Resolución 0023-2017/SDC-INDECOPI, confirmó la infracción por la comisión de actos de competencia desleal, en la modalidad de engaño

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia
RESOLUCIÓN 0023-2017/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 048-2015/CCD
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PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA
COMPETENCIA DESLEAL N° 1
DENUNCIANTE : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO
DENUNCIADA : CALANIT S.A.C.1
MATERIA : ACTOS DE ENGAÑO
ACTIVIDAD : VENTA AL POR MAYOR NO ESPECIALIZADA
SUMILLA: se CONFIRMA, modificando sus fundamentos, la Resolución 109-
2015/CD1-INDECOPI del 19 de agosto de 2015, en el extremo que declaró
fundada la imputación de oficio contra Calanit S.A.C. por la comisión de actos
de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto de infracción
recogido en el artículo 8.1 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de
la Competencia Desleal.
La razón es que el informe presentado por Calanit S.A.C. no sustenta la
veracidad del mensaje difundido en la publicidad televisiva del producto
“Biocres” que indica: “Estudios realizados en Europa concluyeron que el uso
de Biocres mejora la fortaleza y el volumen del cabello. Lo que es un indicativo
de una disminución en la caída del cabello”, referido a que el uso de dicho
producto mejoraría la fortaleza y volumen del cabello.
Por otro lado, se CONFIRMA la Resolución 109-2015/CD1-INDECOPI del 19 de
agosto de 2015, en el extremo que declaró fundada la imputación de oficio
contra Calanit S.A.C. por la comisión de actos de competencia desleal en la
modalidad de engaño, supuesto de infracción recogido en el artículo 8.2 del
Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal.
En los casos de publicidad testimonial, en una etapa previa al análisis de
veracidad del testimonio difundido, el anunciante debe acreditar que este
corresponde a una experiencia auténtica y reciente. Para ello, se debe contar
con los estudios y pruebas documentales que respalden que el testigo, en
efecto, usó el producto publicitado. Dichas pruebas deben tener sustento
científico y empírico.
En el presente caso se aprecia que Calanit S.A.C. presentó únicamente una
declaración jurada firmada por el testigo en la cual indica que usó el producto
“Biocres Evolution” de manera previa a la difusión del anuncio televisivo
cuestionado. Sin embargo, dicho medio probatorio resulta insuficiente para
acreditar que el testigo vivió una experiencia auténtica y reciente con el
producto en mención. En efecto, lo que la imputada debió presentar era, entre
otros documentos, un estudio que demuestre que dicha persona empleó el
producto durante el tiempo indicado (agosto y septiembre de 2013), para luego
acreditar que tal persona obtuvo los resultados publicitados.
1
Persona Jurídica con número de RUC: 20206750040.

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SANCIÓN: DIECINUEVE PUNTO CINCUENTA Y SIETE (19.57) UIT.
Lima, 16 de enero de 2017
I. ANTECEDENTES
1. Mediante Carta 003-2041-2014/PREV-CCD-INDECOPI del 1 de diciembre de
2014, la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia
Desleal (en adelante, la Comisión) solicitó a Calanit S.A.C. (en adelante,
Calanit) presentar los medios probatorios que sustenten la veracidad del
mensaje “Estudios realizados en Europa concluyeron que el uso de Biocres
mejora la fortaleza y el volumen del cabello. Lo que es indicativo de una
disminución en la caída del cabello”, difundido a través de un anuncio televisivo
que publicitaba el producto “Biocres”.
2. El 4 de diciembre de 2014, Calanit presentó un estudio elaborado el 10 de julio
de 2014 por la empresa española Quantum Experimental S.R.L. denominado
“Estudio clínico exploratorio para evaluar las propiedades saludables de un
tratamiento adyuvante local, sobre la prevención de la caída del cabello en
población con alopecia no cicatricial”, a fin de cumplir con lo solicitado por la
Secretaría Técnica de la Comisión.
3. Por Carta 003-241-2014/PREV-CCD-INDECOPI del 22 de enero de 2015, la
Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Calanit presentar los medios
probatorios que acrediten la autenticidad del testimonio difundido por el señor
“Óscar Díaz” en la publicidad televisiva del producto “Biocres”.
4. El 4 de febrero de 2015, Calanit presentó una declaración jurada firmada por el
señor Óscar Díaz el 26 de enero de dicho año, en la cual indica que habría
usado el producto “Biocres” en los meses de agosto y septiembre de 2013.
5. Mediante Resolución s/n del 2 de marzo de 2015, la Secretaría Técnica de la
Comisión imputó a Calanit la presunta comisión de actos de competencia
desleal en la modalidad de engaño, bajo los supuestos tipificados en los
artículos 8.1 y 8.2 del Decreto Legislativo 1044 - Ley de Represión de la
Competencia Desleal (en adelante, Ley de Represión de la Competencia
Desleal).
6. Ello debido a que: (i) Calanit habría publicitado el producto “Biocres” mediante
un anuncio televisivo señalando que “Estudios realizados en Europa
concluyeron que el uso de Biocres mejora la fortaleza y el volumen del cabello.
Lo que es indicativo de una disminución en la caída del cabello” sin acreditar la
veracidad de tal afirmación; y, (ii) se utilizó publicidad testimonial sobre la base

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de la declaración del señor Óscar Díaz sin estar sustentado en una experiencia
auténtica y reciente de dicha persona respecto al uso del producto “Biocres”.
7. El 27 de marzo de 20152
, Calanit presentó sus descargos señalando, entre otros
argumentos, que presentó un estudio denominado “Estudio clínico exploratorio
para evaluar las propiedades saludables de un “tratamiento adyuvante local,
sobre la prevención de la caída del cabello en población con alopecia no
cicatricial”, del 10 de julio de 2014, el cual concluiría que el producto “Biocres”
mejora la fortaleza y el volumen del cabello. Asimismo, en el caso del testimonio
del señor Díaz, la imputada considera que la prueba más idónea para acreditar
su experiencia es una declaración firmada y legalizada por notario público.
8. Mediante Resolución 109-2015/CD1-INDECOPI del 19 de agosto de 2015, la
Comisión declaró fundadas las imputaciones de oficio contra Calanit por la
comisión de actos de competencia desleal en las modalidades de engaño,
sancionándola con una multa de diecinueve punto cincuenta y siete (19.57)
Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT). Asimismo, se ordenó a
Calanit en calidad de medida correctiva, el cese definitivo e inmediato del
anuncio materia de imputación, en tanto el mensaje imputado no sea cierto y se
refiera a testimonios que no cumplan con lo exigido en el artículo 8.2 de la Ley
de Represión de la Competencia Desleal. La primera instancia sustentó su
decisión en los siguientes fundamentos:
(i) De la revisión del estudio elaborado por la empresa Quantum
Experimental S.R.L. el 14 de julio de 2010 se observa que dicho informe
fue hecho por una empresa europea. Sin embargo, tal informe presenta
contradicciones en cuanto a la cantidad de sujetos comprendidos en las
pruebas clínicas realizadas con el producto “Biocres”, además de
evidenciar que no se ha indicado los motivos por los que el tamaño de la
muestra es de veinte (20) personas y no otro.
(ii) Por tanto, dicho medio probatorio no acredita la veracidad de la afirmación:
“Estudios realizados en Europa concluyeron que el uso de Biocres mejora
la fortaleza y el volumen del cabello. Lo que es indicativo de una
disminución en la caída del cabello”.
(iii) En cuanto al testimonio del señor Óscar Díaz, se observa que pese a que
la difusión del anuncio televisivo bajo análisis se inició en el mes de abril
de 2014, la declaración jurada presentada por Calanit para acreditar la
autenticidad de la experiencia del señor Díaz es de enero de 2015, esto
es, nueve meses después al inicio de la difusión de dicho anuncio.
Además, no se ha presentado medio probatorio alguno que acredite que
2
Complementado con escrito del 7 de agosto de 2015.

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durante los meses de agosto y septiembre de 2013 el señor Díaz haya
empleado el producto “Biocres”.
(iv) Respecto a la graduación de la sanción, se tiene en cuenta que la
imputada cometió más de una infracción, por lo que en aplicación del
artículo 230.6 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo
General, ante una misma conducta que califique como más de una
infracción se aplicará la sanción más grave. Por ello, se graduará de forma
separada cada infracción para luego determinar la multa final.
(v) Así, en el caso de la sanción por la comisión de la conducta tipificada en
el artículo 8.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, se
considera que el beneficio ilícito es el diferencial de los ingresos captados
durante el período infractor (de aproximadamente tres meses) con el
período inmediato anterior, el cual, dividido entre la probabilidad de
detección (equivalente a 0.8) se obtiene como multa base el equivalente
a quince punto cero seis (15.06) UIT. Sin embargo, considerando la
modalidad y el alcance de la conducta, así como su efecto en los
consumidores, se determina que la multa total es de diecinueve punto
cincuenta y siete (19.57) UIT.
(vi) Por otro lado, sobre la graduación de la multa a imponer por la comisión
de la infracción tipificada en el artículo 8.3 de la Ley de Represión de la
Competencia Desleal, se tiene como multa base quince punto cero seis
(15.06) UIT, pero considerando la modalidad y alcance de la conducta
infractora se tiene como multa final dieciséis punto cincuenta y seis (16.56)
UIT.
(vii) En consecuencia, se sanciona a Calanit con la multa más grave, esto es:
diecinueve punto cincuenta y siete (19.57) UIT.
9. El 9 de septiembre de 2015, Calanit interpuso recurso de apelación contra la
Resolución 109-2015/CD1-INDECOPI, señalando lo siguiente:
(i) La Comisión confunde los términos: “tamaño de muestra” con “criterios
metodológicos de selección”. Para aclarar ello se presenta una carta del
laboratorio Quantum (que elaboró el estudio en el presente caso) en la
cual se reitera la fórmula empleada para determinar que el tamaño de la
muestra es de veinte (20) individuos y detalla cómo es que se
seleccionaron inicialmente treinta (30) personas pero que finalmente se
redujeron a veinte (20) precisamente porque el resto no cumplía con los
criterios de selección planteados al iniciar la investigación.
(ii) En un caso anterior iniciado por la primera instancia en el Expediente 114-
2011/CCD por el producto “Drenaplus”, también se presentó un estudio

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elaborado por el mismo laboratorio, Quantum Experimental S.R.L., y la
Comisión concluyó que no se incurrió en la comisión de actos de engaño.
(iii) La DIGEMID ha aprobado el rotulado de su producto, el cual menciona lo
siguiente “Biocres Evolution Capilar contiene principios activos
recomendados para tratamientos capilares, previniendo la pérdida del
cabello y restaurando el bulbo capilar”. Dicha afirmación ha sido
sustentada técnicamente.
(iv) Finalmente, en cuanto a la publicidad testimonial, la Comisión no ha
considerado que se presentó una declaración jurada firmada por el señor
Díaz en noviembre de 2013, documento que sustenta que dicha persona
es real y que ha usado el producto publicitado.
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
10. Conforme a los antecedentes expuestos y al recurso de apelación, corresponde
a la Sala determinar lo siguiente:
(i) Si Calanit ha incurrido en actos de competencia desleal en la modalidad
de engaño, supuesto tipificado en el artículo 8.1 de la Ley de Represión
de la Competencia Desleal, por la difusión de la frase “Estudios realizados
en Europa concluyeron que el uso de Biocres mejora la fortaleza y el
volumen del cabello. Lo que es un indicativo de una disminución en la
caída del cabello”.
(ii) Si Calanit ha incurrido en actos de competencia desleal en la modalidad
de engaño, supuesto tipificado en el artículo 8.2 de la Ley de Represión
de la Competencia Desleal, por la difusión del testimonio del señor Díaz
sin contar con un medio probatorio que demuestre que el testigo vivió una
experiencia real y reciente con el producto “Biocres”.
(iii) De ser el caso, si corresponde confirmar la medida correctiva y la sanción
impuesta a Calanit.
III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1 Descripción de la publicidad imputada
11. En el presente caso, la publicidad materia de análisis es la siguiente:
● Anuncio televisivo del producto “Biocres”:

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El anuncio inicia con una persona peinándose mientras una voz en off
menciona lo siguiente: “La pérdida del cabello es inevitable y causada por el
stress, la edad o es hereditaria”.
Seguidamente, la voz en off dice: “¡Actúa ya!, actúa de una vez con Biocres, un
producto que contiene principios activos recomendados para tratamientos
capilares” junto con las siguientes imágenes:
Luego de ello, la persona que apareció al inicio del comercial (el señor Óscar
Díaz) dice: “me he estado aplicando Biocres, todas las noches durante dos
meses y mira”.
Seguidamente, la voz en off dice: “Estudios realizados en Europa concluyeron
que el uso de Biocres mejora la fortaleza y el volumen del cabello. Lo que es
indicativo de una disminución en la caída del cabello”.
Finalmente, la voz en off dice: “Para un cabello con más fuerza, volumen y
firmeza: Biocres. ¡Pídelo ya! Biocres, en las principales cadenas de farmacias.”

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12. Considerando que en el presente caso se ha imputado a Calanit la presunta
comisión de dos (2) actos de engaño a través del anuncio descrito en el numeral
anterior, esta Sala procederá a analizar cada conducta por separado. En
consecuencia, primero se determinará la veracidad del mensaje “Estudios
realizados en Europa concluyeron que el uso de Biocres mejora la fortaleza y
el volumen del cabello. Lo que es un indicativo de una disminución en la caída
del cabello” y, posteriormente, se analizará si el testimonio del señor Díaz
corresponde a una experiencia real y reciente con el producto “Biocres”.
III.2 Sobre la presunta comisión de actos de engaño bajo el supuesto contenido en
el artículo 8.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal
Marco teórico
13. El artículo 8.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal3
desarrolla y
define a los actos de engaño como actuaciones contrarias al principio de
veracidad. En ese sentido, la norma establece que los actos de engaño son
aquellos que inducen a error a otros agentes del mercado sobre la naturaleza,
características, calidad, cantidad y, en general, sobre los atributos o beneficios
que presentan determinados bienes o servicios.
14. La norma referida señala que la carga de acreditar la veracidad de las
afirmaciones objetivas sobre los bienes anunciados corresponde a quien las
haya difundido como anunciante. Asimismo, este último deberá cumplir con el
deber de sustanciación previa, según el cual el anunciante tiene la carga de
contar con las pruebas que acrediten la veracidad de sus afirmaciones objetivas
con anterioridad a la difusión del anuncio, conforme se establece en el artículo
8.4 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal4
.
3
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artículo 8.- Actos de engaño. -
8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en
el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad,
cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones, que
corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales
actos pone a disposición del mercado; o inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello
que representa su actividad empresarial. (…)
4
Artículo 8.- Actos de engaño. -
(…)

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15. Por su parte, el artículo 21 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal
establece las pautas de enjuiciamiento de los actos en su manifestación
publicitaria, precisando que el análisis de los anuncios se debe efectuar de
manera integral5
, esto es, a partir del significado que en conjunto un consumidor
atribuiría a todos los elementos comprendidos en el anuncio y teniendo en
cuenta el hecho que el consumidor queda influido mediante un examen
superficial de la pieza publicitaria.
16. A nivel publicitario, para establecer si un anuncio induce a error a los
consumidores, previamente deberá determinarse cuál es el contenido del
mensaje publicitario. Una vez delimitado dicho mensaje, a partir del significado
que en conjunto el consumidor a quien va dirigida la publicidad atribuiría a todos
los elementos comprendidos en el anuncio, este debe ser corroborado con la
realidad y, si existe una discordancia entre ellos, podrá concluirse que el
anuncio publicitario es falso o induce a error y que, consecuentemente, infringe
el principio de veracidad.
17. Lo expuesto evidencia que para extraer el mensaje publicitario de un anuncio,
la autoridad debe realizar un análisis superficial e integral de las piezas en
cuestión –en función a las percepciones que sobre estas posea el público
destinatario, descartando la interpretación que le otorga el propio anunciante–,
con especial énfasis en la parte captatoria del anuncio; sin efectuar un análisis
aislado del significado de cada una de las palabras o afirmaciones, que soslaye
los demás elementos y el contexto del anuncio publicitario; y, poniéndose en el
lugar del consumidor sin dejarse influenciar por opiniones y percepciones
personales.
Aplicación al caso en concreto
18. Mediante Resolución 109-2015/CD1-INDECOPI, la Comisión declaró fundada
la imputación en este extremo, debido a que a su criterio el informe presentado
por Calanit no explicaba la metodología empleada para determinar que la
muestra idónea para este tipo de pruebas era de veinte (20) individuos, así
como la existencia de contradicciones en el número de participantes (de 30 a
8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio
anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.
5
Artículo 21.- Interpretación de la publicidad. -
21.1.- La publicidad es evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el
destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el
consumo de bienes o servicios.
21.2.- Dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números,
hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la
publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campañas
publicitarias, éstas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman.

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20). En consecuencia, dicho documento resultó insuficiente para demostrar la
veracidad de la frase “Estudios realizados en Europa concluyeron que el uso de
Biocres mejora la fortaleza y el volumen del cabello. Lo que es indicativo de una
disminución en la caída del cabello”.
19. En apelación, Calanit argumentó que el informe sí indica cuál es la fórmula que
justificaría que la muestra esté conformada por veinte (20) individuos.
Asimismo, presentó una carta aclaratoria en la cual explican por qué es que el
estudio se inició con treinta (30) sujetos para posteriormente realizar las
pruebas con veinte (20) personas.
20. Al respecto, conforme se ha señalado en el numeral 16 de la presente
resolución, para verificar si Calanit ha cometido actos de engaño se debe
primero determinar cuál es el mensaje que se desprende de la frase “Estudios
realizados en Europa concluyeron que el uso de Biocres mejora la fortaleza y
el volumen del cabello. Lo que es indicativo de una disminución en la caída del
cabello”.
21. Así, de la revisión superficial e integral del anuncio televisivo la Sala aprecia
que el consumidor podrá válidamente entender que el uso del producto
“Biocres” hará que tanto la fuerza como el volumen del cabello mejoren,
experimentando una disminución en la caída del cabello. Dicha interpretación
se ve reforzada teniendo en cuenta que en el anuncio aparece el señor Díaz
sosteniendo el producto y acomodando su cabello, dando señales de que como
resultado del uso de “Biocres” su cabello se encuentra más fuerte y con mayor
volumen. Por tanto, se desprende que dicha publicidad se encuentra dirigida a
un público objetivo determinado: las personas que sufren de caída del cabello.
22. De la revisión de los actuados, se aprecia que el 14 de julio de 2010, Calanit
presentó el “Estudio clínico exploratorio para evaluar las propiedades
saludables de un tratamiento adyuvante local sobre la prevención de la caída
del cabello en población con alopecia no cicatricial”, el cual es anterior a la
difusión del anuncio investigado. Seguidamente, corresponde verificar si este
estudio acredita o no la veracidad del mensaje publicitario señalado líneas
arriba, el cual está dirigido a las personas que padecen de caída del cabello.
Para ello, es necesario que dicho estudio permita inferir que los resultados
obtenidos con el producto “Biocres”, aplicados a una muestra, pueden ser
también aplicados a la población objetivo. Cabe señalar que el criterio técnico
para el mencionado análisis se fundamenta en la estadística inferencial6
.
23. Así, el objetivo de la estadística inferencial es que se puedan trasladar, de
manera general, las conclusiones obtenidas para una muestra representativa
6
Para mayores detalles respecto de la estadística inferencial, revisar: ASADOORIAN, Malcolm y KANTARELIS, Demetri.
“Essentials of Inferential Statistics”. University Press of America, 2005. P. 2-6.

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de la población hacia la totalidad de la misma. Este proceso se realiza debido a
que no siempre es posible obtener datos exactos de la totalidad de una
población, ya sea por los costos o el tiempo que comprendería dicho estudio.
En tal sentido, el uso de una muestra representativa permitirá obtener
información relevante de la población7
. Para ello, es necesario que la muestra
sea lo más similar posible a la población en términos de sus características más
importantes, como por ejemplo edad, sexo, entre otros. En efecto, en palabras
de Morales Vallejo:
“(…) el tamaño de la muestra es importante, pero no es la única
característica de la muestra que nos interesa. En diseños experimentales en
sentido propio necesitaremos muestras aleatorias, y en cualquier caso siempre
debemos preguntarnos a qué población pueden estar representando las
muestras que utilizamos.”8
(Subrayado y resaltado agregados)
24. A fin de lograr tal representatividad, lo más recomendable es el muestreo
aleatorio o probabilístico (aquellos en los que todos los individuos tienen la
misma probabilidad de ser elegidos para formar parte de una muestra), ya que
en los muestreos no probabilísticos puede suceder que la muestra esté sesgada
al predominar un determinado tipo de sujetos sobre otros (por ejemplo, en un
estudio estadístico sobre las personas que usan transporte público, en donde
solo se hicieron encuestas a personas que toman el tren, sin considerar a los
que toman bus, metro, entre otros), haciendo que la muestra no sea
representativa de la población objetivo.9
25. En cualquier caso, la muestra (sea que siga un método de elección aleatorio o
no) debe lograr una representación adecuada de la población, en la que se
reproduzca de la mejor manera los rasgos esenciales de dicha población que
son importantes para la investigación. Es decir, para que una muestra sea
representativa, y por lo tanto útil, debe de reflejar las similitudes y diferencias
encontradas en la población objetivo, es decir ejemplificar las características de
7
Ibídem.
8 MORALES VALLEJO, Pedro. “Tamaño necesario de una muestra: ¿cuántos sujetos necesitamos?”. Universidad
Pontificia Comillas. Diciembre, 2012. P. 17.
Disponible en: http://www.upcomillas.es/personal/peter/investigacion/Tama%F1oMuestra.pdf. Fecha de última visita:
11 de enero de 2017.
9
Sobre el particular, Pedro Morales señala lo siguiente: “Las muestras aleatorias aseguran o garantizan mejor el poder
extrapolar los resultados. En una muestra aleatoria tenemos más seguridad de que se encuentran representadas las
características importantes de la población en la proporción que les corresponde. (…) Si la muestra no es aleatoria (no
probabilística) puede suceder que está sesgada y que por lo tanto no sea representativa de la población general porque
predominan más unos determinados sujetos que otros”. MORALES VALLEJO, Pedro. “Tamaño necesario de una
muestra: ¿cuántos sujetos necesitamos?”. Universidad Pontificia Comillas. Diciembre, 2012. P. 2 y 3.
Disponible en: http://www.upcomillas.es/personal/peter/investigacion/Tama%F1oMuestra.pdf. Fecha de última visita:
11 de enero de 2017.

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esta. De lo contrario, los resultados no podrán extrapolarse (esto es, hacer una
inferencia estadística válida) a toda la población objetivo.
26. En el presente caso, la Sala aprecia que el estudio exploratorio presentado por
la recurrente emplea un método de muestreo no probabilístico. Como ya se ha
mencionado, incluso bajo este método se debe garantizar la representatividad
de la muestra. Ello se logra mediante diversos procedimientos para hacer un
muestreo10
, los cuales consideran elementos tales como: el nivel de confianza
(nivel con el que se acepta la probabilidad de error al rechazar la hipótesis que
se quiere probar), la potencia de la prueba (probabilidad de rechazar la hipótesis
que es falsa), el nivel de significancia estadística, la varianza de la población
(qué tan diferentes son los sujetos dentro de cada grupo o estrato de la
población), entre otros11
; a partir del conocimiento de las características más
importantes de la población objetivo.
27. De la revisión del estudio presentado por Calanit, la Sala aprecia que el mismo
no realiza o presenta un análisis de las variables que caracterizan de manera
relevante a la población que sufre de caída de cabello. Por lo tanto, sin el
conocimiento previo de las características de dicha población no es posible que
la muestra empleada por dicho estudio garantice su representatividad y que,
por ende, puedan obtenerse conclusiones aplicables a la generalidad de la
población objetivo. Es decir, dicho estudio exploratorio no brinda certeza de que
la muestra empleada sea representativa, por lo que no resulta útil para realizar
estimaciones inferenciales (generalizaciones) sobre la población objetivo en el
presente caso (las personas que sufren de caída del cabello).
28. Considerando que la representatividad de una muestra es indispensable para
realizar generalizaciones sobre la población, el estudio presentado por la
recurrente debió considerar el análisis de las características relevantes de la
población objetivo (personas que padecen de caída del cabello), tomando en
cuenta factores que coadyuven a dicho fin. Por ejemplo, podrían haberse
considerado los siguientes elementos:
(i) En qué sexo se presenta más incidencia de pérdida del cabello.
(ii) En qué edad se inicia la pérdida del cabello, el rango de edades o la edad
promedio relacionada a la pérdida del cabello.
10
Entre las muestras no probabilísticas se tienen las siguientes: a) Muestras de conveniencia, donde se trata una muestra
disponible, b) muestras bola de nieve, que se obtiene yendo de unos sujetos a otros que participan de la misma
característica, c) muestreo por cuotas, donde se realiza un muestreo estratificado pero sin elección aleatoria dentro de
cada estrato, garantizando que todas las submuestras están representadas en su debida proporción. MORALES
VALLEJO, Pedro. Op Cit. Pp. 3-4.
11
MORALES VALLEJO, Pedro. Op Cit. Pp. 15-16.

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(iii) Factores relacionados al estilo de vida de la población objetivo (por
ejemplo, si son fumadores o no).
(iv) Si la pérdida del cabello se trata de una enfermedad congénita, no
congénita o ambas.
(v) Otros factores genéticos o raciales que podrían incidir en la identificación
de características de personas que sufren de pérdida de cabello.
29. Sin embargo, la Sala observa que el estudio presentado por Calanit indica
criterios generales de inclusión y exclusión muestral12
, de los cuales no se tiene
conocimiento si corresponden o no a características inherentes a la población
objetivo.
30. Adicionalmente, dicho estudio tampoco desarrolla el método de muestreo no
probabilístico empleado, señalando únicamente que la selección de
participantes fue mediante anamnesis y exploración física, lo cual a juicio de
esta Sala, no sería suficiente para sustentar la posibilidad de extrapolar los
datos a toda la población objetivo.
31. En consecuencia, los criterios de selección muestral empleados por el estudio
bajo análisis no garantizan que la muestra obtenida sea representativa de la
población que sufre de caída del cabello. En esa medida, no se puede tomar
como válida la inferencia de las conclusiones sobre la generalidad de la
población objetivo. Como ya se ha señalado, la población bajo análisis se podría
encontrar caracterizada por elementos más específicos (por ejemplo, una
mayor incidencia de determinada edad, raza o sexo) que no han sido tomados
en cuenta por el informe presentado por la recurrente. En tal sentido, las
conclusiones que se puedan hallar de dicho estudio únicamente serían válidas
para las personas que participaron en él, pero no pueden extrapolarse a la
población objetivo.
12
Criterios de inclusión
(i) Sujetos de ambos sexos.
(ii) Edad entre 18 y 60 años, ambos incluidos.
(iii) Presentar diagnóstico clínico de alopecia no cicatricial.
(iv) No haber tomado ningún tratamiento para la caída del cabello durante los 3 meses anteriores al inicio del
estudio.
(v) No ser alérgico a los componentes del producto en estudio.
(vi) Adecuado nivel cultural y de comprensión del estudio clínico.
Criterios de exclusión
(i) No presentar alopecia no cicatricial.
(ii) Participantes que estén en tratamiento con otros fármacos o productos que puedan afectar a las variables en
estudio.
(iii) Ser alérgico a alguno de los componentes del producto en estudio.
Ver foja 27 del Expediente.

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32. Sin perjuicio de la falta de representatividad de la muestra observada por esta
Sala, el estudio en cuestión presenta contradicciones en cuanto a la cantidad
de sujetos seleccionados, pues este señala que se incluyeron treinta (30)
pacientes en el mismo grupo experimental, habiendo señalado previamente que
se trataron de veinte (20) pacientes, para luego señalar en el apartado de
resultados que se incluyeron veinte y un (21) participantes, sin haber sustentado
tales diferencias. Asimismo, el referido estudio no motiva la elección del tamaño
de la muestra,13
por lo que la Sala coincide con las conclusiones de la Comisión
en este extremo. En consecuencia, la Sala considera que el estudio presentado
por Calanit no acredita la veracidad de su mensaje publicitario.
33. Cabe señalar que, mediante escrito de apelación, Calanit presentó un
documento aclaratorio según el cual los criterios para la determinación del
tamaño muestral fueron: a) nivel de confianza de 95%, b) margen de error de
+/- 3.2% y c) varianza de 10.3%. A decir de la recurrente, sobre la base de
dichos criterios se calculó un tamaño de muestra de veinte (20) individuos.
Asimismo, según dicho documento se preseleccionaron treinta (30) individuos
de edades comprendidas entre 18 y 65 años, de los cuales fueron
seleccionados veintiún (21) participantes, para finalmente quedarse con veinte
(20) luego de excluir a uno (1) por no cumplir con el criterio de inclusión por
edad.14
34. Sobre el particular, en virtud del principio de substanciación previa15
, los medios
probatorios que permiten acreditar la veracidad del mensaje publicitario son
aquellos constituidos con anterioridad a la difusión del anuncio investigado. Por
tanto, en la medida que la “Carta Aclaratoria” no cuenta con fecha alguna, no
es posible determinar si esta ha sido elaborada con antelación a la difusión del
anuncio del producto “Biocres”, más aún cuando dicho documento fue remitido
con posterioridad a la emisión de la resolución final de la Comisión, por lo que
no puede tenerse en consideración en el presente análisis.
35. Sin perjuicio de ello, incluso de la revisión del referido documento, la Sala
considera insuficiente dicha aclaración pues no se detallan las características
relevantes de la población objetivo que se correspondan con dichos
parámetros. En tal sentido, corresponde desestimar el “escrito aclaratorio”
presentado por Calanit en su recurso de apelación.
36. Por otro lado, Calanit señaló que no habría cometido actos de engaño porque:
(i) en un caso anterior (publicidad del producto “Drenaplus”, tramitado bajo el
Expediente 114-2011/CCD) se había presentado un informe similar elaborado
13
Ver fojas 20-21, 25-28 y 30 del Expediente.
14
Ver fojas 213-214 del Expediente.
15
Ver nota al pie 4.

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por el mismo laboratorio y la Comisión concluyó que dicho estudio acreditaba
la veracidad del mensaje difundido; y, (ii) la DIGEMID ha aprobado su rotulado,
en el cual se indica la frase “Biocres Evolution Capilar contiene principios activos
recomendados para tratamientos capilares, previniendo la pérdida del cabello y
restaurando el bulbo capilar”.
37. En cuanto al primer argumento señalado por Calanit, esta Sala precisa que en
el presente caso la publicidad cuestionada es sobre el producto “Biocres” y no
sobre el producto “Drenaplus”, por lo que el análisis debe ceñirse a dicha
publicidad. Por ello, se desestima el primer argumento de Calanit.
38. Finalmente, en cuanto al segundo argumento de Calanit, se debe mencionar
que, para determinar si se está ante un acto de engaño, resulta insuficiente
verificar si el mensaje publicitario se encuentra recogido en el rotulado del
producto. Así, conforme se ha indicado en un pronunciamiento anterior16
, es
necesario verificar si la empresa que se atribuye dichas propiedades cuenta con
los medios probatorios idóneos que respalden la veracidad de dicho mensaje.
Por tanto, corresponde desestimar el argumento de Calanit.
39. Por lo expuesto, corresponde confirmar, modificando sus fundamentos, la
Resolución 109-2015/CD1-INDECOPI que declaró fundada la imputación de
oficio contra Calanit por la comisión de actos de competencia desleal en la
modalidad de engaño, supuesto contemplado en el artículo 8.1 de la Ley de
Represión de la Competencia Desleal, por la difusión de un anuncio televisivo
del producto “Biocres” en el que mencionó que “Estudios realizados en Europa
concluyeron que el uso de Biocres mejora la fortaleza y el volumen del cabello.
Lo que es un indicativo de una disminución en la caída del cabello.”
III.3 Sobre la presunta comisión de actos de engaño bajo el supuesto contenido en
el artículo 8.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal
Marco teórico
40. El artículo 8.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal señala que
configura un supuesto de acto de engaño la difusión de publicidad testimonial
no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo17
.
16
Ver la Resolución 3021-2012/SDC-INDECOPI del 5 de noviembre de 2012.
17
DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artículo 8.- Actos de engaño.
(...)
8.2.- Configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y
recientes de un testigo.
(...)

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41. De conformidad con el artículo 59 literal j) de la Ley de Represión de la
Competencia Desleal, la publicidad testimonial debe ser entendida como toda
publicidad que puede ser percibida por el consumidor como una manifestación
de las opiniones, creencias, descubrimientos o experiencias de un testigo, a
causa de que se identifique el nombre de la persona que realiza el testimonial
o ésta sea identificable por su fama o notoriedad pública.
42. En relación a la publicidad testimonial debe señalarse que esta es una
modalidad publicitaria que consiste en utilizar las declaraciones de testigos,
esto es, personas distintas al anunciante, a fin de dotar a los anuncios de una
mayor objetividad, credibilidad y fuerza persuasiva, incrementado de esta forma
el interés de los consumidores respecto de sus productos o servicios
publicitados.
43. En el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución
1566-2006/TDC-INDECOPI18
(en adelante, el Precedente), la Sala señaló que
“[l]a publicidad testimonial tiene tres elementos característicos que la definen:
a) interviene una persona distinta del anunciante; b) dicha persona no actúa
como portavoz del anunciante; c) se presenta la opinión de la persona sobre el
servicio o servicio del anunciante.”
44. De otro lado, el referido Precedente estableció que “[e]l respeto al principio de
veracidad no se limita a la autorización expresa y por escrito que tiene que
realizar el testigo para efectos de la difusión de su testimonio. La licitud de la
publicidad testimonial se relaciona directamente con la veracidad de la misma
en sus dos niveles: a) en su emisión, que se encuentra vinculado al testigo; y
b) en su contenido, vinculado al sentido de las expresiones publicitarias vertidas
por el testigo.” Sobre este último punto en particular, el mencionado Precedente
indicó que “[l]a publicidad testimonial de carácter objetivo, es decir, que
contenga alegaciones concretas y comprobables de carácter informativo,
respecto de las cuales existen pautas objetivas para fijar su exactitud o
inexactitud, se encontrará sujeta a la aplicación del principio de veracidad.”
45. En ese sentido, el Precedente determinó dos niveles de análisis de la publicidad
testimonial. El primero de ellos relacionado a la evaluación de la declaración
examinada, es decir, si aquella califica como un testimonio auténtico y reciente.
De otro lado, estableció que el segundo nivel de análisis se centrará en analizar
si el testimonio difundido, en el caso de afirmaciones de carácter objetivo, se
ajusta al principio de veracidad.
46. Luego de la emisión del Precedente, la Ley de Represión de la Competencia
Desleal determinó a nivel normativo que a efectos de calificar a una publicidad
18
Del 11 de octubre de 2006, emitido en el marco del procedimiento seguido por Nextel del Perú S.A. contra Telefónica
Móviles S.A.C. (Expediente 043-2005/CCD).

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como testimonial, deberá identificarse el nombre de la persona que realice el
testimonio; y que todo testimonio deberá basarse en experiencias auténticas y
recientes.
47. La Sala, en un anterior pronunciamiento19
, manifestó que los criterios
interpretativos del Precedente mantenían vigencia; ello, en tanto los alcances
de la Ley de Represión de la Competencia Desleal han complementado la
definición esbozada en el Precedente, delimitando que la publicidad difundida
por los anunciantes será evaluada bajo el concepto de publicidad testimonial,
únicamente cuando el nombre del testigo sea identificado por aquellos, o que
la persona que efectúa la declaración sea identificable por su fama o notoriedad.
Asimismo, indicó que a efectos de acreditar la experiencia vivida por el testigo,
el anunciante debe contar previamente a la difusión del anuncio con los estudios
y pruebas documentales necesarias que respalden que el testigo en efecto hizo
uso del producto publicitado, precisando que dichos documentos deben tener
sustento científico y empírico.
Aplicación al caso en concreto
48. En el presente caso, mediante Resolución 109-2015/CD1-INDECOPI, la
Comisión declaró fundada la imputación en este extremo, debido a que a su
criterio Calanit no acreditó documentalmente que el señor Díaz vivió una
experiencia real y reciente con el producto “Biocres”. Por otro lado, la imputada
indicó que el medio probatorio idóneo para acreditar que el señor Díaz en efecto
usó dicha loción es su declaración jurada, la cual es del 11 de noviembre de
2013.
49. Al respecto, de la revisión de los medios probatorios presentados por Calanit
en el presente procedimiento, figura una declaración jurada firmada por el señor
Díaz fechada el 11 de noviembre de 2013, en la cual se indica que usó el
producto “Biocres” durante los meses de agosto y septiembre de dicho año.
50. Sin embargo, considerando lo expuesto en el numeral 41 de la presente
resolución, para acreditar la experiencia del testigo se deben presentar
documentos con sustento empírico y científico. En esa línea, no basta con
presentar una declaración jurada firmada por el señor Díaz, sino que la
imputada debió presentar, entre otras pruebas, un informe en el cual se
demuestre que el señor Díaz usó durante los meses de agosto y septiembre de
2013 el producto “Biocres”, más aun tratándose de un producto del cual se hizo
un informe general, como el realizado por el laboratorio Quantum.
51. En efecto, Calanit pudo haber presentado un informe clínico sobre la
experiencia en concreto del señor Díaz de modo tal que demuestre que sí
19
Ver Resolución 2004-2012/SC1 del 11 de septiembre de 2012, recaída en el expediente 100-2010/CCD.

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empleó el producto “Biocres”, sin embargo, no lo hizo. En este punto, resulta
importante indicar que estos documentos no desnaturalizan el carácter
testimonial de la publicidad, sino lo que se busca es acreditar que, en efecto, el
testigo tuvo una experiencia real y auténtica por el uso del producto cuyos
beneficios anuncia.
52. En atención a los fundamentos expuestos, corresponde confirmar la Resolución
109-2015/CD1-INDECOPI que declaró fundada la imputación de oficio contra
Calanit por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de
engaño, supuesto contemplado en el artículo 8.2 de la Ley de Represión de la
Competencia Desleal, por la difusión del testimonio del señor Óscar Díaz.
III.4 Sobre los demás extremos de la resolución impugnada
53. Como ha sido indicado, por Resolución 109-2015/CD1-INDECOPI del 19
agosto de 2015, la Comisión declaró fundada la imputación de oficio contra
Calanit por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de
engaño. Asimismo, la primera instancia sancionó a la imputada con una multa
final de diecinueve punto cincuenta y siete (19.57) UIT y ordenó en calidad de
medida correctiva el cese definitivo e inmediato de la publicidad televisiva
materia de imputación.
54. Al respecto, considerando que esta Sala ha confirmado la Resolución 109-
2015/CD1-INDECOPI en el extremo que halló responsable a Calanit por la
comisión de actos de engaño, y siendo que en su escrito de apelación la
imputada no ha presentado argumentos destinados a cuestionar la graduación
de la sanción, así como la medida correctiva ordenada, corresponde confirmar
el pronunciamiento de la primera instancia en los referidos extremos.
IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA:
PRIMERO: confirmar la Resolución 109-2015/CD1-INDECOPI del 19 de agosto de
2015, en el extremo que declaró fundada la imputación de oficio contra Calanit S.A.C.
por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño,
supuesto de infracción previsto en el artículo 8.1 del Decreto Legislativo 1044 – Ley
de Represión de la Competencia Desleal debido a la difusión de la frase “Estudios
realizados en Europa concluyeron que el uso de Biocres mejora la fortaleza y el
volumen del cabello. Lo que es un indicativo de una disminución en la caída del
cabello”, sin haber demostrado su veracidad.
SEGUNDO: confirmar la Resolución 109-2015/CD1-INDECOPI del 19 de agosto de
2015, en el extremo que declaró fundada la imputación de oficio contra Calanit S.A.C.
por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño,
supuesto contenido en el artículo 8.2 del Decreto Legislativo 1044 - Ley de Represión
de la Competencia Desleal, por la difusión de un anuncio televisivo en el cual se

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consignó el testimonio del señor Óscar Díaz sin que se haya demostrado que el
testigo vivió una experiencia real y reciente con el producto “Biocres”.
TERCERO: confirmar la Resolución 109-2015/CD1-INDECOPI del 19 de agosto de
2015, en el extremo que impuso una multa a Calanit S.A.C. ascendente a diecinueve
punto cincuenta y siete (19.57) Unidades Impositivas Tributarias.
CUARTO: confirmar la Resolución 109-2015/CD1-INDECOPI del 19 de agosto de
2015, en el extremo que ordenó a Calanit S.A.C. en calidad de medida correctiva el
cese definitivo e inmediato de la publicidad televisiva materia de imputación en el
presente procedimiento, en tanto se dé a entender a los consumidores: (i) que
“Estudios realizados en Europa concluyeron que el uso de Biocres mejora la fortaleza
y el volumen del cabello. Lo que es un indicativo de una disminución en la caída del
cabello” y no sea cierto; y, (ii) que se refiera a testimonios que no cumplan con lo
exigido por el artículo 8.2 del Decreto Legislativo 1044 - Ley de Represión de la
Competencia Desleal.
Con la intervención de los señores vocales Sergio Alejandro León Martínez,
José Luis Bonifaz Fernández, Julio Carlos Lozano Hernández, Silvia Lorena
Hooker Ortega y Juan Luis Avendaño Valdez.
SERGIO ALEJANDRO LEÓN MARTÍNEZ
Presidente

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