Un repaso a la normativa más relevante en materia de protección del mercado y los consumidores en Estados Unidos desde principios del s. XX hasta la aprobación de la FCPA

1. PhD GUILLERMO RUIZ BLAY
WATERGATE: UN ANTES Y UN DESPUÉS EN
LA EVOLUCIÓN DE LAS POLÍTICAS DE
COMPLIANCE

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Dos hitos legislativos del s. XIX:
• Interstate Commerce Act 7 de abril de 1887 de creación de la Comisión
• Sherman Antitrust Act de 2 de julio de 1890 contra monopolios

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Legislación del s. XX con influencia :
• Elkins Act de 19 de febrero de 1903 contra descuentos en el transporte
• Federal Trade Commission Act (FTC) de 26 de septiembre de 1914 por la que se crea la
Comisión para perseguir prácticas anticompetitivas
• Clayton Antitrust Act de 15 de octubre de 1914 para completar la regulación
antimonopolios del s. XIX
• La Sherman Act provocó multitud de fusiones para evitar la calificación como cartel y la Clayton Act busca
obtener información previa a esas operaciones y así evitar ilicitudes desde el principio.
• La regulación de los mercados financieros se realizó a través de la Securities Act de 27 de
mayo de 1933 y la Securities Exchange Act de 5 de junio 1934
• Crea la Securities Exchange Commission (SEC)
• Organized Crime Control Act (acrónimo OCCA o RICO, Racketeer Influenced and Corrupt
Organizations Act) de 15 de octubre de 1970
• Consumer Product Safety Act (CPSA) de 27 de octubre de 1972, para proteger a los
consumidores de productos peligrosos y que crea la “National Commission on Product
Safety (NCPS)”

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Un hito judicial insoslayable:
• NY Central & Hudson River Railroad v. EEUU de 23 de febrero de 1909

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Tras la incorporación de EEUU al escenario internacional de las grandes
potencias en 1898 con la guerra hispano-americana, consciente de su papel
ante el resto de naciones, se aprueba legislación y se dicta jurisprudencia en los
primeros años del s. XX que marcarán la economía mundial tras la II GM
En la década de 1970, se producen distintas situaciones que marcarán el futuro
de las políticas de compliance en EEUU y su adopción en otros países,
especialmente europeos

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SUBCOMITEE ON MULTINATIONAL CORPORATIONS:
Dependiente del Comité de Relaciones Extranjeras del Senado de EEUU.
• Presidido desde 1973 por Frank Church
En 1973 investigó las acusaciones de sobornos a funcionarios extranjeros en el
golpe de Estado de Pinochet contra Allende (ITT - Chile)
En 1975 investigó empresas petrolíferas (EXXON, GULF y MOBIL) y proveedores
de Defensa (NORTHROP y LOCKHEED) por pago de sobornos a mandatarios y
funcionarios de países amigos con el fin de que facilitasen contratos
• Archivos sobre las comparecencias ante la Subcomisión en los casos de 1973 y 1975
• El caso de corrupción de Lockheed fue especialmente llamativo porque se le había
concedido un garantía de 250MM$ por el Congreso y el Senado, refrendada por Nixon.

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Caso Watergate:
Una investigación que se inicia por cuestiones políticas provoca una
investigación por la SEC (Securities and Exchange Commission) que dará lugar a
la detección de múltiples fraudes económicos y contables de empresas
internacionales de EEUU.
• Legislación sobre el Mercado de Valores (Securities) que, entre otras cosas, crea la SEC
en 1934

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El escándalo del Watergate impulsó el nacimiento de la primera versión de la
FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) tras el descubrimiento de que centenares
de empresas subvencionaban partidos políticos desde fondos ocultos al control
público. No se informaba de ello ni a los inversores ni a la SEC.

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También vinculado al Watergate surgió mucho del trabajo del “Church Comitee”
cuyo presidente Frank Church dirigió tanto la investigación en el “Subcomitee on
Multinational Corporations” del Senado sobre sobornos de empresas de EEUU a
mandatarios, cargos electos y funcionarios de países extranjeros amigos, como
las acciones incontroladas de las agencias de inteligencia.
• Muy destacado este Comité porque supuso el sometimiento de ciertas actividades de
espionaje al control del Senado, el establecimiento de estándares de ética en esas
agencias y un hito en el debate entre seguridad y garantías constitucionales.

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FCPA es “la madre” del cumplimiento normativo, aprobada por el presidente
Carter el 19 de diciembre de 1977 establece la obligatoriedad de controles
internos y la responsabilidad penal corporativa en dos áreas principalmente (i)
sobornos y (ii) falsedad de los libros y registros contables.
• Hoy en día se extiende a otros ámbitos ya familiares como Política de Regalos; Código
Ético; Código de Conducta…
• Será responsable la persona jurídica cuyo trabajador, en el ámbito de sus competencias,
pague a un funcionario para retener u obtener un negocio.
• Concreta la FPA el sujeto activo en “administradores, directivos, empleados, agentes o
socios”

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Department of Justice – Fraud Section (DOJ):
• The Foreign Corrupt Practices Act of 1977, as amended, 15 U.S.C. §§ 78dd-1, et seq.
("FCPA"), was enacted for the purpose of making it unlawful for certain classes of persons
and entities to make payments to foreign government officials to assist in obtaining or
retaining business
The story of the FCPA:
• In concluding his opening remarks, Senator Church stated as follows: “In short, we cannot
close our eyes to this problem. It is no longer sufficient to simply sigh and say that is the
way business is done. It is time to treat the issue for what it is: a serious foreign policy
problem.”

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EL DOJ emite una Guía de recursos sobre los sujetos obligados, definiciones,
traspaso de responsabilidad en fusiones y adquisiciones, así como los requisitos
que ha de reunir un programa de cumplimiento para ser considerado acorde
con la FCPA para prevenir, detectar, mitigar y reportar conductas ilícitas. Entre
ellos:
• Compromiso de la alta dirección
• Política corporativa clara contra la corrupción
• Existencia Código de conducta, políticas y procedimientos en áreas de riesgo
• Supervisores independientes y dotación económica adecuada
• Evaluación periódica de los riesgos y formación al personal
• Sistema disciplinario y de auditoría periódicas (legal, financiera y contable)
• Mecanismos de investigación
• Asesoría en materia de M&A

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Tras la FCPA entran en vigor el 1/nov/1991 las United States Sentencing
Guidelines for Organizations (USSGO) que son indicaciones a jueces y tribunales
para enjuiciar personas jurídicas.
• Declaradas constitucionales
• No así las de personas físicas (“USSG for natural persons” de 1987)

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Las USSGO y la FCPA fueron modificadas en 2002 por la Sarbanes Oxley Act (SOX
Act) que incluye nuevas exigencias de información por determinadas empresas
y pretende establecer un sistema de modulación de la pena.
• El grado de culpabilidad o la pena a aplicar en sentencia varía según la eficacia del
programa de cumplimiento (esta ley señala qué características debe tener), pero también
por la promoción de una conducta corporativa ética y sujeta a la legalidad.
• La pena se reduce si hay (i) una actuación preventiva por la elaboración de un Compliance
program y (ii) una colaboración con la investigación posterior.

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LECTURA RECOMENDADA:
• “¿Americanización o europeización del Derecho Penal económico?” del profesor Adán
Nieto, sobre la adopción por los países europeos de la legislación comercial,
antimonopolística y de obligaciones de compliance.

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CASOS REALES A CONSULTAR EN EL DOJ:
• Related enforcement actions of the FCPA

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IDEAS:
• El término “cumplimiento normativo” es impreciso y amplio.
• Legal no es sinónimo de ético.
• Es necesario desarrollar herramientas de gestión y control de conflictos penales y éticos y
promover planes de acción para mitigar riesgos.

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SOBRE EL AUTOR:
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