideológica la segunda, etc. Por estos senderos, en el conocimiento de los fenómenos sociales, Kelsen construye una metodología y una epistemología del conocimiento hacia fenómenos de la realidad que, desde una posición filosófica metafísica y logicista, potencia la creación a nivel ideal de un conocimiento abstracto, de objetos formales en el conocimiento que se divorcian y desvinculan radicalmente de la realidad objetiva que pretende representar o que sirven de soporte para una construcción teórica. Es una teoría que no da pie a la posibilidad de integrar en un cuadro de conocimiento relaciones y elementos que consideró objeto de otras ciencias. Esto trajo que se potenciara una construcción determinada de la naturaleza de las ciencias y de las esferas del conocimiento a partir de una incompatibilidad entre distintas disciplinas científicas, tomando como referencia las esferas del ser y el deber ser en oposición a muerte, pues el campo de las disciplinas científicas, la delimitación de cada una de ellas, estaba en correspondencia con esta delimitación absoluta y formal del conocimiento del mundo en esferas opuestas, irreconciliables a nivel del conocimiento en contradicción lógico-formal (…) Cuando Kelsen asume distinguir y oponer en el conocimiento dos realidades, presentados metodológicamente en la esfera del pensamiento como juicios del ser y juicios del deber ser, hizo prevalecer una acusada significación en la esfera del deber ser: tiene como función promover la “pureza”, delimitar su territorio contra la intrusión de la realidad natural. Y para esto se perfila en dos sentidos: contra la psicología defiende el carácter propio de la esfera lógica, y contra la sociología, la psicología y la biología, defiende la esfera jurídica. En ella conviven en un haz inseparable e interconectado, aunque en algún momento esto no se reconoce explícitamente en Kelsen, lo jurídico y lo lógico, casi imperceptibles. Esto se hacía posible desde una posición filosófica en que el objeto de conocimiento se determinaba por el método cognoscitivo; lo primero y más importante era el método: el método luego el objeto. En la persecución de su finalidad de pureza, Kelsen asume diferenciar y excluir de su enfoque todas aquellas manifestaciones de la actividad del ser social, que de una forma u otra las tendencias positivistas destacaban interrelacionadas con el fenómeno jurídico. [iii] Pero si bien en el plano ideal este enfoque metodológico definió su objeto desde presupuestos logicistas, y tachó de impuras sus vínculos con la política, la moral y la religión, no desconoce sus vínculos reales y sus relaciones desde otras dimensiones. Lo que importa entender es que la
  • 3. “juricidad” se construyó por una teoría que le importa despejar el terreno y sacar el balón bien lejos de toda ideología, y de todo vínculo con otros elementos “metajurídicos” en el plano ideal puro. Kelsen está consciente de las relaciones existentes en el plano de lo real del Derecho con estos elementos “metajurídicos”, por lo que trató de construir una teoría pura sobre el Derecho, no de una teoría sobre un Derecho puro. Que se refiera a una teoría pura del Derecho y no a una teoría sobre un derecho puro, supuso que Kelsen tuviera que hacer más de una precisión. Un ejemplo de esto lo constituyó la interpretación que hiciera el profesor cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Montoro (1945), en un artículo que tituló El Kelsenismo y publicado en la Revista Cubana de Derecho: “Ya no le basta a Kelsen, en efecto, con excluir del enfoque científico todo aquello que no fuere estrictamente normativo; lo jurídico positivo, lo propiamente normativo, le resulta impuro también. Las instituciones, el sistema de un Derecho vigente se hace también relativo, ideológico: sólo conserva pureza y objetividad y permite cimentar sobre ella las generaciones científicas, la regularidad deshumanizada y fría, formada por el principio de Imputación y sus aplicaciones. Ello implica que sólo se libera del estigma ideológico y deviene puro el contenido sin contenido de la Lógica Jurídica formal.” [iv] Este artículo sería traducido con el título “Kelsenism” en Interpretation of Modern Legal Philosophies, en su número 47, por la editorial norteamericana Sayre, del cual Kelsen haría un comentario al margen con motivo de haber sido citado por el profesor Julius Stone en su artículo de rechazo a la teoría pura Legal System and Laweyers Reasonings, en el año 1964. En este sentido Kelsen escribe en una nota al pie: “En la página 109, el profesor Stone se refiere a una afirmación hecha por el profesor A.S. de Bustamante y Montoro: «(Kelsen) considera impuro al derecho positivo, a las normas strictu sensu.» De Bustamante y Montoro, «Kelsenism», enInterpretation of Modern Legal Philosophies, 47 (Sayre ed.1947). Esta afirmación no puede fundamentarse en mis escritos. Lo que quise decir es que el adjetivo «puro» se refiere a lateoría del derecho, no al derecho; el derecho no es «puro», solo la teoría del derecho puede ser «pura». Que el sistema kelseniano, según la interpretación que el profesor Stone da a la afirmación de Bustamante, finalmente se encamine hacia un punto en que inclusive las normas jurídicas strictu sensu «parecen estar excluidas por impuras, relativas e ideológicas», (Legal System and Laweyers Reasonings, p. 109, 1964) es una afirmación que se halla en abierta contradicción con el hecho, que una y otra vez he subrayado, de que la Teoría Pura del Derecho es una teoría del positivismo jurídico, una teoría del derecho positivo como sistema de normas jurídicas. El profesor Stone cita -y aprueba- la frase de Bustamante: «Solo el contenido vacuo de la lógica jurídica formal está libre del estigma ideológico y puede ser puro». No nos interesa aquí si esto es o no correcto. Al citarlo, el profesor Stone da la impresión de que la actitud de Bustamante hacia la Teoría Pura del derecho es, al igual que la suya, de rechazo de esta teoría. Esto, sin embargo, no es correcto. Bustamante habla de mi teoría con el mayor respecto. Ver, por ejemplo, de Bustamante y Montoro, supra, p. 50.” [v] En esto radica entender el pensamiento de Kelsen y la insistencia que hemos hecho en comprender la preeminencia de los aspectos metodológicos puros en el conocimiento por encima de todo. Si bien el método kelseniano atrincheró la ciencia jurídica en grandes fortalezas, desde las cuales se
  • 4. permitió observar todos los fenómenos sociales relacionados con el Derecho desde una perspectiva estrictamente jurídica, y se levanta abiertamente contra todos en la posibilidad de interrelacionar los saberes para su conceptualización y delimitación de las esferas de conocimiento, no desconoce la posibilidad de que cuestiones jurídicas sean objeto de otras disciplinas, como los aspectos sociológicos del Derecho, ubicada en la esferas de las disciplinas explicativas, es decir, del mundo del ser. De lo que se trató fue construir idealmente una Ciencia que se abstrajera de todo ello y que intentara distinguir su objeto en estado impoluto, sin contacto con otros elementos (…) El positivismo normativista de la teoría pura de Kelsen arranca desde la estrechez de marcos en que concibió el Derecho y el análisis de su estructura. Desde bien temprano su esfuerzo teórico trató de hacer la diferencia y rebasar el positivismo jurídico del siglo xix que daba cabida en el análisis del fenómeno jurídico a la política, a la moral, a la religión. Kelsen condenó el objeto del derecho al estudio de la norma y de todo el sistema formal montado por esta, todo ello posible porque delimitó con absoluta abstracción el objeto de lo que consideró objetos de estudios de otras ciencias. En su artículo ¿Qué es el positivismo jurídico?, traducido por Mario de la Cueva, de su versión publicada en 1965 por la Revista Jurídica (Juristenzeitung), Kelsen (1966) aclara que el positivismo jurídico debe ser diferenciado del positivismo filosófico, aunque se encuentren en estrecha relación. [vi] (p.131) Para conceptualizar el positivismo, Kelsen se auxilia de Rudolf Eisler, quien en su obra Diccionario de conceptos filosóficos del año 1929, entendía el positivismo como aquella dirección de la filosofía y de la ciencia que toma como punto de partida lo positivo, lo dado, lo comprensible, por lo que su conocimiento y descripción es el único objeto de la investigación, razón por la cual elimina de la ciencia toda metafísica trascendente, así como los conceptos que se refieren a lo suprasensible o a las fuerzas y causas primeras y aun a las formas a priori del conocimiento (categorías). En este sentido habría que entender positivismo jurídico aquella teoría jurídica que únicamente concibe como “derecho” al derecho positivo, por lo que no concede validez alguna a ningún otro orden social, particularmente al Derecho Natural. [vii] Desde estos fundamentos básicos del positivismo, se enrumba Kelsen a tomar senderos distintos a los expuestos por Kant en su Crítica a la Razón Práctica, a partir de la variante neokantiana de la Escuela de Marburgo (…) En este sentido, Kant había sostenido que lo normativo significaba suposición, establecimiento o creación de normas. Por su parte para la teoría pura del Derecho la ciencia normativa solo tiene la tarea de conocer las normas, donde con igual procedimiento utilizado para el conocimiento en la Ciencia Natural, que utilizaba los juicios sintéticos para sistematizar determinados datos empíricos, la Ciencia jurídica también podía sistematizar el material jurídico (reglamentos, actos administrativos) mediante juicios sintéticos. Bajo estas consideraciones es que algunos autores, como Ebenstein, consideraron, como ya hemos hecho notar anteriormente, que Kelsen reforzaba a Kant, al crear al lado de la epistemología natural una epistemología normativa, que traspolaba la relación naturaleza-Ciencia de la Naturaleza, a la consideración del Derecho y Ciencia del Derecho. [viii] Estos antecedentes posibilitaron que el positivismo de Kelsen se diferenciara sustancialmente del anterior, y no solo en despojar a la Ciencia del Derecho de todo contacto con la política, y de toda
  • 5. valoración ética y sociológica, sino que no le interesa analizar los sistemas jurídicos existentes a través de sus normas jurídicas “positivas”, sino únicamente establecer lineamientos generales de un conocimiento jurídico que permita concebir una Ciencia del Derecho. La Teoría Pura fijó su tarea fundamental en definir qué es el Derecho y cómo analizar su estructura. Por ello, la Teoría pura del derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo; se trata de una teoría sobre el derecho positivo en general, y no de una teoría sobre un orden jurídico específico. Es decir, es una doctrina general sobre el derecho, y no la interpretación de normas jurídicas particulares, nacionales o internacionales. [ix] Según advierte el norteamericano William Ebenstein, en este punto central de la posición respecto a la cual parte la Teoría Pura, podemos encontrar los influjos de la vertiente fenomenológica en la Teoría Pura con Félix Kaufmann y Fritz Schreier a partir del concepto de posibilidad de Kant, modificado por el fenomenólogo Husserl. [x] La importancia que Ebenstein le confiere a esta afirmación, estriba fundamentalmente en la significación que supuso para esta corriente la consideración de “lo posible”, que como marco general implicaba la convicción de que todo lo necesario era al mismo tiempo posible, en tanto la posibilidad de un objeto era anterior a su realidad, y por tanto lo que era real en el objeto no era más que una de sus posibilidades. Sobre estas bases es que se pueden afirmar entonces que Kelsen pretendió erigir con su Teoría Pura del Derecho una Teoría Crítica del Derecho, en los términos explicados con anterioridad al significado de crítica en Kant, pues la relación que se estableció entre esta teoría pura y el derecho “positivo”, no consistió en otra cosa que la indagación por la primera de la posibilidad de este derecho “positivo”. Estas conclusiones permitían sostener que el Derecho vigente (positivo) en los diferentes ordenamientos, no era más que una de las posibilidades de un “derecho posible”. Por ello, en que lo necesario se manifestaba en alguna de las esferas de la posibilidad (posibilidad- necesidad), y en la que teóricamente se encuentran los aprioris “tipos ideales” de Max Weber, es que un fenómeno real (como el Derecho de cualquier Estado) se encontraba dentro de las variantes posibles. Esto es lo que justifica para Ebenstein que el conocimiento de la Teoría Pura del Derecho preceda al conocimiento de la ciencia jurídica “positiva”. [xi] La teoría Pura intenta abarcar en un solo abrazo una teoría completa del derecho, y así constituir sobre la tradicional ciencia una ciencia del derecho en general, no dirigido a una ciencia jurídica en especial, como puede ser el Derecho Laboral, el Derecho Administrativo, etc. Se trataba entonces de construir una teoría del derecho no tanto de los objetos de conocimiento, es decir, de los sistemas jurídicos positivos, sino más bien de nuestro método de conocerlos, en cuanto esto pudiera ser posible apriori, sobre la posibilidad objetiva y lógica de aplicar el método trascendental de Kant al Derecho. El fin de la teoría pura sería examinar la posibilidad de estos sistemas jurídicos. [xii] Por ello es preciso insistir en que el carácter de ciencia normativa del Derecho, en oposición a las ciencias causales, se encuentra en la teoría pura del derecho en la labor intensa realizada por Kelsen por establecer los lineamientos o principios generales que se constituyen en los referentes de todos los ordenamientos jurídicos positivos.
  • 6. Este repliegue de posiciones respecto al antiguo positivismo, fue la base para otra remarcada diferencia, y que se convirtió en un puntal de importancia cardinal para la Teoría Pura. El Positivismo, como una de las bases sobre las cuales Kelsen erigió su Teoría Pura, tuvo en su confluencia con el neokantismo un método que fundió ambas visiones a partir de la nueva lógica formal desarrollada en Europa. El objeto de estudio de la Ciencia del Derecho en la Teoría Pura se constriñó a la realidad lógica en que se expresaban las normas jurídicas, y pareció que en este mundo semántico y lógico-formal se agotaban todas las posibilidades de discusión de esta teoría, a diferencia del contenido de la legislación o las normas jurídicas (positivas), cuya expresión constituía el objeto del Derecho para el antiguo Positivismo. La Ciencia del Derecho únicamente se encargaría de describir las formas lógicas a través de las cuales se expresaban las normas jurídicas (su objeto), que alcanzarían la significación en la edición de la teoría Pura de 1960 de ser productos de actos voluntad. Si era congruente para el pensamiento de la época fijar un conocimiento de los fenómenos de la vida real con marcado acento en aislar sus fundamentos de un mundo asaltado por la convulsión y el estallido social, la Teoría Pura se encargó de ubicar a las normas jurídicas “positivas” en todos los ordenamientos jurídicos como manifestaciones de un deber ser que alcanzaba la formulación de un esquema lógico-normativo, no posible de identificar o hallar en las impurezas de una decadente sociedad, lo que no aconteció también cuando presentó a una “voluntad” ahistórica e intemporal como creador de estas normas. [xiii] No obstante, es posible traducir en la teoría pura del derecho esta relación entre forma y contenido, de base neokantiana (y no de Kant, como hemos visto), en la labor por constituir en objeto de la ciencia del derecho conceptos esenciales del derecho de carácter apriori, abstraídos del material empírico. La forma hacía mención a conceptos esenciales, común en todos los sistemas jurídicos (norma jurídica, deber jurídico, responsabilidad jurídica, etc.), mientras que el contenido se perfilaba a indicar un material jurídico percibido a posteriori, empíricamente, a partir de una revisión de los sistemas jurídicos existentes. [xiv] [i] Fragmentos del libro El pensamiento jurídico de Hans Kelsen. Un acercamiento crítico a la Teoría Pura del Derecho, UniAcademia, Leyer Editores, Bogotá, D.C. Colombia, 2017. [ii] Tiene razón González Vicén cuando sostiene que al contrario de lo que viene repitiéndose un poco a la ligera, el neokantismo no crea una noción del Derecho, sino que encuentra conclusa una noción del Derecho y trata de instrumentarla conceptualmente. “Dar expresión filosófica a esta expresión es lo que, desde un principio, se propone el neokantismo lógico-jurídico, pese a todas las apariencias y las afirmaciones en contrario. Una noción del Derecho vinculada a la existencia histórica de una clase social muy determinada es convertida en paradigma y modelo de toda reflexión filosófica. Despojada de su contingencia, esa noción va a ser la base y el punto de partida del neokantismo jurídico. Toda una serie de conceptos abstraídos por inducción del material del
  • 7. Derecho histórico son revestidos de la dignidad de categorías y se convierten en elementos constitutivos de una síntesis conceptual que quiere ser análoga a la de la gnoseología crítica. González Vicén, Felipe. (1985). Sobre el neokantismo lógico-jurídico, en: Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, número 2, pp.53-54. [iii] Esta posición la sostiene Kelsen con más fuerza aún en la edición de la Teoría Pura de 1960: “Al caracterizarse como una doctrina “pura” con respecto del derecho, lo hace porque quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho, y porque desearía excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños. Este es su principio fundamental en cuanto al método. Pareciera tratarse de algo comprensible de suyo. Sin embargo, la consideración de la ciencia jurídica tradicional, tal como se ha desarrollado en el curso de los siglos xix y xx, muestra claramente qué lejos esa ciencia ha estado de satisfacer la exigencia de pureza.” Kelsen, Hans. (1982). Teoría Pura del Derecho, México: Universidad Autónoma de México, p. 15. [iv] Sánchez de Bustamante y Montoro, Antonio. (1945). El Kelsenismo, en: Revista Cubana de Derecho, número 11, abril-junio, pp. 114-115. [v] Kelsen, Hans. (1999). El Profesor Stone y la Teoría Pura del derecho, en: Hans Kelsen. (1999). Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, (4a ed.), Argentina: Centro Editor de América Latina S.A, p.79. [vi] Kelsen, Hans. (1966). ¿Qué es el positivismo jurídico, trad. Mario de la Cueva. Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM, núm. 61, p.131. [vii] Ibidem, p. 131. [viii] Ebenstein, William. (1947). La Teoría Pura del Derecho, México-Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, p.42. [ix] Kelsen, Hans. (1982), Ob.cit., p.15. En su artículo “The pure theory of Law and analytical jurisprudence”, aparecido en Harvard Law Review, en noviembre de 1941, Kelsen (1946) sostiene: “La teoría del Derecho es una teoría del derecho positivo; es teoría general del derecho, no una exposición o interpretación de un orden jurídico particular. De la comparación de todos los fenómenos que llamamos Derecho busca descubrir la naturaleza del Derecho mismo, determinar su estructura y sus formas típicas, independientemente del contenido variable que presenta en las diferentes épocas y en los distintos pueblos. Así ella obtiene los principios fundamentales con los que podemos comprender cualquier orden jurídico. Como teoría, su único fin es el conocimiento de su objeto. Ella contesta qué es el derecho, no qué es lo que él debería ser. Esto último pertenece a
  • 8. la Política, mientras que la teoría pura del derecho es ciencia.” Kelsen, Hans (1941). “The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence”, Harvard Law Review, Vol. 55, No. 1, Nov., 1941, p.209. [x] Ebenstein, William, Ob.cit., p.34. [xi] Ebenstein, William, Ob.cit., p.50. [xii] El propio Kelsen en carta a Renato Treves en 1933, subrayó esta idea fundamental para entender su propuesta teórica: “En la medida que en la Teoría pura del derecho, intentó de manera inédita, presentar a la filosofía de Kant como una teoría del derecho positivo (en oposición a Stammler, todavía muy ligado a la teoría del derecho natural) ella fue en cierto modo, más allá del pensamiento de Kant que, en su propia doctrina del derecho, abandonó el método trascendental. Es necesario señalar, mientras tanto, que la Teoría pura del Derecho administra lo más fielmente posible la herencia espiritual de Kant. Esto la distingue de otras filosofías del derecho que se reclaman seguidoras del Kantismo. La Teoría pura del Derecho ha tornado la filosofía de Kant mucho más fértil para el derecho; ella contribuyó a su perfeccionamiento, sin adherir en todos los puntos a la filosofía Kantiana del derecho. Si se piensa que la obra de Kant es representativa de la verdadera filosofía Alemana, la Teoría pura del Derecho es la más alemana de todas las filosofías del derecho elaboradas en Alemania, después de la época de Kant.” (Kelsen, 2012, p. 177). Kelsen, Hans. (2012). “Carta de Hans Kelsen a Renato Treves”, Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja”, Año VI, Número 8, Invierno 2012, p. 177. [xiii] En la perspectiva planteada por los neokantianos, en referencia la relación de forma y contenido en el Derecho, presente como vimos en Stammler y Del Vecchio, tuvo razón Norberto Bobbio cuando afirmó: “La gran dicotomía kelseniana, que sirve para distinguir las dos esferas de conocimiento, no es forma-contenido sino sein-sollen. Una cosa es decir que el Derecho es una forma de la sociedad y otra afirmar, como lo hace Kelsen, que la tarea de la teoría pura del derecho, esto es, una teoría que pretende ser científica, es estudiar el derecho en su estructura formal.” Bobbio, Norberto. Kelsen y Max Weber, en: Oscar Correas (Comp.). (1989). El otro Kelsen, (1a ed.), México: Universidad Autónoma de México, p. 62. [xiv] En igual sentido, Ebenstein destaca también un aspecto clave en Kelsen de raigambre kantiana, cuando Kant había tomado la significación material del concepto de substancia y había hecho de él una categoría unificadora que condiciona la posibilidad de cualquier unidad concreta de impresión sensible, es decir, de experiencia. (Ebenstein, William, Ob.cit.,p.44) Para Kant el substrato de todo lo real, es decir, de lo perteneciente a la existencia de las cosas, es la substancia, en la cual todo cuanto pertenece a la existencia puede ser pensado sólo como determinación. Por consiguiente lo permanente, en relación con lo cual solamente pueden ser determinadas todas las relaciones temporales de los fenómenos, es la substancia en el fenómeno, es decir, lo real del mismo que,
  • 9. como substrato de todo cambio, queda siempre (Kant, Inmanuel. (2015). Crítica de la razón pura, La Habana: Editorial de Ciencias Sociales, pp.150-151. “Por tanto ese permanente en los fenómenos es el substrato de toda determinación de tiempo, y por consiguiente también la condición de la posibilidad de toda unidad sintética de las percepciones, es decir de la posibilidad de la experiencia; y en ese permanente puede toda existencia y todo cambio en el tiempo ser considerado sólo como un modo de la existencia de aquello que queda y permanece.” (Ibidem, p.152). Según Ebenstein, Kelsen trata de usar esta categoría de substancia como principio de unidad para el derecho. (Ebenstein, William, Ob.cit.,p.45) Si Kelsen destacaba que conocer algo y conocerlo como unidad es la misma cosa, la ciencia del derecho ve sus datos (reglamentos, decisión, acto administrativo) como variaciones de una idéntica sustancia. Todos los actos son jurídicos del mismo derecho. El propio Ebenstein, sin embargo, advierte que en esta cuestión Kelsen sigue conscientemente los pasos de Ernst Cassirer, cuya obra clásica fue Substancia y Función de 1910. Abogado cubano. Es profesor del Centro de Estudios Hemisférico y sobre Estados Unidos. Es autor de numerosos artículos sobre temas de Derecho Internacional Público, Derecho Constitucional, Teoría Política, Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Harold Bertot Triana Fuente: www.sinpermiso.info, 3-11-19 URL de origen (Obtenido en 08/04/2020 - 23:00): https://www.sinpermiso.info/textos/la-teoria-pura-del-derecho-de-hans-kelsen- una-teoria-pura-sobre-el-derecho-no-una-teoria-sobre-un