DERECHO Y OTROS ENIGMAS. AUTOR: Andrej Kristan. ISBN: 9788491234272

1. ANDREJ KRISTAN
DERECHO Y OTROS ENIGMAS
Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2017

2. Índice
Introducción.......................................................................................9
Enigmas filosóficos en la teoría del derecho
primer ENIGMA. El jardín de Borgesy lecturas «escribi­-
bles»....................................................................................................13
segundo ENIGMA. La identidad de lo variable...................21
tercer ENIGMA. La paradoja de Hart........................................29
cuarto ENIGMA. Futuras contingencias................................37
quinto ENIGMA. Desacuerdos sin error..................................47
Enigmas prácticos de la teoría del derecho
sexto ENIGMA. Acciones y estados de cosas faculta-
tivos....................................................................................................59
séptimo ENIGMA. LA Derogación de normas no inde-
pendientes.......................................................................................67
octavo ENIGMA. Metarreglas de preferencia.....................77
noveno ENIGMA. Normas condicionales................................85
décimo ENIGMA. La numerosidad constitucional y el
cartero de Neruda.....................................................................93
Agradecimientos y escritos previos....................................101
Bibliografía.........................................................................................103
Pág.

3. INTRODUCCIÓN
Dos objetivos de este libro requieren una mención especial. Uno
de ellos consiste en contribuir a la introducción de algunas cuestiones
de la teoría del derecho a quienes no son expertos en la disciplina.
Con esta descripción me refiero tanto a los estudiantes del derecho
y los juristas que ejercen en la práctica como a quienes trabajan
fuera del mundo jurídico pero tienen algún interés en acercarse a su
comprensión.
Dicho objetivo de buscar el interés de un público más amplio me
hizo optar por un lenguaje menos técnico de lo habitual y un enfoque
interdisciplinar. Cada uno de los diez enigmas relativos al derecho
está así relacionado con alguna cuestión, o analizado con alguna
herramienta, de la teoría literaria, la lógica o la filosofía del lengua-
je. Además, los enigmas pueden abordarse separadamente.
El segundo objetivo que persigo en el libro se refleja en el con-
tenido de sus diez capítulos. Aparte de conectar diferentes ámbitos
de investigación y tomar en cuenta el actual estado del arte, me
propuse incluir en cada uno de los diez capítulos algún punto origi-
nal. Unos constituyen propuestas de detalle, otros tienen mayores
pretensiones. Con estos puntos me dirijo a mi propia comunidad
teórica para avanzar, a través del método del ensayo y error, en nues-
tra comprensión del derecho y otros enigmas.

4. Enigmas filosóficos en la teoría
del derecho

5. PRIMER ENIGMA
EL JARDÍN DE BORGES Y LECTURAS
«ESCRIBIBLES»
No es necesario ser jurista para darse cuenta de que un mismo
texto suele interpretarse a menudo de maneras diferentes y, al menos
parcialmente, incompatibles. Saber cómo y por qué esto sucede es
una cuestión que la teoría del derecho tiene en común, por ejemplo,
con la teoría literaria. El objetivo de este primer capítulo es mostrar
adónde llevó dicha cuestión las investigaciones literarias —entre
otras, las de Jorge Luis Borges— y cómo se aplicarían las lecciones
extraídas en la teoría del derecho. De este orden de exposición resul-
tará una propuesta de redefinición explicativa de la relación entre el
escritor y el lector, o sea, entre el autor y el intérprete de los textos
del derecho.
1. La búsqueda de un libro que sea varios
libros
Aquellas investigaciones literarias que mencionaré a continuación
no buscaban limitar el potencial interpretativo de un texto —como
puede ser el caso de quienes están encargados de redactar un texto
jurídico—. Dichas investigaciones buscaban una manera de aumen-
tar el potencial interpretativo del texto. La búsqueda de un libro que
sea varios libros está explicitada en diversos cuentos de la obra

6. 14 Andrej Kristan
borgiana, en Rayuela de Julio Cortázar y en el Diccionario jázaro
de Milorad Pavić, por nombrar tan solo algunos.
En el cuento titulado El jardín de los senderos que se bifurcan,
Borges se inventó un libro chino extraordinario que ofrecía al lector
una pluralidad de posibilidades inherentes a cada acontecimiento y
acción que el libro mencionaba. En la narrativa ordinaria, cada vez
que un personaje se encuentra frente a varias alternativas, él mismo
opta por una, dejando las demás necesariamente no realizadas. En
ese libro chino de Borges, en cambio, el personaje principal recorre
todas sus alternativas a la vez:
Fang, digamos, tiene un secreto; un desconocido llama a su
puerta; Fang resuelve matarlo. Naturalmente, hay varios desenlaces
posibles: Fang puede matar al intruso, el intruso puede matar a Fang,
ambos pueden salvarse, ambos pueden morir, etcétera. En [el miste-
rioso libro chino], todos los desenlaces ocurren; cada uno es el pun-
to de partida de otras bifurcaciones. Alguna vez, los senderos de ese
laberinto [incluso] convergen; por ejemplo, usted llega a esta casa,
pero en uno de los pasados posibles usted es mi enemigo, en otro mi
amigo.
Este misterioso libro es el resultado de un interés que Borges
persiguió también en algunos de sus cuentos posteriores, especial-
mente en La biblioteca de Babel y El libro de arena. Antes de llegar
a dicho resultado —explicó el autor a través de un personaje de su
cuento— 1
se había cuestionado sobre las formas en las que un libro
puede ser infinito. Al principio, no había conjeturado otra cosa que
no fuera un texto circular, o sea, un volumen cíclico «cuya última
página fuera idéntica a la primera, con la posibilidad de continuar
indefinidamente». Así, había recordado aquella noche de Las 1001
noches, cuando la reina Shahrazad se pone a referir palabra por pa-
labra la historia de Las 1001 noches, «con riesgo de llegar otra vez
a la noche en que la refiere, y así hasta lo infinito». Luego, había
imaginado también una obra hereditaria, «transmitida de padre a hijo,
en la que cada nuevo individuo agregara un capítulo o corrigiera con
piadoso cuidado» alguna página de sus mayores.
1
Borges, 1941 (Stephen Albert).

7. el jardín de borges y lecturas «escribibles» 15
Esta última opción corresponde claramente a la parábola de la
novela colectiva con la cual Ronald Dworkin representó a la juris-
prudencia como una especie de labor literaria 2
. Pero Borges no se
había detenido ahí y nosotros tampoco lo haremos. Dichas conjeturas
lo habían distraído, dijo el autor, pero ninguna le había intrigado
tanto como la invención de los contradictorios capítulos de su libro
chino.
La búsqueda de un libro literario que sea varios libros a la vez
pasó del mundo de la imaginación a la realidad con la obra de los
otros dos autores antes mencionados. Para lograr tal objetivo, Cor-
tázar redactó su obra maestra con más de ciento cincuenta capítulos
que pueden leerse en diferentes combinaciones —de tal manera que
el lector queda explícitamente invitado a elegir una de las varias
novelas posibles—. Unos años más tarde, Pavić aplicó la misma
técnica de estructuración del texto que, incluso, potenció por las
razones que enseguida expondremos.
El Diccionario jázaro de Pavić está redactado en forma de en-
tradas dedicadas a palabras clave, tales como nombres de los perso-
najes, eventos, situaciones o cosas que definen la historia del pueblo
jázaro. Asimismo, la novela se presenta como un glosario o léxico
dividido en tres partes enciclopédicas: un libro rojo, un libro verde
y un libro amarillo. De acuerdo con el libro rojo, los jázaros son
cristianos, el libro verde los describe como musulmanes y el libro
amarillo como judíos. Algunas palabras clave tienen sus entradas en
cada uno de los tres libros (aunque con contenidos diferentes), mien-
tras que otras aparecen tan solo en uno de ellos o dos.
Pavić explicó la elección de esta forma literaria para su historia
de la siguiente manera. El hecho es que se sabe poco del pueblo já-
zaro, que desapareció en el siglo xi sin dejar rastro alguno. Lo que
sí sabemos, dijo, es que los jázaros se ubicaron en la región del
Cáucaso hacia la mitad del siglo vi. En el siglo viii estaban atrapados
allí entre el cristiano imperio bizantino, por un lado, y el mundo
musulmán en expansión por el otro. Ante esta situación, los jázaros
invitaron a los representantes de ambas religiones, junto con un ra-
bino judío, para que debatieran sobre los méritos que ofrecía cada
2
Dworkin, 1988: cap. 7 («novela en cadena»).

8. 16 Andrej Kristan
una de sus religiones. Después del debate, el pueblo jázaro decidió
convertirse en masa a una de ellas. Este es, supuestamente, un hecho
histórico. Lo que no se sabe es cuál fue la religión efectivamente
escogida, dado que fuentes tanto cristianas como musulmanas y judías
reclaman la victoria en el debate.
Dicho misterio motivó la creación del Diccionario jázaro, ya que
la pregunta que lo constituye —como dice su autor— solo puede
encontrar una respuesta en la mente del lector, que es en última ins-
tancia quien decide. Por este motivo, Pavić quiso involucrarlo en la
mayor medida de lo posible en la construcción narrativa del sentido
de su historia. Este objetivo es el que explica la forma con la cual el
libro se presenta al lector; se trata de un libro que se presta a lecturas
no secuenciales que permiten construir múltiples narraciones con
sentidos, evidentemente, diferentes.
Después de un capítulo preliminar, en el cual Pavić establece el
marco de la historia del pueblo jázaro y brinda al lector una especie
de manual de uso para el libro, la novela parte de las tres concepcio-
nes antes mencionadas, cada una compilada con base en las fuentes
de una de las religiones abrahámicas. El lector puede, obviamente,
escoger seguir el orden de las páginas de inicio a fin, como lo haría
con cualquier novela ordinaria. Sin embargo, este orden de lectura no
es de lo más usual cuando uno tiene en sus manos un glosario o una
enciclopedia. Los elementos básicos del Diccionario jázaro no son
solo las palabras clave sobre las cuales versan las entradas de las tres
enciclopedias, sino que hay también en ellas innumerables referencias
cruzadas. Cada vez que el texto menciona un personaje, un evento o
un instrumento referido en otras páginas del Diccionario, el lector
encontrará un signo (la cruz, la media luna o la estrella de David) que
indica dónde saltar para continuar así la lectura si uno lo quiere.
Como se puede constatar, la originalidad de la obra en cuestión
consiste entonces en su forma —por cierto, parecida en algún senti-
do no solo a Rayuela de Cortázar sino también a la forma de un
código penal o una compilación de jurisprudencia—. Pavić explica
los motivos de su elección de esta forma textual, diciendo que un día
entendió que las artes se dividen en artes reversibles y no reversibles 3
.
3
Pavić, 1998a.

9. el jardín de borges y lecturas «escribibles» 17
Las artes reversibles —como la arquitectura, la escritura o la pintu-
ra— «permiten al receptor acercarse a la obra desde diferentes luga-
res, o incluso rodearla y al observarla detalladamente cambiar el
punto de vista, la perspectiva y la dirección de la visión de la misma»
de acuerdo con la preferencia del receptor. Por otro lado, hay tipos
de arte no reversibles, tales como la música y, al menos normalmen-
te, la literatura, que «parecen ser de un solo camino, donde todo se
dirige desde el inicio hacia el fin».
Pavić dice haber querido convertir siempre la literatura, que
normalmente se presenta como una de las artes no reversibles, en un
arte reversible 4
. Por esto trató de cambiar la forma de leer, incremen-
tando el papel y la responsabilidad del lector en el proceso de la
construcción del sentido: «Les dejé a los lectores —dijo el autor— la
decisión acerca de la elección de las tramas y el desarrollo de las
situaciones» que los fragmentos del texto ofrecen, o sea, la decisión
acerca del inicio de la lectura, su orden y su fin, dejando en las manos
del lector «incluso el destino de los principales personajes».
Para lograr su objetivo —es decir, para cambiar la forma de
leer— Pavić tuvo que cambiar la forma de escribir, como lo revela
la estructura textual del Diccionario jázaro, que no tiene ni inicio ni
fin en el sentido ordinario de los dos términos.
Este resultado de la búsqueda de un libro literario que sea varios
libros, tiene un cierto parecido —como hemos dicho antes— con la
estructura textual de las fuentes del derecho y también con su lectu-
ra. Piénsese, por ejemplo, en un código civil (fragmentado en artícu­
los y libros), una compilación de jurisprudencia o algún (volumino-
so) expediente administrativo o judicial. Su lector se encuentra
rápidamente con varios dedos atrapados entre hojas de papel, al igual
que el lector del Diccionario jázaro mientras está saltando de una
palabra clave a otra.
Dicho parecido justifica una aproximación de la teoría del dere-
cho a la teoría literaria, de acuerdo con el postulado de la «interdis-
ciplinariedad»: eso es, usar las hipótesis de trabajo, conceptos y
métodos de otras ciencias para así poder lidiar con alguna cuestión
4
Ibid.

10. 18 Andrej Kristan
que se presenta en nuestro propio campo 5
. La pregunta es entonces
¿cómo se caracteriza en la teoría literaria el tipo de textos en cuestión?
2. El hipertexto y las fuentes del derecho
Las respuestas de la teoría literaria se encuentran bajo el rótulo
de «hipertexto». Junto con el nombre, la definición más difundida de
esta noción proviene de Theodor Nelson, un pionero en tecnologías
informáticas, mientras que las teorizaciones sobre este tipo de escri-
tos literarios remiten muchas veces a los trabajos de Roland Barthes.
Nelson definió el hipertexto como una forma de escritura no
secuencial que implica básicamente dos tipos de elementos: bloques
de información (texto, imagen, etc.) y vínculos de referencias cruza-
das entre tales bloques 6
. A esta definición a veces se añade el papel
central que juega el lector, quien en mayor o menor medida escoge el
camino que desea seguir y los vínculos que desea explorar participan-
do así activamente en el proceso de construcción narrativa de sentido.
Por su parte, Barthes destaca en la literatura especializada con
una propuesta consistente en la contraposición de «textos legibles»
—o sea, ordinarios— y «textos escribibles». Los últimos «convierten
el lector de un simple consumidor del texto a su productor» 7
.
En esta línea, la teoría literaria del hipertexto pone en cuestión
la relación estándar entre el autor y el lector, dado que la jerarquía
entre ellos parece haber casi desaparecido 8
. Algunos incluso afirma-
ron que el autor había muerto, pero su «función» permaneció 9
. Por
tanto, los teóricos del hipertexto discuten sobre problemas de autoría,
autoridad, interpretación y responsabilidad por los resultados de la
interpretación —al igual que lo hacemos en la teoría del derecho—.
¿Cuál es el rol del lector del hipertexto? ¿De qué herramientas dis-
pone el escritor del hipertexto para guiar y, por tanto, también, limi-
5
Ost, 1993: 543-544 (l’interdisciplinarité).
6
Nelson, 1981.
7
Barthes, 1970: 4.
8
Véase Landow (dir.), 1994, y Vega (dir.), 2003, con varios trabajos de la teoría
literaria del hipertexto.
9
Así, respectivamente, Barthes, 1967, y Foucault, 1969.

11. el jardín de borges y lecturas «escribibles» 19
tar a su usuario? Estas preguntas están lejos de ser irrelevantes para
los juristas, dado que los mismos términos formulan algunas cues-
tiones centrales de la teoría del derecho contemporánea. En conse-
cuencia —y con la debida atención puesta en los méritos y límites
de las transposiciones interdisciplinarias— 10
deberíamos poder sacar
cierto provecho de las enseñanzas de la teoría literaria acerca de los
textos escribibles.
Una evidencia de esta posibilidad consiste en la redefinición
explicativa de la relación entre el autor y el intérprete de las fuentes
del derecho que se brindará aquí, de una manera sintetizada, para
concluir el presente capítulo.
Como tipo de texto, las fuentes del derecho forman parte de la
categoría de los hipertextos. Los hipertextos son producto de la es-
critura no secuencial. Sus componentes son básicamente de dos tipos:
los elementos textuales y los vínculos o nodos que por medio de
referencias cruzadas o —hay que añadir— enlaces asociativos unen
un elemento textual con otros. Dicha estructura no impone al usuario
del hipertexto una determinada extensión y un determinado orden de
lectura, como lo hace, en cambio, un producto de escritura secuencial.
Por ende, el usuario del hipertexto se ve obligado a combinar los
elementos textuales en alguna entidad siguiendo los criterios de su
propio albedrío, lo que hace de él un colaborador (pro)activo en la
construcción del sentido de dicha entidad. Los hipertextos, entonces,
no dan lugar a la clásica relación entre el autor y el lector. La función
del autor está compartida y ejercitada por varias personas: los pro-
ductores —o sea, los escritores— del hipertexto por un lado y los
usuarios del hipertexto por el otro. Este dato —que forma parte de
la teoría literaria desde hace unas décadas y que sirvió a algunos
grandes escritores, como Julio Cortázar o Milorad Pavić— entra
en el ámbito de la teoría del derecho con la invitación de cambiar el
viejo paradigma en el cual suele identificarse como autor del derecho
solo al legislador, o sea, el escritor de las fuentes del derecho 11
.
10
Véase, por ejemplo, Ost, 1993: 543.
11
Véase también Chiassoni, 2016: caps. III y IV, para las críticas que se hacían al
dicho paradigma desde el comienzo del siglo xix.

12. SEGUNDO ENIGMA
LA IDENTIDAD DE LO VARIABLE
La identidad de lo variable es un viejo enigma filosófico 1
. Una
versión del enigma pone el énfasis en la supuesta imposibilidad de
que alguien se enamore dos veces de la misma persona —pues cuan-
do se vuelve a enamorar esa persona ya no es la misma—. Todos
cambiamos.
Un problema similar ocupa los juristas. Su pregunta es: ¿cómo
explicar la identidad del derecho de un determinado país a pesar de
loscambiosdesuscomponentes(leyes,reglamentos,precedentes, etc.)?
Esto parece imposible, si concebimos el derecho como un conjunto
de enunciados y aceptamos los criterios de identidad de la teoría de
conjuntos (una teoría aritmética), ya que según esta teoría la identi-
dad de los conjuntos depende de la extensión de sus componentes;
cuando se añade o elimina un enunciado, cambia el conjunto 2
.
Paraevitarelproblema,losfilósofosdelderechosuelenadoptardos
estrategias. Una de ellas consiste en rechazar el definir el derecho como
un conjunto (identificándolo más bien con algún otro tipo de entidad).
La otra consiste en postular criterios no extensionales de identidad
—alejándonos de este modo de la teoría estándar de conjuntos—.
1
Véase, por ejemplo, Deutsch, 2017.
2
Una buena introducción a la teoría de conjuntos para los juristas se encuentra, por
ejemplo, en Ratti, 2013: cap. XI.

13. 22 Andrej Kristan
Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin adoptaron las dos es-
trategias a la vez 3
. Por un lado, distinguieron el derecho como con-
junto de enunciados (o sea, el «sistema jurídico») del derecho como
«orden jurídico» (o secuencia de sistemas). Por otro lado, articularon
en el así llamado principio de legalidad (siguiendo a Hans Kelsen)
un criterio no extensional de identidad del postulado orden jurídico.
En cambio, Hugo Zuleta propuso una tercera vía de salida, ya
que en su opinión las dos primeras estrategias fracasan, tanto en la
combinación realizada por los maestros argentinos como aislada-
mente 4
.
En este capítulo, nos enfrentaremos con los argumentos de Zule-
ta para entender mejor los desafíos que genera el problema de la
identidad de un derecho cuyos componentes varían en el tiempo. Re-
sumiendo aquí su trabajo de un modo diferente a la estructura que le
dio el autor, quiero subrayar cuatro de sus puntos principales: en uno
de ellos, se rechaza (a) la posibilidad de que el criterio de identidad
de la secuencia sea un criterio no extensional. En otros dos, el autor
milita contra (b) la introducción de secuencias en la teoría del orden
jurídico y (c) la distinción entre el derecho como sistema momentáneo
y el derecho como orden que perdure a través del tiempo. El trabajo
de Zuleta se termina con (d) su propia propuesta de análisis.
En lo que sigue, comentaré los cuatro puntos en el orden inverso.
Primero nos enfrentaremos con la alternativa propuesta por Zuleta.
Luego proporcionaré tres objeciones a sus críticas de la teoría están-
dar para concluir que esta sí preserva la identidad de un derecho
variable.
1. Una alternativa insuficiente,
pero aclaradora
Según Zuleta, la identidad del derecho de un determinado país
es un pseudoproblema 5
:
3
Alchourrón y Bulygin, 1976.
4
Zuleta, 2015.
5
Ibid.: 226 (con una nota adicional).

14. la identidad de lo variable 23
Si el problema de la dinámica es concebido como el de explicar
qué es lo que perdura a través de los cambios, se trata de un pseudo-
problema, ya que no hay tal cosa.
Para ofrecer una reconstrucción teórica adecuada de la idea de
que un determinado derecho (por ejemplo, el orden jurídico eslove-
no, argentino o italiano) perdura en el tiempo a pesar del cambio de
su contenido no es necesario postular la existencia de ninguna entidad
—advierte el autor— 6
, ya que toda expresión que aparece como
sujeto u objeto gramatical de una oración no debe denotar un sujeto
lógico. En lugar de postular la existencia de un «orden jurídico X»,
bastaría exponer las condiciones de verdad de las varias oraciones
compuestas por esta expresión. Así, por ejemplo 7
:
[P]odría explicarse que la oración «la norma N pertenece al orden
jurídico argentino» es verdadera si y solo si la norma en cuestión
satisface los criterios de validez establecidos directa o indirectamen-
te en la constitución aprobada por el congreso constituyente reunido
en Santa Fe en 1853 o fue dictada entre 1930 y 1932 o entre 1943 y
1946 o entre 1955 y 1958 o entre 1966 y 1970 o entre 1976 y 1983
por quienes ejercían el gobierno de facto, y no fue derogada, o bien
es consecuencia deductiva del conjunto de normas que cumplen con
las condiciones antedichas.
Evidentemente, esta lista de condiciones de verdad corresponde
a un único tipo de oración compuesta por la expresión «orden jurí-
dico argentino» (el tipo instanciado en «la norma N pertenece al
orden jurídico argentino»). Otras oraciones en las que figura el mis-
mo objeto gramatical con otros sujetos y/o predicados requieren
ulteriores especificaciones (eso es, de sus condiciones de verdad); y
las oraciones donde la misma expresión figura gramaticalmente como
sujeto también. Dicho esto, el orden jurídico X no es nada más que
el «tû-tû» deAlf Ross 8
, o el gancho imaginario de Bertrand Russell 9
.
Aparte de este gancho imaginario, no hay nada más que perdure en
el tiempo.
6
Ibid.: 225.
7
Ibid.: 225-226.
8
Ross, 1957.
9
Russell, 1973: 181. Citado por Zuleta, 2015: 226.

15. 24 Andrej Kristan
Este argumento me parece extremadamente útil en tanto que
permite elucidar la naturaleza de los órdenes jurídicos (no la
tienen, ya que no son una clase natural) y evitar así un compro-
miso metafísico. Sin embargo, de adoptarse el enfoque zuletiano
para elucidar además el significado del «orden jurídico X» —un
objetivo que también se propone Zuleta siguiendo a Bentham y
a Hart 10
—, el método resulta ineficaz por lo siguiente: uno no
debe remitir a sus estudiantes a una lista sin fin para que aprendan
a manejar el significado de la expresión «orden jurídico X». Para
facilitar el aprendizaje y el análisis, los teóricos del derecho sue-
len proporcionar algún modelo que permita inferir rápidamente
conocimientos útiles. En la obra de Alchourrón y Bulygin, tal
modelo está articulado, entre otros elementos, a través de la noción
de secuencia 11
.
Al postular así un sujeto lógico (un concepto), los teóricos no se
comprometen aún con su existencia real (o la existencia de una cosa).
La conclusión contraria a la que parece haber llegado Zuleta 12
:
Sugiero que, para ofrecer una reconstrucción teórica adecuada
de la idea de que el orden jurídico es dinámico, no es necesario pos-
tular la existencia de una entidad que perdura a lo largo del tiempo
como correlato semántico de la expresión «orden jurídico».
comete el mismo error metafísico que él mismo está denunciando
con su última cita de Russell: eso es, el error de transponer a la
estructura del mundo lo que es solamente una conveniencia lingüís-
tica 13
. Si los teóricos del derecho postulan órdenes jurídicos, los
semanticistas proposiciones, y los físicos las más variadas entidades
subatómicas, el peso y el tiempo, esto no implica que crean necesa-
riamente en su existencia (eso es, en la existencia de una cosa). Al
contrario, muchos admitirán que se trata precisamente de ganchos
imaginarios o, en otras palabras, instrumentos conceptuales que a
pesar de ciertos límites inherentes a toda abstracción tienen eviden-
temente su utilidad.
10
Zuleta, 2015: 224-225.
11
Alchourrón y Bulygin, 1976.
12
Zuleta, 2015: 225. La cursiva es mía.
13
Russell, 1973: 181. Citado por Zuleta, 2015: 226.

16. la identidad de lo variable 25
En concreto, la utilidad de postular, como sujeto lógico, un orden
jurídico X es manifiesta, entre otras cosas, en los últimos capítulos
de este libro, en los cuales proporcionaré un análisis lógico del dis-
curso jurídico. Sin postular el orden jurídico como sujeto lógico, ese
tipo de análisis no se podría hacer, con lo cual sería mucho más di-
fícil estudiar las características de un determinado derecho y pensar
también en cómo mejorarlo. Esta es una razón general por la cual
considero insuficiente la respuesta sostenida por Zuleta. Creo, en
suma, que dicha respuesta proporciona un buen argumento para
elucidar la naturaleza de los órdenes jurídicos, pero que no nos sirve
para explicar el significado de la expresión «orden jurídico» y ana-
lizar las características de los fenómenos sociales que con esta ex-
presión se suele denotar.
Después de esta observación respecto a la parte constructiva del
trabajo en cuestión, daremos paso a las dudas —más o menos genui-
nas— que en uno puede generar su parte destructiva.
2. Tres iluminadoras críticas y una confusión
Además de proponer una tercera vía de salida, Zuleta formuló
tres críticas dirigidas a la teoría estándar del orden jurídico, repre-
sentada principalmente por Alchourrón y Bulygin 14
.
Como ya fue subrayado antes, una de sus críticas se dirige al
principio de legalidad como criterio no extensional de identidad del
orden jurídico. Según Zuleta, el criterio de identidad de un orden
jurídico X solo puede ser extensional, siempre que el orden jurídico
siga concibiéndose de manera estándar, eso es como secuencia de
sistemas jurídicos momentáneos 15
:
La identificación del orden jurídico con una secuencia de sistemas
[...] no puede explicar la dinámica del derecho porque las condiciones
de identidad de las secuencias, como las de todas las entidades de la
teoría de conjuntos, son extensionales.
14
Alchourrón y Bulygin, 1976.
15
Zuleta, 2015: 218.

17. 26 Andrej Kristan
Otra crítica ataca la introducción de secuencias en la teoría del
orden jurídico. Tal cómo demuestra Zuleta, uno podría efectivamen-
te distinguir el derecho como orden jurídico que perdure a través del
tiempo del derecho como sistema jurídico momentáneo que cambia
junto con sus normas, incluso cuando uno no define a) el orden ju-
rídico como una secuencia de b) sistemas momentáneos 16
:
[S]e podía haber dicho que el sistema S1
y el sistema S2
son dis-
tintos sistemas jurídicos pero el mismo orden jurídico, porque el
criterio de identidad de los sistemas es el de la teoría de conjuntos,
en tanto que el orden jurídico es un conjunto abierto cuya identidad
está determinada por el criterio de legalidad.
La tercera y última crítica que se dirige en este contexto a la
teoría estándar se opone a la desambiguación del «derecho» en orden
y sistema 17
. Según sostiene Zuleta, se habría podido explicar la di-
námica del derecho sin rechazar definirlo unívocamente como un
conjunto de enunciados jurídicos.
En mi opinión, las tres críticas son iluminadoras; sin embargo,
no me parecen justificadas. Veamos, primero, por qué no nos con-
viene rechazar la desambiguación alchourrón-bulyginiana entre orden
y sistema.
De adoptarse esta tercera crítica, el derecho de un país X estaría
definido unívocamente de tal manera que estaría representado en
cada momento por un solo conjunto de enunciados. En un momento,
el derecho argentino estaría compuesto por el conjunto de normas
que en ese momento satisfacen los criterios de validez establecidos
en la constitución de 1853 o fueron dictadas en los periodos 1930-
1932, 1943-1946, 1955-1958, 1966-1970 y 1976-1983 por el gobier-
no de facto, y no fueron derogadas, etc. 18
. En otros momentos, el
derecho argentino estaría compuesto por otras normas (las que
cumplan con dichas condiciones de validez en aquellos momentos).
Ahora bien, cuando estamos aplicando las normas ya derogadas a un
caso ocurrido en un momento en que ellas eran válidas, uno estaría
16
Ibid.: 220.
17
Ibid.: 218-222 y 224-226.
18
Ibid.: 225-226; citado en extenso anteriormente.

18. la identidad de lo variable 27
obligado a decir que no estamos aplicando el derecho argentino actual,
sino el derecho argentino de aquel entonces. A veces, de hecho, los
juristas hablamos así. Pero no siempre. Se suele decir también que
algunas normas aplicables (y no válidas) forman parte del derecho
argentino. Por esto tiene sentido reconocer la ambigüedad de la ex-
presión «derecho del país X» y distinguir entre el derecho argentino
como un sistema momentáneo de normas válidas y el derecho argen-
tino como un orden o una secuencia de dichos sistemas.
Asumiendo esta distinción tan solo por amor a la discusión,
Zuleta sostendría además que el orden jurídico pueda definirse
simplemente como un conjunto de normas abierto (hacia el futuro)
cuya identidad está determinada por el criterio de legalidad 19
. Así,
podría distinguirse el orden del sistema (un conjunto cuya identidad
está determinada extensionalmente), por lo cual el agregado de la
secuencia como correlato semántico de la noción de orden resultaría
una inflación innecesaria. Esta crítica también es iluminadora, pero
un tanto apresurada para quien opina que las secuencias tienen más
de una sola función en la teoría del orden jurídico. Para dar un ejem-
plo concreto —el cual será objeto del noveno capítulo de este libro—,
no se me ocurre cómo representar las normas condicionales bajo su
concepción pragmática de norma, sin introducir la noción de secuen-
cia de conjuntos. Si estoy en lo cierto, una teoría que define el orden
jurídico sin recurrir a esta noción tiene entonces un ámbito de apli-
cación bastante más restringido que la actual teoría estándar —lo que
no habla a su favor—.
La primera crítica, en fin, surge en mi opinión de una confusión.
Refiriéndose a David Makinson, Zuleta admite la posibilidad de
que entendamos una secuencia como una función, o sea: una relación
binaria consistente en un conjunto de pares ordenados 20
; y de esto él
parece inferir que una secuencia siempre consiste en un mismo con-
junto de pares ordenados —lo que haría de ella efectivamente un
criterio extensional de identidad (del orden jurídico), pero no es
cierto—. Piénsese, por ejemplo, en la raíz cuadrada. La raíz cuadra-
da es una función y, por ende, consiste en un conjunto de pares or-
19
Ibid.: 220; citado en extenso anteriormente.
20
Ibid.: 218. Véase Makinson, 2008: 64.

19. 28 Andrej Kristan
denados. Sin embargo, tal conjunto no es siempre el mismo. Sus
componentes pueden cambiar de un caso a otro:
(a) {1,1}
(b) {2,4}
(c) {3,9}
(d) {4,16}
y a pesar de esto la relación binaria en esos cuatro conjuntos de pares
ordenados sigue siendo la misma función llamada la «raíz cuadrada».
Esto significa que una función es un criterio no extensional de iden-
tidad y que una secuencia de sistemas jurídicos sigue siendo la
misma función (o sea, un orden jurídico, el mismo orden que perdu-
re a través del tiempo) aunque añadamos en ella, en momentos
consecutivos de promulgación y derogación de normas (t1
, t2
, t3
, ...),
nuevos sistemas jurídicos (S1
, S2
, S3
, ...):
(t1
) S1
(t2
) S1
, S2
(t3
) S1
, S2
, S3
(t4
) S1
, S2
, S3
, S4
Por esta razón considero inadecuada también la primera crítica
que Zuleta dirigió a la teoría estándar del orden jurídico.
En conclusión, creo que esta propuesta padece de un doble de-
fecto: mientras su pars destruens emane de una confusión, la pars
construens no se presta para alcanzar los mismos objetivos (dentro
de los cuales está, de acuerdo con Zuleta, la elucidación del signi-
ficado de la expresión «derecho» u «orden jurídico X») que la teoría
estándar con que pretende competir. Sin embargo, tanto la respuesta
que Zuleta proporciona a la pregunta de partida (¿Cómo explicar la
identidad del derecho de un país X a pesar de los cambios de sus
componentes?) como sus tres críticas, resultan iluminadoras de los
desafíos y de los compromisos que genera la explicación de la iden-
tidad de lo variable en la teoría del derecho.

20. TERCER ENIGMA
LA PARADOJA DE HART
Mi objetivo en este capítulo es proponer una redefinición del
concepto de falibilidad de las decisiones judiciales definitivas. Su
comprensión habitual, basada en el trabajo de Herbert Hart, es mu-
cho más problemática de cuanto se supone normalmente. Como
veremos enseguida, la comprensión habitual de la falibilidad judicial
lleva a la conclusión de que, en algunos casos, es jurídicamente co-
rrecto hacer lo que no es jurídicamente correcto. Dicha conclusión
parece, evidentemente, paradójica. Por esto, comprobaremos tres
estrategias de resolución de paradojas. Ninguna de ellas permite
mantener la distinción entre el carácter definitivo de una decisión
judicial y su infalibilidad. Por consiguiente, reexaminaremos las
razones que llevaron a Hart a abrazar la distinción con el objetivo
de identificar el fallo en su argumentación.
Para sentar las pautas del argumento, propongo que nos dedique-
mos en primer lugar a una paradoja no jurídica, popularizada hace
casi cien años por el filósofo inglés Bertrand Russell 1
. Se trata de
la Paradoja del Barbero. Así va su relato: usted puede definir al bar-
bero como alguien que afeita a todos aquellos, y solo aquellos, que
no se afeitan a sí mismos. Ahora bien, pregúntese: ¿quién afeita al
barbero? La pregunta en cuestión hace surgir la paradoja. Si el bar-
1
Russell, 1919: 355 o 1966: 367 (en español).