Una posición crítica a partir de la sentencia recaída en el expediente Nº 008-2012-PI/TC respecto a la Libertad sexual, y sus recientes consecuencias jurídicas…

1. De la inconstitucionalidad del Control: «el delito de Violación sexual de
menores de 14 a 18 años»
Una posición crítica a partir de la sentencia recaída en el expediente Nº 008-2012-PI/TC respecto a la
Libertad sexual, y sus recientes consecuencias jurídicas…
Por Edwin Adolfo Morocco Colque
“En estos tiempos, queridos amigos,
he encontrado la mar en la duna,
más cuando más he leído y he ahondado,
más nublada la mente cabalga al sol en su herradura…
Y, sin embargo, el silencio grita, y el barullo calla,
ante tanta cuestión jurídica desmedida,
que no hace sino quebrar al bien que juramos proteger de mañana,
cuando a veces podamos quitarle de noche la vida…
Hoy por hoy he pensado, que aún es posible,
Que quizá nos falta darle un poco más de luz al atardecer,
Sin lugar a dudas, queridos hermanos,
Como diría Vallejo: ¡Hay mucho que hacer…!
El autor.”
Cuando perdemos más de lo que ganamos…
En la mayor parte de los Estados, es común apreciar que cuando un tipo de conductas se vuelven
“socialmente” admitidas o aprobadas, -se entiende que de forma previa eran tabúes o actos rechazados, sea
por razones de moral u otro- se pueden generar dos efectos bien diferenciados: i) se le otorga relevancia
jurídica, entiéndase, se le reconoce la emanación de efectos jurídicos; y ii) se le exonera a dicha conducta de
reprochabilidad jurídica.
Por sencillo que suene el razonamiento de la “adecuación social” por el que ciertas conductas puedan ser
incorporadas como fuente fáctica de derecho o excluidas del margen de responsabilidad jurídica, cierto es
que a partir de esa “adecuación” también renunciamos por interpretación suplementaria a otros derechos y
márgenes de tutela jurídica, sea ésta última manifiesta en tipos jurídicos de derecho civil, administrativo,
penal u otros.
Pero no es ése el problema en latitud lo que origina la dación de este artículo, toda vez que es un hecho
conocido y generalizado el entender por simple deducción que “para poder obtener algo nuevo, tienes que
sacrificar o privarte en alguna medida de algo que ya tenías”, lo que en derecho suele entenderse como el
criterio de intervención razonable de ciertos bienes jurídicos tutelados por el Ordenamiento jurídico; y es
que ningún derecho es absoluto de por sí, siempre habrá de relativizarse respecto de otros derechos para
conminarse dentro del Derecho en sí. ¿Cuál es entonces el problema en ese sentido?, pues bien, la
controversia se genera cuando hemos decidido, por la sustanciación social, renunciar a márgenes superiores

2. de derechos a costa de menores beneficios, lo que en buena cuenta puede sugerirnos que no hemos
realizado una ponderación o balance adecuado entre el derecho conculcado y el derecho protegido o que se
pretende obtener, un juicio o test que en buena cuenta ha sido estudiando por el Derecho Constitucional,
recogido como el “Test de Proporcionalidad”.
El mayor problema es tratar de entender que en múltiples casos, no sabemos con exactitud lo que
queremos, y simplemente por pretender caer bien al resto, o acoplarnos a las ideas mayoritarias, nublamos
nuestros ideales y principios y terminamos afirmándonos aparentes beneficios, que a la larga pueden
resultarnos grandes conflictos.
Ese fue el caso de la sentencia recaída en el expediente Nº 008-2012-PI/TC respecto a la Libertad sexual,
dónde lejos de centrarse a tratar la indemnidad sexual como una categoría más tutelar en los menores entre
14 y menos de 18 años, el TC se ha empecinado en optar por la declaratoria del artículo 173.3 del
Código penal, lo cual generará serios problemas jurídicos como se verá a continuación.
Antes hablemos de Control Constitucional en el Perú…
Para el caso en cuestión, importa saber algunas referencias de lo que tenemos hoy en día en el Perú como
“Test de Proporcionalidad”, con la finalidad de saber ante qué nos encontramos y pretendemos entender y
analizar.
En realidad, sabido es que no siempre fue denominado así; su ingreso fue tímido e incipiente,
relativamente cercano, pero interesante al fin y al cabo.
Una primera aproximación al tema lo dio la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente
N° 0649-2002-AA/TC1 con fecha 20 de Agosto del 2002, la cual en su fundamento 3 establece algunos
criterios de interpretación para justificar en qué casos cabría una tratativa especial de un derecho particular
respecto de otro, entiéndase como un margen de diferenciación legítima –no uso el término razonable por
razones de evolución que se explicará luego-. Este “trato diferenciado”, como sería llamado a partir de
dicha sentencia, reconocería tres estándares:
i. La igualdad ante la ley es un principio constitucional y a la vez que un derecho subjetivo que garantiza:
 Trato igual de los iguales
 Trato desigual de los desiguales.
ii. La medida diferenciadora debe sustentarse:
 En una base objetiva.
 Conforme con el test de razonabilidad.
iii. Tratamiento diferenciado debe estar provisto de:
 Una justificación.
 Si entre la medida adoptada y la finalidad perseguida existe relación.
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 20 de agosto del 2002 en el Expediente N° 0649-2002-AA/TC sobre acción
de amparo interpuesta por Calcosta S.A. contra la Oficina Registral de Lima y Callao, el Gerente del Registro de la Propiedad
Inmueble, don Raúl Rivera Bustamante, y el Registrador Público, don Carlos Cillóniz Eguren.
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3.  Determinar si se trata de una medida adecuada y necesaria (principio de proporcionalidad)
Lo que aparentemente resultaba una novedad, no hacía sino establecer una incipiente adaptación del
criterio de ponderación establecido por el sistema de filtros de medidas acogido por la experiencia jurídica
española, donde se puede apreciar en la sentencia del Caso 66/19952 – España emitida el 08 de Mayo de
1995, la cual en su fundamento 5 definía en concreto cuando una “Medida impeditiva” (podríamos
llamarle también “medida restrictiva de derecho”) -en ese caso referido al ejercicio del derecho de reuniónsupera el juicio de proporcionalidad, siendo para ello necesario constatar el cumplimiento de ciertos
requisitos:
 Medida susceptible de conseguir el objetivo propuesto.- Garantía del orden público sin peligro para
personas y bienes.
 Medida necesaria.- No debe existir otra medida más moderada para la consecución de tal propósito
con igual eficacia.
 Medida proporcionada, en sentido estricto.- Elección ponderada o equilibrada por derivarse de ella
más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en
conflicto.
Propio o no el origen, nuestro ordenamiento jurídico tomo en consideración que existían supuestos de
hecho donde era necesario la provisión de un trato distinto, debido a que suelen enfrentar distintos
intereses sustentados en derechos con especial relevancia, debiendo ser el trato diferenciado razonable a
partir de la interpretación teleológica de la Constitución Política, y proporcional respecto de lo que
pretende proteger y las condiciones para pretender ello.
Ya en posteriores sentencias se establecería una clara distinción de esta idea estableciendo un paralelo entre
lo que se denominaría “Normas de discriminación” y “Normas de diferenciación” en aras de seguir
avanzando en éste análisis. Así en el colofón de la sentencia recaída en el expediente N° 0018-2003AI/TC3 emitida el 26 de Abril de 2004 se delimitan como indicadores de una situación propia para la
aplicación del trato diferenciado lo siguiente:
a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación;
b) La acreditación de una finalidad específica;
c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde le perspectiva de los preceptos,
valores y principios constitucionales;
d) La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea
armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad; y,
Sentencia del Tribunal Constitucional de España con número de referencia 66/1995 aprobada el 8 de mayo de 1995 en un
recurso de amparo.
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Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 26 de abril de 2004 en el Expediente N° 0018-2003-AI/TC sobre acción de
inconstitucionalidad interpuesta por 5077 ciudadanos contra el artículo 1° de la Ley 27633, modificatoria de la Ley 27143.
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4. e) La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho el medio empleado
y la finalidad que se persigue.
Nótese que se ha pretendido deslindar dos instituciones jurídicas: la proporcionalidad y la razonabilidad,
ello en aras de un fenómeno meramente teorizador, que después involucraría determinarlos como
Principios debido a su vital importancia dentro de la interpretación jurídica, problema subsanado ya por el
mismo Tribunal Constitucional y la doctrina al establecer de forma congruente que dichos postulados son
consustanciales al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus
artículos 3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo, por ende, su observancia
se estima en obligatoria para todo operador del derecho.
Si bien ello aún no resuelve la dicotomía entre la razonabilidad y la proporcionalidad, si ha orientado de
forma más clara lo que pretendemos lograr en problemas tendenciosos donde se establecen menudos
problemas interpretativos, es así que en el fundamento 33 de la sentencia del expediente N° 0045-2004P/TC4 expedida el 29 de Octubre del 2005 se establece como la forma final del “Test de
Proporcionalidad” el siguiente orden:
a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de
discriminación.
b) Determinación de la «intensidad» de la intervención en la igualdad.
c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin).
d) Examen de idoneidad.
e) Examen de necesidad.
f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación
Como conclusión en este aspecto, se prevé que hasta nuestros días se ha consolidado prototipo de análisis
de ponderación entre ciertos bienes jurídicos, directamente ligados al derecho a la igualdad, que no hace
sino reconocer que existe paridad del disfrute de ciertas categorías jurídicas como son los derechos, pero
asimismo, reconoce la plausibilidad en situaciones de hecho específicas, como la que analizaremos a
continuación.
A la sentencia… Cuestión controvertida: ¿Artículo 173.3 del Código Penal = Inconstitucional?
El día 08 de enero del 2013 salió publicado en la Nota de Prensa Nº 003-2013-OII/TC como noticia
que el Tribunal Constitucional declaró fundada el día 12 de Diciembre del 2012 la demanda de
inconstitucionalidad (Expediente Nº 00008-2012-PI/TC) interpuesta por 10,609 ciudadanos contra el
artículo 1º de la Ley Nº 28704 que modifica el artículo 173º, inciso 3º, del Código Penal, sobre delito de
violación sexual contra menores de edad entre 14 y 18 años:
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 29 de octubre de 2005 en el Expediente N° 0045-2004-PI/TC sobre proceso
de inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 3º de la Ley 27466,
modificatoria de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.
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5. “(…) El Colegiado precisó que la presente sentencia no genera derechos de excarcelación para los
procesados y condenados por violencia, agresión o abuso sexual contra menores de edad entre 14
años a menos de 18. Asimismo, tal declaración de inconstitucionalidad no implica que a dichos
procesados o condenados, cuando corresponda, no se les pueda procesar nuevamente por el delito
de violación sexual regulado en el artículo 170° del Código Penal u otro tipo penal, o aplicar
algunos mecanismos alternativos a dicho juzgamiento.
Igualmente exhortó al Congreso de la República para que, conforme a sus competencias, pueda
legislar de forma sistemática y con la gravedad de la pena que corresponda, todos aquellos casos
que comprometan los derechos fundamentales de los menores de edad y se encuentren contenidos
en el capítulo sobre violación de la libertad sexual del Código Penal, teniendo en cuenta la
obligación del Estado de proteger el interés superior del niño y del adolescente (artículo 4° de la
Constitución).
La sentencia del TC llegó a la conclusión que se acreditó la vulneración del derecho al libre
desarrollo de la personalidad de los menores de edad entre 14 años y menos de 18; y en
consecuencia, inconstitucional el artículo 173° inciso 3) del Código Penal, modificado por la Ley
Nº 28704, dejando sin efecto la penalización de todo acto sexual consentido ocurrido con dichas
personas adolescentes.
El Tribunal explicó que en cuanto a la titularidad del derecho a la libertad sexual como parte de
su derecho al libre desarrollo de la personalidad, queda claro que son titulares todos los mayores
de 18 años de edad. Sin embargo, conforme a determinados elementos normativos y fácticos que
operan en el ordenamiento jurídico peruano, los menores de edad entre 14 años y menos de 18
también pueden ser titulares de dicho derecho.”5
Importa en ese sentido considerar como márgenes de alcance de éste artículo establecer la modalidad de
conculcación del bien jurídico –así se determina en el Derecho Penal– indemnidad sexual para poder
justificar la libertad sexual, tal cual lo ha provisto el Tribunal Constitucional, para entablar una crítica
constructiva que nos lleve a ciertas reflexiones que permitan incluirnos en una lectura más propicia
respecto al tema en comentario.
 Primera Fase: Determinar el ámbito normativo del derecho fundamental
Esta primera fase tiene como finalidad enmarcar los límites bajos los cuales se abordará la situación
controvertida, por ende resulta propio identificar las principales referencias normativas que sean útiles
Nota de Prensa Nº 003-2013-OII/TC. Fuente: http://www.tc.gob.pe/notas_prensa/notas/2013/nota_2013_003.html
Recuperado el día 18 de Agosto del 2013 a las 02:10 a.m.
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6. considerar, sean por impulso de las partes, como las posiblemente introducidas por el Tribunal
Constitucional en aras de una mejor tutela del derecho que se pretender proteger mediante la acción de
inconstitucionalidad.
Así, en liminar, la primera referencia normativa es el tipo penal del artículo 173º Código Penal, el cual
prescribe que:
«El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de
edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
(…)
3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de
veinticinco ni mayor de treinta años. (…)»
Respecto a este artículo –materia de discusión-, se planteó dos sentidos interpretativos del citado tipo
penal, ello para aunar en cierta medida los criterios de valoración y sus alcances, ello en razón a las
posturas de los intervinientes en la acción de inconstitucionalidad planteada, por lo que citaré ut infra a
cada sentido interpretativo las posturas de sus representantes.
a. Sentido interpretativo 1:
i. Si la víctima tiene entre 14 y menos de 18 años de edad, la pena para el autor,
independientemente del consentimiento de aquella, será no menor de 25 ni mayor de 30 años.
ii. Dicha disposición penal es incompatible con la Constitución, toda vez que al buscar proteger la
indemnidad sexual de éstos sujetos, asume que no están en condiciones de decidir sobre su
libertad sexual y que por ello su consentimiento es irrelevante.
iii. Al proteger la indemnidad sexual, se desprotege la libertad sexual.
A continuación, la descripción sintetizada de los principales argumentos que avalan dicha postura:
 Principales argumentos de los Diez mil seiscientos nueve ciudadanos:
o El derecho al libre desarrollo de la personalidad y, dentro de su amplio contenido,
específicamente el despliegue, la exploración y el ejercicio de la propia sexualidad.
o El derecho de no ser privado de información que permita el ejercicio responsable y saludable
de la sexualidad y reproducción de los adolescentes.
o El derecho a la salud (sexual y reproductiva), así como los derechos de intimidad y vida
privada de los adolescentes, entre éstos y con adultos, les impiden pedir información sobre
ETS, Métodos Anticonceptivos, gestación etc.
o El derecho de igualdad y a no ser discriminado, pues la norma cuestionada establece una
regulación carente de razonabilidad cuando diferencia entre adolescentes, adolescentes

7. mayores de dieciocho años y adultos en general que impiden ejercer su sexualidad con
libertad.
o El principio de interés superior del niño y el adolescente que genera diversos datos para el
Estado y que éste viene incumpliendo sistemáticamente.
o Se contraviene el principio de lesividad, de proporcionalidad y finalidad de las penas, y la
subsidiariedad del Derecho Penal.
 Principales argumentos del Fondo de Poblaciones de las Naciones Unidas (UNPFA) y
Programa Conjunto de Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA) -Amicus Curiae-,
la Defensoría del Pueblo, la Organización no gubernamental sin ánimo de lucro Women's Link
Worldwide:
o El artículo 173.3 del Código Penal Peruano vulnera a los derechos a la libertad, libre
desarrollo de la personalidad, intimidad, igualdad os derechos sexuales y reproductivos de
los y las adolescentes.
o La norma cuestionada tipifica acciones sexuales libres y voluntarias (sin coacción o engaño)
en las que participe una persona mayor de 14 y menor de 18 años.
o Consecuencias: Cuando una menor de edad sale embarazada acude a una posta médica,
hospital o clínica para atenderse, el médico denunciará a las autoridades, por lo que la pareja
de la menor, independientemente de su edad o relación afectiva, sea denunciado y detenido.
b. Sentido interpretativo 2:
i. Si la víctima tiene entre 14 y menos de 18 años de edad, la pena para el autor será no menor de
25 ni mayor de 30 años, salvo que aquella hubiera consentido, en cuyo caso se exime de
responsabilidad al autor.
ii. Dicha disposición penal es compatible con la Constitución; el consentimiento es relevante, se
toma en cuenta el art. 20°, inciso 10) del Código penal, protegiendo la libertad sexual de los
menores de edad citados.
iii. La conducta del artículo 173.3 del Código Penal resulta Punible: existe tipicidad, antijuricidad
y culpabilidad.
iv. Existe una confusión: la indemnidad o intangibilidad sexual con la libertad sexual como fin
constitucionalmente legítimo.
A continuación, la descripción sintetizada de los principales argumentos que avalan dicha postura:
 Principales argumentos del demandado, el Congreso de la República peruana, representado por
el Dr. Jorge Campana Ríos:

8. o Existe al menos una interpretación de la disposición penal impugnada que es conforme con
la Constitución y que ha sido realizada por la Corte Suprema de Justicia de la República
mediante el Acuerdo Plenario N.° 4-2008/CJ-116.
o Aplicación de los principios constitucionales de conservación de la ley y de declaración de
inconstitucionalidad como ultima ratio e in dubio pro legislatore.
o La solicitud de expulsión del ordenamiento de la disposición penal impugnada no es
congruente con lo señalado en uno de los extremos de la demanda: es constitucionalmente
legítimo sancionar gravemente las relaciones sexuales realizadas con violencia, coerción o
aprovechamiento de una posición dominante, más aún si se tratan de adolescentes.
o Si se expulsa la disposición penal impugnada del ordenamiento, lo que va a ocurrir es que
para tales casos se tendrá que aplicar los tipos penales establecidos para la violación sexual
de mayores, los cuales contemplan sanciones menos severas.
El Tribunal Constitucional ha provisto en ese sentido, que la interpretación del derecho controvertido
ha se orientarse en un plano más amplio de interpretación, relacionándolo con el derecho al libre
desarrollo de la personalidad diferenciando dos estadios: i) Dimensión positiva de la personalidad,
momentos en los cuales el Estado interfiere legítimamente en el libre desarrollo de la actividad sexual
de un ser humano; y por antagonismo ii) Dimensión negativa de la personalidad, momentos en los
cuales ni el Estado ni otras personas pueden interferir en el libre desarrollo de la actividad sexual de un
ser humano. En consecuencia, introduce como derecho controvertido la personalidad:
«La titularidad del derecho a la libertad sexual como parte de su derecho al libre
desarrollo de la personalidad, queda claro que son titulares todos los mayores de 18 años
de edad. Conforme a determinados elementos normativos y fácticos que operan en el
ordenamiento jurídico peruano, prima facie, los menores de edad entre 14 años y menos
de 18 también pueden ser titulares de dicho derecho.» [STC 008-2012-AI/TC,
Fundamento 22]
La Convención sobre los Derechos del niño -Resolución Legislativa N° 25278 – 03/08/90- no ha
sido excepcionado por el TC, siendo para el particular citados el siguiente articulado:
o Artículo 1°: Se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad. [Congruente
con el Código de los Niños y Adolescentes Peruano - Título Preliminar, I y II]
o Artículo 6°:
1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo
del niño
o Artículo 5°: Respeto de la potestad de los padres y familiares respecto a la dirección y orientación
para el niño para la evolución de sus facultades.

9. A partir del cite de las normas ya versadas, el TC ha podido desarrollar el Principio de evolución de
facultades del niño y del adolescente, el mismo que «ocupa un lugar central en la búsqueda del
equilibrio entre el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como protagonistas activos de su
propia vida, y la necesidad de recibir protección en correspondencia con su situación de vulnerabilidad,
en la medida que las personas menores de edad, especialmente los y las adolescentes, siguen siendo
vulnerables frente a diversas situaciones perjudiciales entre ellos, el abuso sexual» [STC 008-2012AI/TC, Fundamento 22, i), 2° párrafo]
 Segunda fase: Identificar la restricción en el ámbito prima facie garantizado por el respectivo derecho
fundamental
Existe un gran problema en el segundo acontecer de interpretación que realiza el TC al momento de
delimitar la restricción del derecho utilizando como referencia el Acuerdo Plenario 4-2008/CJ-116, a
partir del análisis de dos tipos penales: El delito de Seducción (Art. 175° del C.P.) y de Actos contra
el pudor de menores (Art. 176-A C.P.). Para explicar ello analizaremos cada uno de los citados tipos
penales a la par de la crítica necesaria.
a. Seducción (Art. 175° C.P.): El tipo penal prescribe
«El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce
años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de cinco años.»
Según el TC, esta norma trae como inevitable conclusión que la víctima tiene, en principio, libertad
para disponer de su sexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada por un consentimiento
obtenido mediante un medio ilícito (engaño). [STC 008-2012-AI/TC, Fundamento 22, iii), cita]
Sin embargo, el citado artículo ha sido objeto de una Derogatoria tácita conforme consta del Acta
de sesión plenaria del pleno jurisdiccional distrital penal de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, setiembre 2006, al haberse modificado el artículo 173° del mismo Código Sustantivo al
Incluir en su inciso tercero como víctima de delito de violación presunta a menores entre catorce y
menos de dieciocho años de edad, ello por dos razones muy obvias: i) el artículo 173.3° penaliza
cualquier modalidad de acceso carnal con un menor entre catorce y menos de 18 años, no siendo
necesario la acreditación de externalidades u otros elementos concurrentes de hecho, sino el mero
acceso carnal, además, conlleva una pena mayor a la impuesta por el delito de seducción.
Dicha condición previa no fue tenida en cuenta ni por el mismo Acuerdo Plenario 4-2008/CJ-116
al momento de ser analizado, aun cuando dicha Sesión Plenaria fue desarrollada en el 2006, lo cual
de por sí generaba algunos problemas sustanciales, puesto que el TC utiliza una norma derogada
tácitamente para fundamentar la inconstitucionalidad de la misma norma que generó dicha

10. derogación tácita, lo cual es un absurdo, toda vez que se tendría por válida una norma derogada
para justificar ahora, la derogación de la norma que la proscribió.
b. Actos contra el pudor de menores (Art. 176-A C.P.): El tipo penal prescribe:
«El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170, realiza sobre un
menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos
indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido
con las siguientes penas privativas de la libertad: (…) 3. Si la víctima tiene de diez a
menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años (…)»
El TC al respecto ha establecido de éste artículo junto al de seducción que “el análisis sistemático
de estas dos últimas normas [175° y 176-A del Código Penal según el TC] permite concluir que
los mayores de catorce años, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea
penado, que se les haga tales tocamientos” [STC 008-2012-AI/TC, Fundamento 22, iii), cita]
Ante ello se desprende un error, toda vez que el acuerdo plenario en cita y comentario no
concuerda los artículo 175 y 176-A del Código Penal para llegar a una conclusión de esa índole,
sino que el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116 concuerda el 176 y 176-A.
«Planteado así el problema, es de entender como libertad sexual la capacidad legalmente
reconocida que tiene una persona para auto determinarse en el ámbito de su sexualidad, y
como indemnidad sexual la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está
en condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces.» [Acuerdo
Plenario N° 4-2008/CJ-116, Fundamento 7, párrafo 1]
De esta modalidad de justificación para identificar la restricción en el ámbito prima facie garantizado
por el respectivo derecho fundamental acaece de una gran problema, la naturaleza del bien jurídico
protegido y la forma bajo la cual se pretende intervenirlo, y es que en definitiva, por ejemplo respecto
al delito de seducción, que está derogado tácitamente, no valora de forma inmediata la gradualidad y
tratativa del bien jurídico al cual hacemos referencia, toda vez que trata de justificar de por sí la
existencia de un consentimiento tácito, pero ello no guarda relación con la entrada de la modificatoria
del artículo 173.3 del C.P. lo que se torna en un abuso de interpretación para justificar tamaña
declaración de inconstitucionalidad.
Respecto del delito de Actos contrarios al pudor, se prevé claramente no se colige directamente al
entablamento de relaciones sexuales consentidas, sino actos categóricos afines que involucran una
forma distinta de intervención de la sexualidad que no involucra una vulneración tan grave como el
acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.

11. En ese sentido, se puede concluir que el basamento normativo e interpretativo del TC no ha sido el
adecuado para poder establecer la adecuada identificación de la restricción al derecho fundamental de
indemnidad sexual, que es lo que protegía el artículo 173.3 del Código Penal.
Por otro lado, llama la atención el que el TC no haya tenido en cuenta el Acuerdo Plenario N° 72007 /CJ-116 ni el Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116 al momento de realizar una interpretación
de los derechos a diferenciar y la tratativa especial que merece la indemnidad sexual y la libertad sexual
–derecho que se le pretende reconocer a los menores de 14 y menos de 18 años- cuando inclusive,
dichos acuerdos plenarios establecen críticas pertinentes que no deben pasar desapercibidas para poder
tener un mejor panorama de la situación de hecho ante la cual nos encontramos, siendo que ciertos
criterios también son previsto por el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116.
Así el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116, en su fundamento 7, párrafo 2, en concordancia con el
Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116, Fundamento 7 establecen que el Código Civil, determina en
sus artículos 44°, 46° y 241° que la persona mayor de dieciséis y menor de dieciocho años de edad es
incapaz relativa, y que está en condiciones de contraer matrimonio. Ese plexo normativo, de un lado,
implicaría que quien tiene esa edad tiene la capacidad necesaria para autodeterminarse y dirigir sus
decisiones de acuerdo a sentido respecto a su vida sexual; y, de otro lado, zanjaría la cuestión desde la
perspectiva jurídico penal, siendo en ese sentido aún incipiente en tanto que conmina una
responsabilidad restringida puesto que la voluntad de consentir una relación familiar debe atravesar por
actos de convalidación que merecen en todo caso un derecho que se adquiere con la mayoría de edad,
sea ya por la necesidad de permisión de la autoridad competente, de los padres del o de la menor, o
inclusive de ésta misma cuando por el tiempo al alcanzar la mayoría de edad defina justamente
convalidar la relatividad que aunaba a su voluntad respecto a la conformación familiar.
El Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116 importa porque realiza una diferenciación más categórica de
la connotación que involucra el bien jurídico libertad sexual e indemnidad sexual:
o CONNOTACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL: La libertad sexual tiene como objeto de tutela
penal, a las facultades o capacidades de la persona de determinarse espontáneamente en el ámbito
de la sexualidad, ésta se configura como una concreción de la “libertad personal”, automatizada a
partir de la esfera social en la que se desenvuelven los propios comportamiento sexuales [Acuerdo
Plenario N° 1-2012/CJ-116 , Fundamento 11]
o CONNOTACIÓN DE LA INDEMNIDAD SEXUAL: La protección de la indemnidad sexual,
está relacionado con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual
de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente. Para ello, como sucede en el caso
de menores, así como con la protección de quienes, debido a anomalías psíquicas, carecen a priori
de plena capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance del significado de una relación sexual
[Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116 , Fundamento 12]

12. Nótese la gran diferenciación y el gran incidente que involucra determinar que una persona, en este
caso, los menores entre 14 y menos de 18 años, pretenda alcanzar la libertad sexual como derecho. Lo
que en definitiva involucraría una mejor tutela jurídica, no hace sino restringir un campo de
intangibilidad propia de la inocuidad y falta de voluntad razonada sobre las consecuencias de una
relación sexual.
Éstos derechos o bienes jurídicos para el derecho penal son completamente excluyentes, no pueden
coexistir o concentrarse como derechos de una misma persona, ello en razón a la condición necesaria
que involucra su disfrute: La madurez suficiente libre de anomalías psíquicas que inhiban a una persona
de una manifestación de voluntad respecto a su sexualidad de forma razonable. Lo que en buena cuenta
implica que en la actualidad, pro efectos de la sentencia ya emitida, los menores entre 14 y menos de
18 años deberán ser tratados exactamente como adultos mayores de 18 años al momento de hablar de
delitos sexuales, por lo que no cabría entonces hacer mayor arreglo en la norma que cualificarlos
dentro de una situación especial de protección entendiendo que alegan tener “libertad sexual” y por
antonomasia, ya no tendrían “indemnidad sexual”.
Plantear algo distinto implicaría decir que los menores de 14 y menos de 18 podrían tener relaciones
sexuales libremente, pero por su calidad especial de ser menores de edad debiésemos imponerles
situaciones de especial cuidado, pero la pregunta sería ¿por qué? Si se entiende que bajo la libertad
atribuida de mantener una libre sexualidad éstos tienen la plena conciencia madura de saber qué
repercusiones puede acarrear el consentir una relación sexual, en ese sentido, no se entiende porqué el
TC no ha tenido en cuenta dichas aplicaciones de los últimos acuerdos plenarios citados, que inclusive
son más recientes del que usaron para tratar de justificar su “Test de proporcionalidad”.
 Tercera fase: verificar si la restricción al derecho fundamental se encuentra justificada.
En esta parte del análisis versaremos la forma bajo la cual el TC ha trabajado el bien jurídico
“Indemnidad Sexual” a partir de los subprincipios propios del Test de Proporcionalidad, como son los
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; siendo que en la parte final de cada
argumento propiciaremos el análisis pertinente de ser el caso, para lograr los fines previstos por este
artículo.
a. El artículo 173.3 del Código Penal ¿supera el subprincipio de idoneidad?: Si lo supera.
“El subprincipio de idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin entre el medio
adoptado y el fin medio a fin, entre el medio adoptado y el fin propuesto. Es decir, se trata del
análisis de una relación medio-fin.” [STC N° 0045-2004-AI/TC]
El TC en ese sentido ha establecido de forma concreta que el artículo 173°, inciso 3), del Código
Penal, modificado por la Ley N° 28704 tiene como objetivos los siguientes: i) Desmotivar la
comisión del delito de violación sexual de menores de 14 años de edad a menos de 18; ii) Generar
la confianza de la población en el sistema penal al apreciar que los derechos de los menores de 14
años de edad a menos de 18 son protegidos; y iii) Generar un primer efecto reeducador en el sujeto

13. activo de la conducta reprochable. En consecuencia, la tipificación es adecuada para lograr los
objetivos antes mencionados y, a su vez, ESTOS RESULTAN ADECUADOS para conseguir el
fin de relevancia constitucional (PROTECCIÓN DE LA INDEMNIDAD SEXUAL) [STC
008-2012-AI/TC, Fundamento 39]
Tales objetivos tienen como Finalidad o se justifican en el deber de protección del poder público,
en este caso del Poder Legislativo con respecto al bien jurídico «indemnidad sexual de los menores
de 14 años de edad a menos de 18 en los casos de violación sexual.»
En síntesis, siendo el fin de la restricción la protección de este bien jurídico, hay un fin
constitucional legítimo que ampara su adopción y merece protección por parte del Estado. [STC
008-2012-AI/TC, Fundamento 38] Esta directriz es compartida por el autor, toda vez que
efectivamente, a partir de la modificatoria del artículo 173.3 del C.P. se ha podido delimitar la
forma adecuada de protección y deslinde del bien jurídico “Indemnidad sexual”, en consecuencia,
se tiene a bien que el TC reconozca que el tipo penal ha superado este subprincipio constitucional
propio del test de proporcionalidad.
b. El artículo 173.3 del Código Penal ¿supera el subprincipio de necesidad? : No lo supera.
El subprincipio de necesidad busca examinar si existen otros medios alternativos al optado que no
sean gravosos o al menos que lo sean optado que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en
menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación
entre medios; el optado y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptarse para alcanzar el mismo
fin. [STC N° 0045-2004-AI/TC]
En este subprincipio el TC ha sido firme en entender que el artículo 173.3 del C.P. no lo supera
por múltiples razones: «En el presente caso, se trata, entonces, de examinar si frente a la medida
adoptada por la emplazada (…), existían medidas alternativas que, de un lado, hubiese ido aptas
para alcanzar los objetivos propuestos por el legislador penal(…); y, de otro, hubiesen sido más
benignas con el derecho intervenido (a la libertad sexual como parte del derecho al libre desarrollo
de la personalidad de dichos menores de edad).» [STC 008-2012-AI/TC, Fundamento 44,
párrafo 1] –el resaltado es propio para afrontar una crítica a continuación-.
Ello no hace sino hacernos concluir que según el TC, si existe otra solución completamente
satisfactoria para tutelar el derecho invocado –debiese entender que dicho derecho es el de
indemnidad sexual como se estableció en el subprincipio de idoneidad-: TIPIFICAR EL MISMO
DELITO
PERO
PONIENDO
EXPRESAMENTE
QUE
SON
PUNIBLES
LAS
RELACIONES NO CONSENTIDAS, ELLO DENTRO DEL TIPO PENAL 173.3 C.P. idea
que no se comparte por dos razones:
i. Primero, porque al insertar en el mismo articulado que “son punibles las relaciones no
consentidas” estaríamos confundiendo dos categorías de bienes jurídicos, la indemnidad sexual

14. y la libertad sexual, los cuales, como ya se había explicado anteriormente, no pueden concurrir
en un sujeto de derecho al mismo tiempo.
Una redacción en ese sentido generará varias dudas. Si en definitiva dichos menores (14 a 18
años) pueden consentir relaciones sexuales, se entiende que tienen madurez suficiente para
entender y afrontar las consecuencias que éstas puedan generar, en ese supuesto, valdría entender
que tienen “libertad sexual” y ya no “indemnidad sexual”, entonces, ¿por qué tendrían que
regirse por el 173.3 si por su condición ya no sujetos de protección por la indemnidad sexual
sino por la libertad sexual? Entender lo contrario implicaría que para disfrutar de un derecho los
menores tendrían libertad sexual, pero para ser protegidos tendrían indemnidad sexual,
protección sustentada en una punibilidad superior a la del artículo 171° del C.P., lo cual
deviene en un total contradictorio muestra de abuso del derecho.
ii. Y finalmente, porque el mismo TC ha cambiado el derecho objeto de protección (Ver último
resaltado ut supra), sea la indemnidad sexual por la libertad sexual, ¿por qué establecer en el
subprincipio de necesidad como bien jurídico protegido a la libertad sexual, cuando ya se aclaró
que estamos frente a la tutela de la indemnidad sexual? [STC 008-2012-AI/TC, Fundamento
36, Diferenciación categórica Fondo de Poblaciones de las Naciones Unidas (UNPFA)]
Se aprecia que el TC ha pretendido por omisión soslayar el bien jurídico tutelado objeto de
interpretación y salvaguarda para centrarse en el derecho-fin solicitado por los demandantes, lo
cual de por sí ya desnaturaliza el Test de proporcionalidad, convergiéndolo en nulo, no
pudiendo seguir tomando eficacia a estas alturas de la interpretación.
Se es de la opinión que el artículo 173.3 del C.P. si superaba este subprincipio, dado cuenta de las
anormalidades y deficiencias de interpretación y sistematización del tipo penal a partir de los
argumentos versados por el TC en la sentencia materia de análisis.
c. El artículo 173.3 del Código Penal ¿supera el subprincipio de proporcionalidad en estricto o
ponderación?: No lo supera.
Este subprincipio consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin
constitucional y la intensidad de la intervención en el derecho. La comparación de estas dos
variables ha de efectuarse según la denominada ley de ponderación: “Cuanto mayor es el grado de la
no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del otro”. Como se aprecia, en la ley están presentes los dos elementos: la afectación –o
no realización– de un principio y la satisfacción -o realización- del otro del otro.
Se establece así una relación directamente proporcional según la cual: cuanto mayor es la intensidad
de la intervención o afectación del derecho, tanto mayor ha de ser el grado de realización u
optimización del fin constitucional. Si esta relación se cumple, entonces, la intervención en el
derecho habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en
el supuesto de que la intensidad de la afectación en el derecho sea mayor al grado de realización del

15. fin constitucional, entonces, la intervención en el derecho no estará justificada y será
inconstitucional. [STC N° 0045-2004-AI/TC]
Este subprincipio a diferencia de los anteriores está provisto de una estructura argumentativa que
ha de respetarse y seguirse para los fines más adecuados en la interpretación del bien jurídico a
partir de lo esbozado por el TC, esta estructura está conformada de la siguiente manera:
1) Determinar las magnitudes que deben ser ponderadas, es decir:
i. La importancia o peso de la intervención o limitación del derecho fundamental (grado de
desventajas); y,
ii. La importancia de la satisfacción del fin perseguido por la intervención legislativa (grado de
ventajas).
Para ese criterio, el TC ha centrado su análisis en los siguientes bienes jurídicos:
 Libertad Sexual: El grado de intervención en libertad sexual como componente del derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad entre 14 años a
menos de 18 es de intensidad grave
- ALCANCE: La disposición penal impide, dificulta por completo y anula el ejercicio de
la libertad de autodeterminación en el ámbito de su sexualidad, al hacer irrelevante su
consentimiento de los menores.
El TC en liminar, da por cierto el hecho de que los menores entre 14 años a menos de
18 años tienen libertad sexual, y allí partimos mal, pues es un presupuesto no motivado,
ya que el espíritu normativo del 173.3. C.P. está orientado a proteger la indemnidad
sexual, un derecho más restringido y protector que la libertad sexual.
Es obvio que la falta de congruencia en los bienes jurídicos permita al TC hacer ese tipo
de conclusiones, que como analizaremos más adelante, generará conflicto de
interpretación y desprotección al sujeto pasivo del tipo penal prescrito en el artículo
173.3.
- PROBABILIDAD: Existe la mayor posibilidad verosímil y fundada de que la
intervención legislativa cuestionada impida el ejercicio de dicha libertad de
autodeterminación.
Reservaremos este análisis al comparar la actual modificación del artículo 170° del
Código Penal en cumplimiento de lo dispuesto por el TC.
 Bienes constitucionales que procuran ser optimizados
a) Desmotivar la comisión del delito de violación sexual de menores de 14 años de edad a
menos de 18.
b) Generar la confianza de la población en el sistema penal al apreciar que los derechos de
los menores de edad entre 14 años a menos de 18 años son protegidos.

16. c) Generar un primer efecto reeducador en el sujeto activo de la conducta reprochable.
d) El grado de satisfacción de dichos bienes no es de intensidad elevada.
- ALCANCE: Según el TC no se evidencia en qué medida todos los fines inmediatos
del legislador penal pueden ser alcanzados apenas producida la intervención
legislativa del artículo 173.3 del C.P.
El primer problema que advertimos en este aspecto es la volatilidad mediante la cual
el TC establece que el citado tipo penal no cumple los fines inmediatos mediante la
intervención legislativa, ello por dos razones: la tipicidad de conductas ilícitas implica
dos fines de la norma, preventivo general y específico; por alguna razón no
explicable, el TC ha entendido que la mera instauración de un tipo penal solucionará
los problemas lo cual es un completo absurdo, pues se condice con el sistema penal
que impera en nuestro Estado, y el sistema procesal, que con los años se han forjado
en equilibrar la potestad sancionadora y persecutora de represión estatal en aras de
una mejor tutela de los derechos de los justiciables y de las víctimas, dejando atrás
modelos inquisitivos propios de la Edad media, donde el conminatorio legal y
sancionatorio enmarcaba una tendencia eficientista de la represión y sindicación
directa..
La segunda razón se enmarca dentro del aspecto reeducador de la norma, la cual si
bien al igual que la anterior se ubica en el Título preliminar del código penal, no es
menos cierto que no es una función única y exclusiva de la norma penal, sino de todo
el sistema penitenciario y judicial, por lo que insisto, no basta con una norma para
poder reeducar a la sociedad, en específico a los sujetos activos en potencia de dicho
ilícito; lo que no hace sino develar que existe una clara falta de razonabilidad en la
relación causal que pretende utilizar el TC para justificar la inconstitucionalidad del
citado artículo.
- PROBABILIDAD: Sostiene el TC que no existe la mayor probabilidad de que la
intervención legislativa penal optimice los mencionados bienes constitucionales, al
tratarse de una amenaza de restricción que es una intervención menos intensa que las
restricciones directas.
Al respecto cabe hacer una atingencia, ¿a qué tipo de intervención directa se refiere el
TC para colegir que un tipo penal no implica una medida suficiente de intervención
para optimizar la protección de los citados bienes jurídicos, para el caso, la
indemnidad sexual?, resulta ilógico ello puesto bajo esa misma lógica, ningún tipo
penal sería suficiente para optimizar los bienes jurídicos relacionados con la
confianza social de protección de los derechos de los menores entre 14 y menos de
18 años de edad, donde inclusive, el artículo 173.3 C.P. estableció un margen de

17. penalidad relativamente alto en razón de la calidad del sujeto pasivo, siendo que para
la actualidad, como veremos en los siguientes apartados, no ha valido una mejor
situación jurídica de protección a partir de la modificatoria introducida por la Ley
N° 30076 en cumplimiento a lo ordenado a esta sentencia.
 Peso Abstracto De Los Principios Relevantes:
- La política criminal a cargo del Poder Legislativo (Argumentación in dubio pro
legislatore) podría considerarse con un peso mayor respecto de determinados derechos
fundamentales.
- La excepción según el TC: los derechos fundamentales de los menores de edad,
(Principio constitucional de interés superior del niño y del adolescente), y última
instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no sólo en el momento de la
producción de normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas
(Expediente Nº 02132-2008-PA/TC F.110).
- En ese sentido, cabe un comentario, ¿bajo qué condición se puede determinar que la
despenalización de un tipo penal respecto de los menores entre 14 y menos de 18 años
pueda colegirse como una forma más “tuitiva” de protección jurídica?, si de la intención
del TC nace imponerle elementos del tipo más restrictivos que implicarán una
acreditación mayor ante una posible vulneración de su, hasta ese entonces, indemnidad
sexual, siendo que ahora al tener, según el TC un “mejor derecho”, como la libertad
sexual, ya no gozan del mismo rigor de protección, sino que ahora se desprenden dos
interpretaciones, como se verá a mayor abundamiento al tratar la actual modificatoria
típica: i) Los menores entre 14 y menos de 18 años tienen libertad sexual, por lo que
tienen que acreditar para salvaguardar su “libertad sexual” la grave amenaza o violencia
para irrumpir su “consentimiento; y ii) se abre la posibilidad de habilitar la capacidad de
responsabilidad penal de los menores de edad, puesto que al poder prestar
consentimiento y tener plena madurez respecto de las relaciones sexuales que pueden
entablar, se entiende que pueden disponer de uno de los derechos más tutelados en la
Constitución, lo que determina una interrogante: ¿se puede consentir, debe responder
por los actos que realice?, ¿Si puede consentir relaciones, puede bajo esa misma lógica,
obligar a otro adolescente con pleno conocimiento de las repercusiones que acarrea ello?.
Nótese que indiscutiblemente, el otorgue de un derecho de disposición corporal en aras
del desarrollo de la sexualidad determina muchas consecuencias, no sólo jurídicos
penales, sino que además puede abstraerse a todas disponibilidades, como el derecho
civil, en su amplitud, ¿si una persona entre 14 y menos de 18 años puede consentir
relaciones sexuales, qué le impide realizar actos que impliquen derechos civiles ahora,
teniendo en cuenta que la libertad sexual es un derecho constitucional de mayor rango

18. que los mismos derechos civiles?, ¿La capacidad de ejercicio debe asentirse únicamente
para derechos relacionados a la vida el cuerpo y la salud, pero no para derechos sociales?.
- En ese orden de ideas, lo que se denota es que existe una plena injerencia implícita en la
capacidad del ejercicio determinado por la apertura al reconocimiento de los derechos
civiles del menor entre 14 y menos de 18 años, razón por la cual, se puede concluir que
válidamente la declaración de inconstitucionalidad del citado tipo penal 173.3 del
Código Penal y la consignación del derecho a la libertad sexual de los menores en cita,
abre el camino al reconocimiento de derechos de disposición, pero también de
responsabilidad de los mismos, llegando inclusive a un reconocimiento de la
responsabilidad penal, siendo para ello necesario una modificatoria de la legislación
pertinente, de lo contrario, nos encontraremos con ciertos absurdos jurídicos respecto al
conflicto entre los derechos de disposición y goce propios de la capacidad civil en
nuestro ordenamiento jurídico.
2) Comparar dichas magnitudes, a fin de determinar si la importancia de la realización del fin
perseguido es mayor que la importancia de la intervención en el derecho fundamental.
El TC ha determinado que la importancia de la realización de los fines perseguidos por el
legislador mediante la disposición penal cuestionada (Art. 173.3 CP.) no es mayor que la
importancia de la intervención en el derecho de los adolescentes entre 14 años y menos de 18 a
su LIBERTAD SEXUAL como parte de su libre desarrollo de la personalidad. [STC 0082012-AI/TC, Fundamento 49]
No haremos sino remarcar que, en efecto, el TC comete y repite el mismo error, confundir dos
bienes jurídicos completamente distintos y excluyentes entre ellos, salvo por la relación de
género (Derechos comprendidos por la vida, el cuerpo y la salud). Lo que tutela el 173.3 C.P.
es la Indemnidad sexual, y no la libertad sexual, puesto que de por sí no es propia de los
menores entre 14 y menos de 18 años; lo que sucede es que el TC de por sí ya emite juicios de
valor consignándoles a este grupo civil dicho derecho, cuando lo que se debió cuestionar o
debatir prima facie es si este grupo tiene o no dicho derecho, libertad sexual y por antonomasia
restringirle el otro, lo cual hubiese resultado un razonamiento más congruente, puesto que al
establecer qué bien jurídico en estricto tienen dichos menores, obviamente con la motivación
pertinente, delimitaríamos si efectivamente el artículo 173.3. les alcanza o no, siendo que de la
sentencia en análisis no se fundó en ello, sino de por sí les ha conferido dicho derecho
limitando y confundiendo el test de proporcionalidad en sentido estricto, y demarcando límites
legales contravinientes al ordenamiento jurídico, pues no guarda armonía dicha modificatoria
con otros derechos de disposición como los civiles, tal cual hemos venido argumentando.

19. 3) Construir una relación de precedencia condicionada entre el derecho fundamental y el fin
legislativo.
En el presente caso la relación de precedencia condicionada otorga preferencia al derecho al
libre desarrollo de la personalidad de los menores de 14 años de edad a menos de 18, respecto
de los fines perseguidos por el legislador penal mediante la medida penal impugnada. [STC
008-2012-AI/TC, Fundamento 50]
Sin llegar a la redundancia, el mismo argumento guarda en si la contradicción antes advertida,
puesto que el tipo penal en análisis no tutela la libertad sexual de los citados menores, sino la
indemnidad sexual, que es un derecho más beneficioso, sin embargo, el TC ha obviado ello, y se
ha pronunciado como que si efectivamente fuera la libertad sexual el bien jurídico protegido, lo
cual de por sí, anula todo el razonamiento de aplicación del Test de Proporcionalidad.
 La conclusión a la que arriba el TC no deja sino de hacer aún más contradictoria, puesto que alude a
una vulneración al derecho al libre desarrollo de la personalidad, razón por la cual no debate si existe
primigeniamente un derecho a la libertad sexual de los menores entre 14 y menos de 18 años, el por
qué habría que restringirles la indemnidad sexual –ya se ha explicado que no puede concurrir dicho
bien jurídico con el de la libertad sexual por incompatibilidad en el presupuesto de hecho y del agente-,
y de qué manera ésta sería una mejor forma de interpretación de los derechos de los citados
adolescentes, previendo que dicha condición ha implicado una despenalización abrupta que la
modificatoria mediante la Ley 30076 no ha podido satisfacer como el TC pretendía conforme
analizaremos en el siguiente punto.
 En nuestro parecer, el test de proporcionalidad seguido por el TC ha vulnerado la debida motivación a
partir de la incongruencia de la delimitación de los bienes jurídicos que deseaba tutela, la
desnaturalización del presupuesto de hecho para justificar la inconstitucionalidad del tipo penal, la
falta de aplicación debida del principio del interés superior del niño y del adolescente previsto por
nuestra legislación en su alcance interpretatio in bonam partem respecto de los sujetos pasivos del art.
173.3. del CP., la inconsistencia e inobservancia de los acuerdo plenarios conforme a la interpretación
teleológica y armoniosa con el resto del ordenamiento jurídico, lo cual devendrá en una problemática
de prelación de la capacidad de ejercicio y responsabilidad de los menores entre 14 y menos de 18
años de edad.
Disposiciones De Adecuación Transitoria Del Tipo Penal 173.3 Del Código Penal Peruano:
El Tribunal Constitucional ha dispuesto durante el tiempo de vacatio legis derivada de la declaración de
inconstitucionalidad del artículo 173.3 del Código penal lo siguiente:
 NO implica respecto de aquellos procesados o condenados por el artículo 173, inciso 3 del Código
Penal:

20. a. La excarcelación inmediata en los casos de «Violencia, agresión o abuso sexual» contra menores de
14 a 18 años: puede optarse por la sustitución de Pena, Adecuación del tipo penal o ser procesados
nuevamente por el tipo penal pertinente.
He aquí un primer problema de la disposición de adecuación: ¿la excarcelación inmediata a la que
se refiere el TC sólo puede ser pertinente a los sujetos que ya hayan recibido condena, o también
incluye a aquellos que vienen cumpliendo medidas personales como la prisión preventiva, y en ese
último caso incluir el concepto “procesados”? Desde un punto netamente eficientista, debería verse
como válido la aplicación para ambos supuestos, sin embargo, ello no hace sino contravenir el
principio de retroactividad benigna y legalidad, toda vez que una norma que ya declarada
inconstitucional no debiese acarrear efectos jurídicos colaterales, sino de forma concreta su
derogación tácita y desvinculación de toda fuerza normativa que conllevase.
Ahora bien, otro problema advertido es el que se acote que los casos de excarcelación inmediata,
como queriendo restringir el alcance de la adecuabilidad transitoria, la acreditación de la
“Violencia, agresión o abuso sexual”, lo cual resulta una incongruencia por dos razones:
i) En el artículo 173.3 sólo se requería acreditar el acceso carnal con el sujeto pasivo de la
conducta típica, y no elementos colaterales que recién viene a introducir la presente declaratoria
de inconstitucionalidad, lo que nos genera una interrogante ¿cómo se partirá a acreditar en cada
caso, sea en proceso o condena mediante sentencia firme, la “Violencia, agresión o abuso
sexual” si no era requisito sine qua non, ni menos un elemento procesal del art. 173.3 –lo cual
devela y reafirma la idea de que era más proteccionista del sujeto pasivo-?; la única respuesta al
respecto sería una revisión de todo el expediente penal para observar si puede acreditarse las
nuevas exigencias implementadas por el TC para “salvaguardar” el “derecho a la libertad
sexual”, lo que puede, si es que no ha sucedido ya, originar en la mayoría de casos la
excarcelación directa puesto que no se acreditará dichos elementos de Violencia, agresión o
abuso sexual, que como repetimos, no eran una exigencia de probanza en el anterior tipo penal
173.3.
ii) El reexamen judicial de la conducta típica deberá orientarse a que efectivamente se tenía medios
de prueba suficientes que acrediten Violencia, agresión o abuso sexual, lo cual implicará otra
reevaluación de los mismos, y su actuación debida, lo cual generará inseguridad jurídica y se
reabrirán muchos procesos judiciales, donde como no fue materia discutida el consentimiento,
decaerán en nulos, proveyendo la excarcelación inmediata.
b. Que no se les pueda procesar nuevamente por el delito de violación sexual regulado en el artículo
170º del Código Penal u otros, inclusive aplicar mecanismos alternativos de juzgamiento:
Aquí notamos una clara vulneración al principio Ne Bis In Idem, debido a que, como ya hemos
hecho mención, la única salida para la acreditación de Violencia, agresión o abuso sexual, sería
efectivamente el reexamen del proceso, sin embargo, para este caso, el TC faculta al Poder Judicial

21. el poder procesar NUEVAMENTE a quien estuviese en proceso o condenado por dicho delito, en
vez que centrarse en la excarcelación por derogación típica; ello no hace sino desmedrar el proceso
penal a partir de la vulneración del debido proceso en su vertiente del ne bis in ídem, dando un
abuso del derecho al ampliar la capacidad persecutoria del Estado.
Esta disposición no establece tampoco si la excarcelación directa citada ut supra sería una excepción
a la reapertura del proceso penal facultativo que podría el Estado interponer contra un ya
procesado o condenado posteriormente excarcelado; lo que demuestra la falta de consistencia de los
argumentos del TC en establecer dicho presupuesto de adecuabilidad.
 Exhorto al Congreso de la República para que conforme a sus competencias legisle el tipo en análisis
conforme a los derechos fundamentales del menor de edad.
En este aspecto, recientemente ha sido promulgada con fecha 19 de Agosto del 2013 la Ley N° 30076
-corregida mediante Fe de Erratas-, la cual dispone, efectivamente la modificatoria del artículo 170°
del Código Penal, ya no del 173.3., en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional.
Bajo esa perspectiva el tipo penal ha quedado de esta forma:
“Artículo 170. Violación sexual
El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de ocho años.
La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme
corresponda:
1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.
2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le
dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser
ascendente, cónyuge, conviviente de este, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de
locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como
trabajador del hogar.
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional
del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función
pública.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión
sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la
víctima.

22. 6. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad.” –el resaltado es
propioLimitaremos el análisis sólo al tema en concreto, no ahondaremos en las otras causales (de las cuales
algunas sugieren muchas opiniones que podrían ser posteriormente tratadas).
Lo que tenemos actualmente es un tipo penal que en adelante requerirá para los fiscales, respecto de la
violación de víctimas entre 14 y menos de 18 años de edad, acreditar violencia o grave amenaza, y que
éstos hayan sido lo suficientemente idóneos para quebrantar el libre consentimiento y voluntad del sujeto
pasivo, consentimiento que les corresponde por estar revestidos del derecho “libertad sexual”, nublando
toda injerencia de la indemnidad sexual, lo cual implica una reversión en la carga probatoria, toda vez que
ahora la presunción legal in dubio pro reo será que la relación sexual contraída con tales menores, en
principio, fue consentida, enervando de su carácter preventivo a dicho tipo penal de las conductas de
violación que se pretendían proteger con la declaración de inconstitucionalidad del artículo 173.3 del C.P.,
y que supuestamente, esto no podía satisfacer según el TC, a lo que acoto ¿este nuevo tipo penal si cumple
con el fin reeducador y preventivo que la sociedad necesita para evitar más violaciones? La respuesta se
torna en negativa, porque obviamente la conducta de los agentes de este tipo de delitos dirán: “La relación
sexual fue consentida”, cuestión que antes no importaba, sino únicamente acreditar el acceso carnal con
este tipo de menores de edad, razón por la que ahora, el principio de presunción de inocencia jugará su
mayor protagonismo de una manera maliciosa por este grupo de la sociedad orientada a cometer esta clase
de delitos.
Y lo que es peor, la calidad especial del sujeto pasivo del tipo, menores entre 14 y menos de 18 años de
edad, ya no es un supuesto propio del tipo, sino una simple agravante que ocupa el mismo nivel que si la
violación se diese mediante los otros presupuestos a los que hace alusión el mismo tipo penal (mano
armada, por dos o más sujetos, etc.), lo cual si bien empodera la citada calificación no responde a los
supuestos beneficios que otorgaba el articulo 173.3 por dos razones: i) la pena actual es significativamente
menor; ii) el tipo penal actual requiere la acreditación de otros elementos típicos que acompañen el acceso
carnal (violencia o grave amenaza, y que éstos hayan sido lo suficientemente idóneos para quebrantar el
libre consentimiento y voluntad del sujeto pasivo); y iii) no se puede acumular como agravante para los
adolescentes las agravantes colaterales del mismo tipo penal, entiéndase, la penalidad para un agente que
viole a un menor entre 14 y menos de 18 años de edad con mano armada; en compañía o asistencia de una
o más personas; que se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la
víctima u modalidades afines; que sea personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del
Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública; que tuviere
conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave; o que sea docente o auxiliar
de educación del centro educativo donde estudia la víctima; en todos esos casos la pena será la misma, pues
son agravantes colaterales que no implican un incremento de pena, lo cual es un absurdo toda vez que

23. dichas agravantes si son aplicables para una persona de 18 años a más, siendo inconcebible que no lo sea
para los menores entre 14 y menos de 18 años de edad.
Como vemos, la gran hazaña del TC ha dado sus frutos, dejándonos con lo que es ahora, un tipo penal
que no hace sino dejar en mayor desprotección a los menores entre 14 y menos de 18 años de edad,
desplegándolos de ser sujetos pasivos directos por la indemnidad sexual, a una simple agravante del tipo de
violación sexual genérico, que ni siquiera pueden utilizar las demás agravantes en su favor, tan sólo por
adentrarse e incorporarse como derecho la tan deseada “libertad sexual”, sin medir, el TC en aras de su
intervención garantista y tutelar, el grave impacto jurídico ocasionado. Y es que como diría un viejo
salsero… a veces “La cura resulta más mala que la enfermedad”.
Esperemos que estos problemas se corrijan de la mejor manera con propuestas más ávidas de técnica
legislativa que permitan reincorporar ese protagonismo que merecen los menores entre 14 y menos de 18
años de edad dentro de nuestro Estado, con una protección debida, no llevada por el sensacionalismo ni la
a veces irrazonable aprobación social, que no hace sino perjudicarse a sí misma por falta de idoneidad al
momento de ponderar sus intereses, que en la mayoría de casos, pueden llevarnos a tragedias sociales. éticas
y jurídicas.