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Garantías de los derechos
                                                     electrónicos


                                           Los nuevos derechos electrónicos y las
                                                garantías sobre su ejercicio




      Eduardo Gamero Casado
Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla



                                                                           1




                              Derechos de prestación

    • La proclamación de los nuevos derechos
      electrónicos es la aportación estelar de la Ley de
      acceso electrónico
    • Los nuevos derechos son esencialmente de
      prestación
         – Exigen una actitud positiva por parte de los poderes
           públicos
         – Obligaciones de hacer, actividades prestacionales
    • Son los más difíciles de garantizar
         – Debilidad de las fórmulas jurídicas de garantía en
           deberes de carácter programático: ejemplo de los
           principios rectores
         – Dogma del carácter revisor de la jurisdicción
           contencioso-administrativa

                                                                           2
Cuadro de instrumentos de
                      garantía

   • Medios preventivos: dirigidos a reforzar la
     prestación, antes de que se presenten conflictos
     por omisión
      – Deberes de asistencia
      – Cooperación interadministrativa
   • Medios reactivos: dirigidos a reaccionar ante
     incumplimiento
      – Recurso contencioso-administrativo contra inactividad
      – Defensor del usuario de la administración electrónica
   • Medios reparadores: orientados a suplir o
     reemplazar omisión de prestación
      – Responsabilidad patrimonial




                      Prestación efectiva de los
                      derechos electrónicos
• Presupuesto: fuerza vinculante del
  reconocimiento, D.F. 3ª (AGE/resto)
  – Discrecionalidad, principio de eficacia: identificación
    de prioridades por la Administración (Cotino, Gamero)
  – Posible exigencia imperativa (¿Valero?, Martín
    Delgado)
• Desiguales niveles de prestación:
  – Razonablemente satisfactoria: AGE, algunas CCAA y
    algunas EELL
  – Mejorable
  – Muy deficitaria: pequeñas EELL, especialmente
    municipios (informes ONTSI)
Medios preventivos
  • Calendario adaptación de procedimientos (D.F.
    3ª.2 LAE): sólo exigible a AGE
  • Título IV LAE: cooperación interadministrativa:
    no establece mandatos vinculantes
     – Excepción: ENI y ENS
     – Poderosos instrumentos para hacer realidad ciertos
       derechos, como el de no aportar datos
     – Supeditados a nuevos desarrollos subordinados
  • Especialidades EELL:
     – Importante deber de asistencia de Diputaciones
       Provinciales (D.F. 3ª.4 LAE)
     – Refuerza mandato del art.36, apdos.1 b) y 2 b), LRBRL




                      Medios reactivos: el recurso contra
                      la inactividad
• Dogma del carácter revisor JCA: pobreza de
  medios reactivos contra inactividad
• Art.29 LJCA’98
  – Importante novedad
  – Expectativas frustradas
• Escaso rendimiento jurisprudencial
• No existen precedentes aplicados al art.6 LAE
• De concurrir:
  – Se restringirían a la AGE (resto: DF 3ª)
  – Versarían sobre prestaciones muy concretas (p.j.,
    registro), no genéricas (digitalización de
    procedimientos)
  – Dispondrían de escasos medios de ejecución judicial
Medios reactivos: el Defensor del
                  usuario
• La ombudsmanía y sus etapas:
   –   Constitucionalismo europeo
   –   Estatutos de Autonomía
   –   EELL y Universidades
   –   Defensores sectoriales
• Exigencias estructurales del Defensor (Fairén Guillén,
  Carmona y Choussat, Carballo, Cano, Vera Santos):
   – Elección por Parlamento democrático, con quien se comunica
     mediante informes
   – Neutralidad política e independencia
   – Acceso directo de la ciudadanía (sin abogado ni procurador)
   – Antiformalismo y sumariedad
   – Amplio abanico de competencias; posibilidad de proponer
     modificaciones normativas, recomendaciones sobre
     funcionamiento de servicios, sanciones a funcionarios




                        Rasgos del Defensor del usuario
• Definidos legalmente:
    – Nombramiento por Consejo de Ministros (no Parlamento)
    – Imparcialidad e independencia funcional
    – Asistencia de las Inspecciones de Servicios (no menciona
      resto de órganos AGE, v.art.7.4)
    – Limita su intervención a AGE (no CCAA ni EELL)
    – Envía informe anual a Consejo de Ministros y Congreso
      Diputados
• No definidos (remitidos a desarrollo reglamentario):
    –   Rango
    –   Mandato y cese
    –   Procedimientos que tramita: ¿quejas?
    –   Medios de acción: recomendaciones, sugerencias…
• Conclusión: podría limitarse a ser un “servicio de
  atención al cliente” más que un verdadero Ombudsman
Medios reparadores:
                        responsabilidad patrimonial

• Especialmente promovido por Cotino
• Articulación: acciones de responsabilidad
  patrimonial por omisión de deberes de
  actuación (Gómez Puente)
• Precedentes judiciales:
   – Inexistencia de precedentes específicos
   – Escasez de precedentes comparables
• Limitación de la propia indemnización:
  daño efectivo




                        Propuestas de futuro: 1) clasificación de los
                        servicios de administración electrónica

• Derecho ciudadanía = deber de prestación de la
  Administración: enfoque complementario
• Servicios mínimos o primarios: directamente exigibles tras un
  breve plazo transitorio
   – Registro de propósito general
   – Plataforma de pagos electrónicos
   – Sistema de notificaciones administrativas
• Servicios complementarios: exigibles tras un plazo transitorio
  mayor
   – No presentar datos ya disponibles
   – Progresiva digitalización de procedimientos
   – Conocer estado de tramitación
• Regulación de las consecuencias derivadas del
  incumplimiento del deber de prestación, en relación con cada
  tipo de servicio:
   – Inexistencia de registro o de sistema de notificaciones: principio pro
     actione en materia de plazos
Propuestas de futuro: 2) otras medidas

• Potenciar la colaboración:
   – Consorcios y servicios comunes (interadministrativos)
     de administración electrónica (modelo catalán)
   – Transformar la colaboración administrativa voluntaria
     en asistencia forzosa en relación con los servicios
     mínimos: correlativo deber municipal de utilizar los
     servicios provinciales de administración electrónica
• Programa estatal de conexión de EELL a red
  SARA
• Deber de todas las AAPP de aprobar un plan de
  adaptación de procedimientos (p.j., Proyecto de
  Ley valenciano), con porcentajes vinculantes por
  períodos de tiempo




                    Conclusiones

• La garantía de los derechos electrónicos es
  actualmente el principal problema que plantea la
  aplicación de la LAE, al no existir medios
  efectivos: ni preventivos, ni reactivos, ni
  reparadores
• Es preciso bascular progresivamente
   – desde las fórmulas voluntarias y la cooperación
     interadministrativa
   – a mandatos vinculantes y deberes de asistencia
• Complemento normativo que introduzca un
  cambio de orientación en la prestación de servicios
  de administración electrónica

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Eduardo Gamero Casado

  • 1. Garantías de los derechos electrónicos Los nuevos derechos electrónicos y las garantías sobre su ejercicio Eduardo Gamero Casado Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla 1 Derechos de prestación • La proclamación de los nuevos derechos electrónicos es la aportación estelar de la Ley de acceso electrónico • Los nuevos derechos son esencialmente de prestación – Exigen una actitud positiva por parte de los poderes públicos – Obligaciones de hacer, actividades prestacionales • Son los más difíciles de garantizar – Debilidad de las fórmulas jurídicas de garantía en deberes de carácter programático: ejemplo de los principios rectores – Dogma del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa 2
  • 2. Cuadro de instrumentos de garantía • Medios preventivos: dirigidos a reforzar la prestación, antes de que se presenten conflictos por omisión – Deberes de asistencia – Cooperación interadministrativa • Medios reactivos: dirigidos a reaccionar ante incumplimiento – Recurso contencioso-administrativo contra inactividad – Defensor del usuario de la administración electrónica • Medios reparadores: orientados a suplir o reemplazar omisión de prestación – Responsabilidad patrimonial Prestación efectiva de los derechos electrónicos • Presupuesto: fuerza vinculante del reconocimiento, D.F. 3ª (AGE/resto) – Discrecionalidad, principio de eficacia: identificación de prioridades por la Administración (Cotino, Gamero) – Posible exigencia imperativa (¿Valero?, Martín Delgado) • Desiguales niveles de prestación: – Razonablemente satisfactoria: AGE, algunas CCAA y algunas EELL – Mejorable – Muy deficitaria: pequeñas EELL, especialmente municipios (informes ONTSI)
  • 3. Medios preventivos • Calendario adaptación de procedimientos (D.F. 3ª.2 LAE): sólo exigible a AGE • Título IV LAE: cooperación interadministrativa: no establece mandatos vinculantes – Excepción: ENI y ENS – Poderosos instrumentos para hacer realidad ciertos derechos, como el de no aportar datos – Supeditados a nuevos desarrollos subordinados • Especialidades EELL: – Importante deber de asistencia de Diputaciones Provinciales (D.F. 3ª.4 LAE) – Refuerza mandato del art.36, apdos.1 b) y 2 b), LRBRL Medios reactivos: el recurso contra la inactividad • Dogma del carácter revisor JCA: pobreza de medios reactivos contra inactividad • Art.29 LJCA’98 – Importante novedad – Expectativas frustradas • Escaso rendimiento jurisprudencial • No existen precedentes aplicados al art.6 LAE • De concurrir: – Se restringirían a la AGE (resto: DF 3ª) – Versarían sobre prestaciones muy concretas (p.j., registro), no genéricas (digitalización de procedimientos) – Dispondrían de escasos medios de ejecución judicial
  • 4. Medios reactivos: el Defensor del usuario • La ombudsmanía y sus etapas: – Constitucionalismo europeo – Estatutos de Autonomía – EELL y Universidades – Defensores sectoriales • Exigencias estructurales del Defensor (Fairén Guillén, Carmona y Choussat, Carballo, Cano, Vera Santos): – Elección por Parlamento democrático, con quien se comunica mediante informes – Neutralidad política e independencia – Acceso directo de la ciudadanía (sin abogado ni procurador) – Antiformalismo y sumariedad – Amplio abanico de competencias; posibilidad de proponer modificaciones normativas, recomendaciones sobre funcionamiento de servicios, sanciones a funcionarios Rasgos del Defensor del usuario • Definidos legalmente: – Nombramiento por Consejo de Ministros (no Parlamento) – Imparcialidad e independencia funcional – Asistencia de las Inspecciones de Servicios (no menciona resto de órganos AGE, v.art.7.4) – Limita su intervención a AGE (no CCAA ni EELL) – Envía informe anual a Consejo de Ministros y Congreso Diputados • No definidos (remitidos a desarrollo reglamentario): – Rango – Mandato y cese – Procedimientos que tramita: ¿quejas? – Medios de acción: recomendaciones, sugerencias… • Conclusión: podría limitarse a ser un “servicio de atención al cliente” más que un verdadero Ombudsman
  • 5. Medios reparadores: responsabilidad patrimonial • Especialmente promovido por Cotino • Articulación: acciones de responsabilidad patrimonial por omisión de deberes de actuación (Gómez Puente) • Precedentes judiciales: – Inexistencia de precedentes específicos – Escasez de precedentes comparables • Limitación de la propia indemnización: daño efectivo Propuestas de futuro: 1) clasificación de los servicios de administración electrónica • Derecho ciudadanía = deber de prestación de la Administración: enfoque complementario • Servicios mínimos o primarios: directamente exigibles tras un breve plazo transitorio – Registro de propósito general – Plataforma de pagos electrónicos – Sistema de notificaciones administrativas • Servicios complementarios: exigibles tras un plazo transitorio mayor – No presentar datos ya disponibles – Progresiva digitalización de procedimientos – Conocer estado de tramitación • Regulación de las consecuencias derivadas del incumplimiento del deber de prestación, en relación con cada tipo de servicio: – Inexistencia de registro o de sistema de notificaciones: principio pro actione en materia de plazos
  • 6. Propuestas de futuro: 2) otras medidas • Potenciar la colaboración: – Consorcios y servicios comunes (interadministrativos) de administración electrónica (modelo catalán) – Transformar la colaboración administrativa voluntaria en asistencia forzosa en relación con los servicios mínimos: correlativo deber municipal de utilizar los servicios provinciales de administración electrónica • Programa estatal de conexión de EELL a red SARA • Deber de todas las AAPP de aprobar un plan de adaptación de procedimientos (p.j., Proyecto de Ley valenciano), con porcentajes vinculantes por períodos de tiempo Conclusiones • La garantía de los derechos electrónicos es actualmente el principal problema que plantea la aplicación de la LAE, al no existir medios efectivos: ni preventivos, ni reactivos, ni reparadores • Es preciso bascular progresivamente – desde las fórmulas voluntarias y la cooperación interadministrativa – a mandatos vinculantes y deberes de asistencia • Complemento normativo que introduzca un cambio de orientación en la prestación de servicios de administración electrónica