Comentarios a la Ley de Represión de Competencia Desleal

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COMENTARIOS A LA LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
El Decreto Legislativo N° 1044 aprobó la nueva Ley de Represión de la
Competencia Desleal que, si bien no significó una reforma sustancial en esta
materia, presenta como principales novedades la unificación de las normas
de competencia desleal y de publicidad comercial, la inclusión de una cláusula
general prohibitiva mejor redactada y una clasificación normativa de los prin-
cipales actos de competencia desleal, los cuales han sido precisados en deter-
minados aspectos. En el presente artículo se comenta aguda y críticamente,
a la luz de la doctrina y la jurisprudencia, algunas de las modificaciones pun-
tuales incorporadas por esta nueva norma en relación a sus predecesoras.
I. INTRODUCCIÓN
A principios de los noventa, y como parte del cambio de modelo eco-
nómico en nuestro país, se emitieron diversas normas que regulaban la
actividad comercial de los privados. El objetivo, a grandes rasgos, era tu-
telar el mercado como sistema de asignación de recursos, así como prote-
ger a los consumidores que, sin duda, son los actores principales en una
economía de mercado.
Comentarios a la Ley de Represión
de la Competencia Desleal
Percy Samaniego Pimentel(*)
Eduardo Córdova Saiki(**)
(*) Abogado asociado del Estudio Echecopar. Máster en Economía y Regulación de Servicios Públicos por
la Universidad de Barcelona. Profesor de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).
(**) Bachiller en Derecho por la Universidad de Lima. Miembro del Estudio Echecopar.

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PERCY SAMANIEGO PIMENTEL / EDUARDO CÓRDOVA SAIKI
Dentro de las normas que se emitieron podemos mencionar el Decre-
to Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, y el
Decreto Legislativo N° 691 y su Reglamento, que regulaban la actividad
publicitaria comercial. Con los años, estas normas fueron aplicadas por la
Comisión de Represión de la Competencia Desleal, hoy Comisión de Fis-
calización de la Competencia Desleal, (en adelante, la “Comisión”) y la
Sala de Defensa de la Competencia (en adelante, la “Sala”) del Indecopi.
Las normas antes mencionadas no sufrieron mayores modificaciones
durante su vigencia, sin embargo, sí se emitieron precedentes de obser-
vancia obligatoria que en muchos casos precisaban el alcance de las dis-
posiciones contenidas en tales normas. Pese a ello, en nuestra opinión, no
había razones para propiciar un cambio normativo en materia de compe-
tencia desleal y, menos aún, hacerlo como consecuencia de la implemen-
tación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos.
No obstante, y alegando a la mejora en la competitividad de las em-
presas, el 26 de junio de 2008 se publicó en el diario oficial El Perua-
no el Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia
Desleal, que entró en vigencia el pasado 26 de julio de 2009. Esta norma
no presenta cambios significativos en la política de represión de la com-
petencia desleal planteada en los años noventa; sin embargo, en el pre-
sente artículo consideramos relevante poner atención a las modificaciones
puntuales de la actual norma con relación a sus predecesoras.
II. LA GRAN NOVEDAD: LA UNIFICACIÓN DE LAS NOR-
MAS SOBRE COMPETENCIA DESLEAL Y PUBLICIDAD
COMERCIAL
Antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1044, Ley
de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, la “Ley de Repre-
sión de la Competencia Desleal”), nuestro ordenamiento contaba con dos
normas que podrían ser utilizadas para analizar las conductas que eran
consideradas como desleales. La aplicación de una u otra dependía de si
se utilizaba algún soporte publicitario. Así, por ejemplo, si una empresa
difundía información en un anuncio publicitario, su conducta era juzga-
da a la luz de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 691, Normas de
la Publicidad en Defensa del Consumidor (en adelante, las “Normas de

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Publicidad en Defensa del Consumidor”). Por su parte, si la información
no estaba contenida en un anuncio publicitario, la autoridad aplicaba el
Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal
(en adelante, la “Ley sobre Represión de la Competencia Desleal”).
La utilización de la norma dependiendo del soporte que se utilizaba
(si era través de la publicidad o no) no parecía un criterio suficiente para
mantener dos normas que, en lo sustantivo, regulaban las mismas con-
ductas. Incluso, no solo no se justificaba la existencia de dos normas, sino
que existía el riesgo de que se utilizaran criterios distintos para juzgar una
misma conducta(1)
.
Este problema se debió a que nuestros legisladores se “inspiraron” en
dos normas españolas: la Ley de Competencia Desleal (Ley 3/1.991) y la
Ley General de Publicidad. Es decir, utilizamos como antecedente un par
de normas extranjeras sin advertir que ellas regulaban, en muchos casos,
los mismos supuestos.
Al igual que en España, en donde existe una dura crítica por esta dua-
lidad, en nuestro país se criticó la utilización excluyente de las normas
sobre represión de la competencia desleal y la que reguló la publicidad
comercial. Es por ello, que la Sala, mediante el precedente de observancia
obligatoria aprobado por Resolución N° 0547-2004/TDC-INDECOPI(2)
estableció lo siguiente: “esta Sala considera que los cuerpos legales de
represión de la competencia desleal y las normas de publicidad en de-
fensa del consumidor no son excluyentes ni incompatibles, sino que, por
el contrario, existe entre ellos una relación de género a especie en virtud
de la cual los vacíos legales que pudieran presentarse o las necesidades
de complementariedad en la interpretación en las normas de publicidad
deben llenarse con las normas de represión de la competencia desleal”.
(1) Dicho riesgo también se presenta en España, tal como lo explica Lema Devesa. (LEMA DEVESA,
Carlos. “Supuestos de competencia desleal por denigración y comparación”. En: La regulación contra la
competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991. Boletín Oficial del Estado, Cámara de Comercio e
Industria de Madrid, 1992, p. 69).
(2) Emitida el 10 de diciembre de 2003 en el Expediente Nº 051-2002/CCD, en el procedimiento seguido
por The Coca-Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C.

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Si bien dicha solución tenía mucho sentido, lo cierto es que exis-
tían dos normas que tenían un objetivo distinto –por lo menos estable-
cido legalmente– por lo que era posible cuestionar la legalidad de dicho
pronunciamiento.
Por esta razón, consideramos saludable que la norma actual haya eli-
minado la dualidad comentada y, como es correcto, regule a través de una
misma norma los actos de competencia desleal con prescindencia de si
estos se han realizado o no a través de soportes publicitarios.
III. LA CLÁUSULA GENERAL: SU ALCANCE Y APLICACIÓN
RESIDUAL
1. Definición de la cláusula general
El artículo 6 de la vigente Ley de Represión de la Competencia Des-
leal establece la denominada cláusula general prohibitiva. En virtud de
dicha norma se describe lo que debe entenderse por un acto desleal y se
establece claramente que dichos actos están prohibidos y, por ello, quie-
nes los realicen pueden ser sancionados.
La norma antes señalada establece que “un acto de competencia des-
leal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencia de la
buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía
social de mercado”.
La disposición citada es similar al artículo que contenía la cláusula
general en la derogada Ley sobre Represión de la Competencia Desleal,
por lo que consideramos que valen los comentarios realizados por la Sala
respecto al objeto de la cláusula general: “La cláusula general de la Ley
sobre Represión de la Competencia Desleal tiene como objetivo salva-
guardar la leal competencia en el mercado, entendida como aquella com-
petencia guiada por la buena fe comercial y el respeto a las normas de
corrección que deben regir en las actividades económicas, de modo que
las actividades económicas se desenvuelvan de manera normal y pacíﬁca.
El concepto de lealtad establece el límite entre lo que resulta tolerable por
el sistema legal como una práctica propia de la concurrencia en el merca-
do y aquella otra conducta que constituye una infracción que merece ser
sancionada. Lo señalado evidencia que el bien jurídico tutelado por las

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normas de represión de la competencia desleal es precisamente la con-
currencia justa, ajustada al ordenamiento jurídico y que el exceso resulta
inaceptable para la sociedad y el derecho”(3)
.
Para establecer si determinada conducta se ajusta al ordenamiento
jurídico es necesario tener en cuenta los principios recogidos en la Cons-
titución Económica, tales como la libre iniciativa privada y la libertad de
organización(4)
. En tal sentido, únicamente se deberán considerar deslea-
les aquellos actos realizados por un agente económico que no se sustenten
en la eficiencia de sus propias prestaciones (innovación, menor precio,
mejor calidad, etc.)(5)
.
Al respecto, consideramos relevante citar al Tribunal Supremo de
Madrid(6)
que, respecto a la regulación que reprime las conductas deslea-
les, afirma: “esa ‘competencia’ o concurrencia o coparticipación ha de ser
libre o sin cortapisa alguna, (…), siempre que se respete la del otro o la
de los demás, y de ahí que se hable de ‘desleal’ o no leal, esto es, no
respetuosa con los intereses de los demás, cuando el comportamiento del
concurrente discurra en actos irregulares o perjudiciales para los demás
o contrarios a esa ‘lealtad’ que, claro es, determinan que se condene lo
(3) Precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución N° 0455-2004/TDC-INDECOPI
emitida el 10 de setiembre de 2004 en el Expediente N° 032-2002/CCD, en el procedimiento seguido por
Estudio Caballero Bustamante S.R.L. contra Instituto de Investigación El Pacífico E.I.R.L. y otros.
(4) Sobre el particular, el Tribunal Supremo Español ha señalado, comentando la norma española de repre-
sión de competencia desleal, que “(…) el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del
derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito
de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios,
al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, en concurrencia con otros,
derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos, esto es, se trata de con-
seguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no “mediante la realización
de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre
formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado”. A partir de esta idea de principio, se
ha de concretar el contenido normativo de la cláusula general, en primer lugar, a través de los princi-
pios acogidos en las normas que tipifican (…)”. (Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Nº de Resolución:
1169/2006).
(5) En ese mismo sentido, en los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, aproba-
do por Resolución Nº 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI, se señala que “Dentro del modelo de economía
social de mercado, se entiende por ‘buena fe’ y por ‘normas de corrección de las actividades económicas’
las que caracterizan a la competencia que se sustenta en la eficiencia y en la eficacia de las prestaciones
que se brinda a los consumidores, como son, entre otras, ofrecer mejor calidad de productos y servicios,
poner a disposición de los clientes bienes a precios competitivos, brindar servicios posventa eficientes y
oportunos”.
(6) Tribunal Supremo Madrid. Sala de lo Civil. N° de Resolución: 714/2003.

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que así se obtenga no dentro del juego de la libertad competitiva, sino por
el empleo de ardides que aprovechen para sí lo que se ha logrado con el
esfuerzo de los otros. No es leal, pues, cuando, sin más, se contraviene la
buena fe en ese mercado concurrente, o se actúe vulnerando los elementa-
les principios de respeto a lo ajeno o se consigan logros no por el esfuer-
zo propio, sino por la apropiación de lo así conseguido por los demás”.
Por su parte, la Cámara Comercial A, de Argentina(7)
señala que:
“(…) será desleal el acto que por modos contrarios a los usos y costum-
bres, afecte dicha libertad e impida el funcionamiento efectivo de la com-
petencia. La cuestión está entonces, en los medios que se utilizan para
captar ese cliente. Cuando el competidor, para luchar por la clientela, co-
mienza a ‘apoyarse’ en su o sus competidores, en sus esfuerzos, o en sus
productos y servicios, entonces entra en un terreno en el que la desleal-
tad y por ende, la ilicitud, pueden aparecer con toda facilidad. La palabra
‘apoyo’ es utilizada en su acepción más amplia, abarcando la copia, el
aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y hasta las maniobras para
dañar o destruir al competidor”.
De los pronunciamientos citados puede apreciarse que existe un ele-
mento concurrente al momento de evaluar una conducta y definir si es o
no desleal. Es importante tener en cuenta que la lealtad comercial impone
a las empresas actuar en base a sus propios esfuerzos. Lo anterior no sig-
nifica otra cosa que “las ofertas que se hacen deben ser fruto del propio
esfuerzo de sus autores”(8)
.
En conclusión, podemos afirmar que la cláusula general establece un
estándar de comportamiento. Se considerará que existe deslealtad cuando
un empresario obtiene una ventaja competitiva no debido a la mejora de
sus propias prestaciones sino a conductas desleales, entre ellas, aprove-
charse del esfuerzo e inversión de los competidores.
(7) Cámara Comercial A. Mayéutica SRL C/ Entrepreneur SA S/ Sum. (ED. Nº 4.8.00, Fº 50213)
24/03/2000.
(8) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes de Derecho Mercantil. Derecho de la competen-
cia y propiedad industrial. 2ª edición, Thomson Arazandi, Navarra, 2001, p. 161.

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2. Aplicación residual de la cláusula general prohibitiva
Inicialmente, existía consenso en que la cláusula general era aplicable
en forma residual, es decir, cuando la conducta denunciada no se encon-
traba regulada en algunos de los tipos previstos en la Ley. Lo mencionado
anteriormente, se puede apreciar en los Lineamientos sobre Competencia
Desleal y Publicidad Comercial en los que se señala “La cláusula general
solo es aplicable cuando el hecho materia de denuncia no se encuentra
tipificado expresamente en la ley. Por esta razón, en aquellos casos en
que las conductas denunciadas se encuentren contenidas en alguno de los
artículos de la Ley, la Comisión declarará improcedente la denuncia por
infracción al artículo 6 (cláusula general), y se pronunciará respecto de
los supuestos tipificados”(9)(10)
.
Pese a lo anterior, la Sala, aprobó un precedente de observancia
obligatoria en el que consideraba que los actos desleales definidos en
la norma no eran propiamente tipos y, por ello, siempre debía admitirse
una denuncia utilizando el artículo referido a la cláusula general, ello sin
perjuicio de informar al denunciado los actos concretos que iban a ser
materia de investigación(11)
.
(9) Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, aprobados mediante Resolución
N° 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de julio de 2001, pp.
9 y 10.
(10) El artículo 5 LCD no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos des-
critos en los artículos posteriores, en el sentido de que estos hayan de ser necesariamente contrarios a las
exigencias de la buena fe, pues la denominada “cláusula general” de dicha norma legal trata de prohi-
bir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que concurriendo con los requisitos del artículo 2
LCD no encuentren acomodo en los supuestos que expresamente se tipifican en los artículos 6 a 17 de la
propia Ley 3/1.991.
(11) Al respecto, en la Resolución N° 0455-2004/TDC-INDECOPI emitida en el Expediente Nº 032-
2002/CCD, en el procedimiento seguido por Estudio Caballero Bustamante S.R.L. contra Instituto de
Investigación El Pacífico E.I.R.L., Pacífico Editores, Escuela de Investigación y Negocios S.A.C. y otros,
la Sala señaló lo siguiente:
“(i) La cláusula general contenida en el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia
Desleal constituye la tipificación expresa exigida por el artículo 230.4 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, siendo la única disposición que contiene una prohibición y mandato de sanción
de los actos de competencia desleal;
(ii) las disposiciones del Capítulo II del Título II de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal
enumeran aquellas conductas desleales más comunes, sin hacer mención a prohibición o sanción alguna,
debido a que dichas conductas ya se encuentran prohibidas en la cláusula general, con la sola finalidad de
brindar una orientación meramente enunciativa tanto a la Administración como a los administrados; y,
(iii) al momento de admitir a trámite la denuncia o de iniciar un procedimiento de oficio, la Comisión
debe poner en conocimiento del investigado los hechos objeto del procedimiento, así como las posi-
bles modalidades de actos de competencia desleal que podrían configurar dichos hechos, a fin de que

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Este pronunciamiento, que era contrario no solo al criterio utilizado
por el propio Indecopi, sino por la doctrina y jurisprudencia extranjera,
fue muy criticado por un sector importante de la doctrina nacional(12)
.
Dicha crítica, justificada por cierto, no se limitó a resaltar que la cláu-
sula general debía ser utilizada en forma residual sino que también ex-
presaban su rechazo a la utilización de la referida cláusula en aquellos
casos en los que un acto denunciado, pese a que se encontraba regulado
en la norma, no cumplía con alguna característica del tipo. Sin duda, esta
práctica era contraria a las garantías mínimas que debe brindar una norma
sancionadora.
Al respecto, Rafael García afirma que: “de acuerdo con la finalidad
de la Ley, que en definitiva se cifra en el mantenimiento de mercados al-
tamente transparentes y competitivos, la redacción de los preceptos an-
teriormente citados ha estado presidida por la permanente preocupación
de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores
puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. En este senti-
do, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas
ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tien-
den a liberalizarse o por lo menos zanjar posibles dudas acerca de su des-
lealtad. Este propósito expresamente señalado en el Preámbulo quedaría
burlado si acudiéramos a la cláusula general para reprimir conductas que,
constituyendo propiamente un acto de los recogidos en los tipos especia-
les de la Ley, no son desleales por no reunir alguno de los requisitos del
tipo en cuestión”(13)
.
Al igual que el mencionado autor, consideramos que debe limitar-
se la utilización de la cláusula general a los casos denunciados que sean
distintos a los tipificados en la ley, no siendo posible que dicha cláusula
prohibitiva se use para casos en los que el acto denunciado no cumpla
con alguna de las características del tipo previsto en la norma.
el administrado pueda estar en posibilidad de ejercer su derecho de defensa en función de la modalidad
que le ha sido imputada”.
(12) EZCURRA RIVERO, Huáscar y CHÁVEZ VERÁSTEGUI, Christian. “La cláusula general prohibitiva”.
En: El Derecho de la competencia desleal. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, pp.
25-117.
(13) GARCÍA PÉREZ, Rafael. Ley de Competencia Desleal. Thomson Arazandi, Cizur Menor, 2008, p. 106.

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En la misma línea, Massaguer afirma lo siguiente: “Así las cosas, la
prohibición general de la competencia desleal no dispone un ilícito que
deba o pueda aplicarse general e indiscriminadamente de forma conjunta
o acumulada a las normas que tipifican actos de competencia desleal en
particular. (…) Por el contrario, la aplicación de la cláusula general debe
hacerse de forma autónoma respecto de los tipos (entre aquella y estos
media la relación de las normas generales y especiales) y procede, en es-
pecial, para reprimir conductas que no han encontrado acomodo entre los
supuestos de hecho comprendidos en el catálogo de actos de competencia
desleal objeto de un tipo específico”(14)
.
Lamentablemente, en la nueva norma se ha perdido la oportunidad
de precisar la aplicación residual de la cláusula general prohibitiva, por
lo que esperamos que, a través de la jurisprudencia, el Indecopi precise
dicho aspecto a fin de no permitir su utilización en forma indiscriminada,
pues ello genera inseguridad e incertidumbre en los agentes económicos.
IV. ACTOS DE ENGAÑO
1. Definición del acto de engaño y su aplicación a los casos
referidos a la procedencia geográfica
En la Ley de Represión de la Competencia Desleal se consideran
como desleales aquellos actos “que tengan como efecto, real o potencial,
inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo
de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad,
cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre
los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes,
servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que
desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error
sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que re-
presenta su actividad empresarial”.
Al respecto, en reiterados pronunciamientos, la Sala ha definido
el engaño como “la creación de una impresión falsa de los productos o
(14) MASSAGUER, José. “La cláusula general de prohibición de la competencia desleal”. En: Advocatus,
Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N° 7, 2002-II,
p. 38.

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servicios propios. En otras palabras, en el engaño la información está re-
ferida a los productos o servicios de quien incurre en los actos de compe-
tencia desleal. Así, en el engaño, el agente proporciona información inco-
rrecta o falsa respecto de sus propios productos o servicios para, de esta
manera, atraer clientela en forma indebida”(15)
.
De esta forma, la Sala ha considerado que la finalidad de la proscrip-
ción del engaño es velar por una competencia transparente, en la que el
éxito en el mercado sea consecuencia de la captación de las preferencias
de los consumidores utilizando medios lícitos. Por ello, es necesario que
los consumidores no sean engañados con afirmaciones inexactas o con
información falsa o deficiente.
En ese sentido, la Sala ha establecido que el acto de engaño debe
considerarse en su más amplio sentido y la evaluación deberá realizarse
atendiendo a la capacidad de diferenciación de un consumidor que actúa
con diligencia ordinaria, teniendo en cuenta las circunstancias del caso
concreto.
En efecto, cabe señalar que los actos de engaño no solo se configu-
ran cuando un proveedor proporciona información falsa, sino que tam-
bién cuando se omite información relevante o se induce a error a los
consumidores(16)
.
Ello por cuanto son los proveedores quienes tienen la responsabilidad
de comunicar toda la información relevante a los consumidores, de modo
tal que no generen una impresión falsa respecto de las características de
sus productos o su establecimiento. De lo contrario, se perjudicaría no
solo a los consumidores que efectuaron una determinada elección, sino
también a los competidores, reales o potenciales, que podrían sufrir un
(15) Resolución N° 051-97-TDC, de fecha 21 de febrero de 1997, en el procedimiento seguido por
Transportes Césaro Hermanos S.A. contra International Inspection Service Ltd.
(16) Sobre el particular, Mercedes Vergez señala que “el elemento que determina el engaño no es la inexac-
titud o la falseada, sino el error, y como se verá, este es un resultado que igualmente puede ser causado
por indicaciones exactas y correctas, extremo que ciertamente encuentra un reflejo directo en la forma
en que se han integrado el engaño por omisión, mediante una exigencia de mínima exhaustividad infor-
mativa, determinable según las circunstancias de cada caso”. VERGEZ, Mercedes. “Competencia des-
leal por actos de engaños, obsequios, primas y otros supuestos análogos”. En: La regulación contra la
competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991. BOE Cámara de Comercio e Industria de Madrid,
Madrid, 1992, p. 54.

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daño concurrencial ilícito al ver desplazada su clientela como efecto del
acto de engaño.
Como puede apreciarse, la nueva norma no introduce modificaciones
sustanciales en la regulación de este acto de competencia desleal, sino
que se han mantenido los mismos criterios ya establecidos en la norma
anterior.
No obstante ello, sí es importante señalar que a diferencia de la
norma derogada, la actual ya no incluye, como un tipo de acto desleal
individualmente tipificado, los denominados actos prohibidos respecto a
la procedencia geográfica. Pese a ello, consideramos que esto no supo-
ne que los mencionados actos de competencia desleal hayan dejado de
ser entendidos como tales, pues consideramos que, actualmente, debe-
rán analizarse como un supuesto de engaño previsto en el artículo 8 de
la Ley de Represión de la Competencia Desleal (e incluso en el artículo
10, si gozan de una acreditada reputación en el mercado peruano, podrían
entenderse como actos de explotación indebida de la reputación ajena).
Lo mencionado anteriormente debido a que, como bien lo señala el
profesorAlberto Bercovitz: “en el tráfico económico ocurre con frecuencia
que determinadas denominaciones geográficas son conocidas entre el pú-
blico por su vinculación a productos con características determinadas”(17)
.
En ese sentido, la utilización de algunas denominaciones de origen e in-
dicaciones de procedencia puede constituirse en una gran ventaja para los
agentes del mercado que las utilizan, debiéndose cuidar que el manejo de
las mismas no lleve al consumidor a concluir erróneamente que el pro-
ducto proviene de un lugar que no es aquel que se consigna en su em-
paque o aquel que se indica en la publicidad (caso en el cual el producto
no tendrá aquellas cualidades que se encuentran asociadas con las mis-
mas). De aquí la importancia de su regulación tanto por el Derecho de la
Competencia Desleal como por el Derecho de la Propiedad Industrial(18)
.
(17) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Introducción a las marcas y otros signos distintivos en el
tráfico económico. Thomson Arazandi, Cizur Menor, 2002, p. 279.
(18) Los dos tipos de indicaciones geográficas son: i) la indicación de procedencia y, ii) la denominación de
origen. De acuerdo a la Decisión 486 - Régimen Común sobre Propiedad Industrial de la Comunidad
Andina (en adelante, la “Decisión”), las indicaciones de procedencia están constituidas por un nombre,
expresión, imagen o signo que designe o evoque un país, región, localidad o lugar determinado.

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Teniendo en cuenta que la utilización indebida de las indicaciones
geográficas y las denominaciones de origen podría inducir a error al con-
sumidor(19)
, consideramos que dichas conductas desleales, a partir de la
vigencia de la nueva norma, deberán ser analizadas bajo lo dispuesto por
el artículo 8 de la Ley (y, como se señaló anteriormente, como un supues-
to de acto de explotación indebida de la reputación ajena, en caso se trate
de signos de reconocido estatus en nuestro mercado).
Al respecto, consideramos importante señalar que la actual Comisión
de Fiscalización de la Competencia Desleal ya se ha pronunciado en ese
sentido. En efecto, dicho órgano resolutivo ha señalado lo siguiente: “(…)
La Comisión considera que la imputada, al utilizar el término ‘Italy’, con-
signada en la publicidad de los empaque de sus productos, da a entender
a los consumidores que el origen de los productos denunciados es italia-
no, cuando en realidad estos provienen de Argentina, circunstancia capaz
de inducir a error a los consumidores sobre su procedencia geográfica y,
eventualmente, motivarlos a realizar un acto de consumo sobre la base
de una percepción distorsionada de la realidad que afecta su valoración
sobre el producto ofrecido. (…) Por tanto, la Comisión aprecia que, en
este extremo, se ha configurado la comisión de actos de competencia des-
leal en la modalidad de actos de engaño, por lo que corresponde declarar
fundada la denuncia presentada por el señor Quezada en contra de Italian
Por su parte, las denominaciones de origen están constituidas por la denominación de un país, región o
de un lugar determinado, o por una denominación que sin ser la de un país, una región o lugar determina-
do se refiere a una zona geográfica determinada, utilizada para designar un producto originario de ellos y
cuya calidad, reputación u otras características se deban exclusiva o esencialmente al medio geográfico
en el cual se produce, incluidos los factores naturales o humanos. Únicamente los productores, fabrican-
tes o artesanos autorizados a usar una denominación de origen registrada tienen el derecho a emplear-
la. Entre las denominaciones geográficas más conocidas en nuestro país se encuentran la denominación
“Pisco” y la denominación “Champagne”.
(19) Un ejemplo de utilización de una indicación de procedencia falsa en nuestro país (tal vez uno de los más
comunes) es la utilización de la indicación de procedencia “Italia” o similares en productos de grifería
que no provienen del país en cuestión (en efecto, incluir dicha indicación de procedencia en productos
que provienen de otros países le otorga al producto cierto grado de reconocimiento que no le correspon-
dería). En uno de estos casos se pronunció la Sala de Defensa de la Competencia señalando: “El artículo
10 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal desarrolla un acto de engaño relacionado con
la inducción a error al consumidor respecto a la procedencia del producto. En forma consistente con lo
dispuesto en los artículo 221 y 222 de la Decisión 486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial, el
artículo 10 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal considera particularmente grave el em-
pleo de falsas indicaciones de procedencia, es decir, el uso de una expresión –por ejemplo, ‘Italian’– que
designe un país determinado –en este caso, Italia– cuando aquella expresión fuera falsa con respecto a
su origen verdadero –en este caso, China”. Resolución N° 0507-2005/TDC-INDECOPI emitida el 19 de
noviembre de 2005 en el Expediente N° 087-2003/CCD.

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Beauty, en el extremo referido a la procedencia geográfica de los produc-
tos cuya publicidad en envase contiene el término ‘Italy’”(20)
.
Por otro lado, es importante señalar que a pesar de que el uso no au-
torizado de las denominaciones de origen puede ser considerado como
acto de engaño, y teniendo en cuenta que la denominación de origen
constituye una forma de propiedad industrial, el Indecopi ha venido san-
cionando dicha práctica a través de la legislación sobre propiedad indus-
trial (Decisión 486(21)
), lo que estimamos seguirá ocurriendo aún bajo la
nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal, siendo los organis-
mos competentes la Comisión de Signos Distintivos y la Sala de Propie-
dad Intelectual de dicho organismo(22)
.
(20) Resolución N° 139-2009/CCD-INDECOPI emitida el 20 de agosto de 2009 en el Expediente N° 033-
2009/CCD, en el procedimiento seguido por Helmuth Ricardo Quezada Bolzmann contra Italian Beauty
S.A.C.
(21) Decisión 486
Artículo 212.- La utilización de denominaciones de origen con relación a los productos naturales, agríco-
las, artesanales o industriales provenientes de los países miembros, queda reservada exclusivamente para
los productores, fabricantes y artesanos que tengan sus establecimientos de producción o de fabricación
en la localidad o región del país miembro designada o evocada por dicha denominación.
Solamente los productores, fabricantes o artesanos autorizados a usar una denominación de origen regis-
trada podrán emplear junto con ella la expresión “DENOMINACIÓN DE ORIGEN”.
Son aplicables a las denominaciones de origen protegidas las disposiciones de los artículos 155, 156, 157
y 158, en cuanto corresponda.
Artículo 155.- El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero
realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos:
a) aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se
ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales esta se ha registrado; o
sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos;
b) suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado
sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre los productos vinculados a los servi-
cios para los cuales esta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamien-
tos de tales productos;
c) fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la
marca, así como comercializar o detentar tales materiales;
d) usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o ser-
vicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro.
Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe
riesgo de confusión;
e) usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cua-
lesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular del registro un daño económico o
comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de
la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular;
f) usar públicamente un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida, aun para fines no
comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o pu-
blicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio.
(22) Sobre el particular, la Sala de Propiedad Intelectual, mediante Resolución N° 0800-2009/TPI-INDECOPI
emitida el 6 de abril de 2009, en el Expediente N° 337913-2007, en el procedimiento seguido de oficio

178
Teniendo en cuenta lo expuesto, en el presente caso, a pesar de que la
utilización no autorizada de una denominación de origen protegida podría
inducir a error sobre una característica del producto y, por lo tanto, tam-
bién configuraría un acto de engaño, nuestro sistema también ha dejado
la posibilidad de que dicha utilización indebida, por una cuestión prag-
mática, pueda ser considerada como un ilícito a través de la normativa
de propiedad industrial y de los organismos competentes para conocer
infracciones relativas a signos distintivos que constituyan elementos de
propiedad industrial, lo que consideramos correcto.
2. El principio de veracidad y la obligación de sustanciación
previa
El artículo 8.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal ha
previsto el denominado principio de veracidad. De acuerdo con este prin-
cipio, la información que se difunda debe ser cierta y no inducir a error a
los consumidores. Es decir, en virtud de este principio se prohíbe la difu-
sión de información que pueda engañar a los consumidores(23)
.
contra Francisco López Fabián, señaló lo siguiente:
“El artículo 212 de la Decisión 486 señala que únicamente pueden hacer uso de la denominación de
origen los productores, fabricantes y artesanos que tengan sus establecimientos de producción o de fabri-
cación en la localidad o región del país miembro designada o evocada por dicha denominación, siendo
estos los únicos autorizados a emplear la expresión “Denominación de Origen” en sus productos.
El artículo 214 de la Decisión 486 dispone que el uso de la denominación de origen por parte de una per-
sona no autorizada será considerado una infracción al derecho de propiedad industrial y, por tanto, será
objeto de sanción, aun cuando este uso se acompañe de indicaciones tales como género, tipo, imitación y
otras similares que puedan crear confusión en el consumidor.
Por su parte, el artículo 155 de la Decisión, aplicable a las denominaciones de origen por remisión de su
artículo 212, faculta al titular de esta (el Estado peruano) a impedir a cualquier tercero, sin su consenti-
miento, entre otros, aplicar un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se ha
otorgado tal signo o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos.
(…)
En el presente caso, se advierte que el Indecopi, de oficio, inició una denuncia en contra de Francisco
López Fabián, por el uso de la denominación de origen PISCO. Mediante Resolución Nº 9823-2008/
OSD-INDECOPI emitida el 30 de mayo de 2008, la Oficina de Signos Distintivos declaró fundada la
denuncia, dispuso la prohibición de la elaboración y comercialización de productos de la clase 33 de la
Nomenclatura Oficial con dicha denominación de origen, sancionó al emplazado con una multa de 0.5
UIT y dispuso oficiar a la Primera Fiscalía Provincial Penal de Huaraz a fin de que tome conocimiento de
la Resolución para los fines que estime pertinentes”.
(23) Se induce a engaño a los consumidores “cuando el mensaje que se difunde genera en un destinatario
una representación distorsionada de la realidad que se busca transmitir”. JAECKEL KOVACS, Jorge.
“Publicidad engañosa: análisis comparativo”. En: Boletín Latinoamericano de Competencia. Número 20,
junio 2005, p. 59.

179
El principio de veracidad constituye una garantía para los consumido-
res, quienes podrán confiar en la información transmitida a través de los
distintos medios de comunicación, sabiendo que, si una empresa difunde
publicidad engañosa, será sancionada por la Comisión de Fiscalización
de la Competencia Desleal del Indecopi. Adicionalmente, en forma com-
plementaria al mencionado principio, el ordenamiento prevé mecanismos
que facilitan la actuación de los consumidores pues, dada la existencia de
asimetría de información, es casi imposible que estos puedan acreditar en
un procedimiento administrativo que la información difundida es falsa.
En efecto, siendo las empresas las que están en mejor posición para
proporcionar la información sobre sus productos, resulta necesario que la
legislación establezca la obligación de los anunciantes de probar la vera-
cidad de sus afirmaciones. Si ello no ocurriera, los consumidores tendrían
que asumir los costos, ciertamente prohibitivos, que demandaría probar la
falsedad de un anuncio.
Sobre el particular, la Federal Trade Commission ha señalado que:
“existe un desequilibrio de conocimientos y recursos entre la empresa y
cada uno de los consumidores, y económicamente es más racional, con
menos costo para la sociedad, requerir al empresario para que confirme
sus afirmaciones sobre los bienes, en lugar de reportar la carga de ensa-
yar, investigar o experimentar sobre cada uno de los consumidores indi-
viduales (...) razones de justicia económica exigen que tal obligación sea
impuesta sobre los vendedores” (24)
.
Como bien se menciona, resulta más eficiente que sean los anuncian-
tes quienes acrediten la veracidad de sus afirmaciones pues, como cate-
goría, estos están en mejor posición para obtener el material probatorio
que sustente sus afirmaciones. Como bien señala Martín García, “(...) lo
que constituye una carga para el empresario, consistente en la posibili-
dad de exigirle la demostración de las cualidades técnicas enunciadas en
sus productos, supone una garantía para el usuario como destinatario del
mensaje”(25)
.
(24) Citada por VASCONCELLOS, E. Benjamín. Comentario al Código Brasileiro de defensa do consumi-
dor. 3ª edición. 1993. p. 190. En: MARTÍN GARCÍA, María del Lirio. La publicidad: su incidencia en
la contratación. Dykinson, Madrid, 2004, p. 96.
(25) MARTÍN GARCÍA, María del Lirio. Ob. cit., p. 95.

180
La mencionada obligación de los anunciantes está prevista en nuestra
legislación en el artículo 8.3 de la Ley de Represión de la Competencia
Desleal que obliga a los anunciantes a probar las afirmaciones contenidas
en sus anuncios publicitarios. Asimismo, el artículo 8.4 de la referida ley
impone a los anunciantes la denominada “sustanciación previa”, esto es,
el deber de contar con el sustento probatorio que acredite la veracidad de
las afirmaciones sobre las características de los productos y servicios pro-
mocionados, antes de que los anuncios sean difundidos en el mercado(26)
.
Como se podrá advertir, la nueva norma, a diferencia de la deroga-
da, sí impone en forma expresa la “sustanciación previa” y, por ello, el
incumplimiento de dicha obligación constituirá una infracción adminis-
trativa. En tal sentido, un anunciante que es denunciado, por ejemplo, por
infringir el principio de veracidad, deberá acreditar, para liberarse de la
sanción, que: i) antes de la difusión del anuncio contaba con material pro-
batorio que acrediten sus afirmaciones; y, ii) las afirmaciones contenidas
en el anuncio son veraces y no inducen a error a los consumidores.
Cabe indicar que, para determinar cuál es la extensión de la obliga-
ción de sustanciación previa, es importante distinguir entre afirmaciones
objetivas y subjetivas. Sobre el particular, la Sala definió a las afirmacio-
nes objetivas como aquellas que eran percibidas por un consumidor razo-
nable como objetivamente comprobables, es decir, cuantificables median-
te un sistema de medición comúnmente aceptado. Por su parte, a decir de
la Sala, las afirmaciones subjetivas son aquellas percibidas por los consu-
midores como opiniones subjetivas y, por tanto, no verificables(27)
.
(26) Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial. p. 29.
(27) Mediante Resolución N° 014-97-TDC emitida el 17 de enero de 1997 en los expedientes acumulados
N° 039-96-C.P.D. y 076-96-C.C.D, en el procedimiento seguido por Consorcio de Alimentos Fabril
Pacífico S.A. y Nicolini Hermanos S.A. contra Compañía Transcontinental del Perú S.A. y Publicitas/
Imaa Inc. de Publicidad S.A., la Sala aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria: “a) Para
la aplicación del principio de veracidad contenido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691, debe
distinguirse en qué casos una afirmación queda sujeta a la obligación del anunciante de probar su veraci-
dad conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del mencionado decreto legislativo y en qué casos no existe
tal obligación. Ello depende de cómo es percibida una afirmación por un consumidor razonable. Las afir-
maciones que, por la forma como han sido formuladas, contienen información que puede ser considerada
como objetivamente verificable por un consumidor en los términos expuestos, están sujetas al principio
de veracidad. Por el contrario, las afirmaciones que son percibidas por el consumidor como opiniones
subjetivas y, por lo tanto, no verificables, no están sujetas a comprobación; b) Cuando se comete una
infracción continuada en el tiempo, es decir, cuando varias violaciones a las leyes cuya aplicación co-
rresponde a un órgano funcional del Indecopi hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en

181
Ello, debido a que, como señala Jaeckel, “el principio de veracidad se
aplica solamente para las afirmaciones que son objetivas, es decir, aque-
llas que se refieren a características propias de los productos (…) y no a
elementos puramente subjetivos como juicios estimativos que el propio
anunciante hace de su producto” (28)
.
A manera de ejemplo, podrían considerarse como objetivas, y por
lo tanto, susceptibles de comprobación por parte de los anunciantes, las
siguientes afirmaciones: “30% de descuento”, “10% adicional de con-
tenido”, etc. Por su parte, las afirmaciones subjetivas, es decir, aquellas
que no son verificables no deberán ser acreditadas por los anunciantes
pues, como es obvio, ello no es posible. Como ejemplo de afirmaciones
subjetivas puede señalarse las siguientes: “fragancia perfecta”, “sabor
insuperable”, etc.
V. ACTOS DE CONFUSIÓN
Si bien el derecho a imitar las prácticas comerciales se encuentra ga-
rantizado por nuestro régimen económico constitucional(29)
, además de
considerarse también una forma de libertad de expresión empresarial,
este derecho se encuentra restringido por: i) los derechos de propiedad
intelectual reconocidos a terceros; y, ii) el deber de diferenciación que
impone el mismo modelo de economía social de mercado: deber que, de
acuerdo a lo expuesto en el precedente de observancia obligatoria aproba-
do por la Sala mediante la Resolución N° 1091-2005/TDC-INDECOPI(30)
implica –entre otras– “la obligación de evitar, en observancia de la buena
fe comercial, que alguna imitación sea capaz de: i) generar confusión res-
pecto del origen empresarial de los bienes o servicios que colocan en el
momentos diversos con actos ejecutivos de una misma resolución para cometer la infracción, esta será
considerada como una sola infracción y se impondrá la sanción correspondiente a la más grave”.
(28) JAECKEL KOVACS, Jorge. “Publicidad engañosa: Análisis comparativo”. En: Boletín Latinoamericano
de Competencia. Número 20, junio 2005, p. 60.
(29) Constitución Política del Perú
Artículo 58.- Economía Social de Mercado
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado
orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educa-
ción, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
(30) Emitida el 5 de octubre de 2005 en el Expediente N° 104-2004/CCD, en el procedimiento seguido por
Bembos S.A.C. contra Renzo´s Pollería Restaurant Snack S.R.L.

182
mercado, así como sobre los establecimientos utilizados para tal fin”. En
ese marco se encuadra la prohibición contenida en el artículo 9 de la Ley
de Represión de la Competencia Desleal(31)
.
Como bien señala Otamendi, la práctica de actos de confusión es
“una de las formas clásicas y más habituales de competencia desleal”(32)
(…) y es un comportamiento por el cual “se intenta modificar la elección
del consumidor mostrándoles una realidad que no es tal”(33)(34)
.
(31) Ley de Represión de la Competencia Desleal
Artículo 9.- Actos de confusión
9.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros
agentes en el mercado respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, las prestaciones
o los productos propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto
al que realmente les corresponde.
9.2.- Los actos de confusión pueden materializarse mediante la utilización indebida de bienes protegidos
por las normas de propiedad intelectual.
(32) OTAMENDI, Jorge. “La competencia desleal”. En: Revista Jurídica de la Universidad de Palermo. Año
3, Número 2, Buenos Aires, 1998, p. 7.
(33) Ibíd.
(34) Algunos de los casos más interesantes de confusión que se han presentado en nuestro país son los
siguientes:
En el caso seguido mediante expediente N° 104-2004/CCD, Bembos S.A.C. denunció a Renzo’s Pollería
Restaurant Snack S.R.L. por competencia desleal en la modalidad de confusión y aprovechamiento de
la reputación ajena, alegando que el local de la pollería “contaba con una estructura casi idéntica a los
locales de Bembos, empleando los colores rojo, amarillo y azul en las combinaciones de estos, así como
las mismas figuras geométricas en mayólicas (…) y, ventanas circulares y rectangulares con la misma
disposición (…) el mismo diseño de interiores, específicamente, la disposición y color del mobiliario,
luminaria, pisos y decoración en general”. Al respecto, la Sala concluyó que: “Renzos generó un riesgo
de confusión indirecta en los consumidores sobre el origen empresarial de sus prestaciones o un riesgo
de asociación con respecto a Bembos. Ello, en mérito a la apariencia general que presentaba su estable-
cimiento, constituida por la distribución de colores amarillo, azul y rojo, tanto en la fachada como en las
paredes y columnas internas, el uso de figuras geométricas de color gris oscuro en mayólicas de color
plomo claro ubicadas en la parte baja de las estructura de su local y, en general, el uso de artículos de
iluminación, en diseños y ubicaciones similares a los de Bembos, así como mobiliario cuya ubicación,
forma y colores, en conjunto, identifican o se asocian a Bembos en el mercado de comida rápida, aún
cuando no cuente con una protección reforzada o derechos de exclusiva sobre estos elementos indi-
vidualmente considerados” (el énfasis es nuestro). Nótese que, a pesar de la gran cantidad de factores
que llevan a concluir la existencia de un riesgo de confusión, en este caso se concluye que no se podía
dar actos de competencia desleal en la modalidad de confusión directa, ya que –entre otros factores– las
empresas en comparación ofrecían productos y servicios –aunque ambos vinculados al sector de restau-
ración– de tipos diferentes (pollos a la brasa frente a sándwiches a base de hamburguesa).
En otro caso resuelto por la Oficina de Signos Distintivos y, posteriormente por la Sala de Propiedad
Intelectual del Indecopi (según expediente N° 282448-2006), Perfumería Gal S.A. denunció a Jabonería
España S.A.C. por la comisión de actos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena, esgri-
miendo –entre otros argumentos– que i) era titular de diversas marcas HENO DE PRAVIA y logotipo
y HENO DE PRAVIA (denominativa); ii) la emplazada produce y comercializa un jabón de tocador de
color verde claro, con un aroma y forma característica, sobre el cual aparece inscrita la denominación
HENO y el aspecto general de los jabones comercializados por la emplazada resulta casi idéntico al de
los jabones de su empresa, los cuales se comercializan desde hace muchos años en el Perú y a nivel
mundial bajo la marca registrada HENO DE PRAVIA; iii) la emplazada tuvo a su cargo la fabricación en

183
Cabe señalar que la Ley de Represión de la Competencia Desleal
ha establecido de forma expresa que los actos de confusión pueden rea-
lizarse mediante la utilización no autorizada de bienes protegidos por
las normas de propiedad intelectual (como por ejemplo, una marca o un
lema comercial de titularidad de un tercero) teniendo como efecto real o
potencial la confusión entre los actores del mercado.
Al respecto, debemos señalar que no en todos los casos que se con-
crete un uso de elementos protegidos por propiedad intelectual de forma
no autorizada se llevará a cabo un acto de competencia desleal pues, por
ejemplo, tal como expone Otamendi(35)
, cuando se utiliza sin autorización
del titular un signo similar a una marca “defensiva” (marca normalmente
no utilizada en el mercado, pero inscrita para efectos protectores de otros
signos), registrada para distinguir productos que no tienen relación con el
giro del titular y desconocida en el mercado, difícilmente se podrá señalar
que existe una práctica desleal, aun cuando sí podría indicarse que existe
una infracción marcaria.
Por otro lado, también se puede llevar a concretar un acto de compe-
tencia desleal en la modalidad de confusión cuando se recurre a elemen-
tos también distintivos utilizados en el comercio por un tercero, pero
Perú de los Jabones HENO DE PRAVIA en la década de 1970; y, iv) si bien la emplazada es titular del
signo denominativo HENO DE ESPAÑA, no ha reivindicado ningún logotipo o grafía característica en
las palabras que lo conforman. Sobre dicho expediente, la Sala de Propiedad Intelectual concluyó que:
i) “(…) el uso, por parte de la emplazada del signo HENO DE ESPAÑA y envase –materia de la denun-
cia– vulnera los derechos de propiedad industrial de Perfumería Gal S.A. respecto a su marca HENO DE
PRAVIA y etiqueta, inscrita bajo Certiﬁcado N° 22597”; y, ii) “(…) del análisis de los jabones comercia-
lizados por ambas partes, la Sala advierte lo siguiente: - Ambos jabones presentan un empaque de color
amarillo. – Uno de los jabones comercializados por la accionante tiene una presentación similar a uno de
los comercializados por la emplazada (…). – Ambos jabones poseen un color verde de tono muy similar
y una forma rectangular semejante. – Los jabones en cuestión presentan en el medio la denominación
HENO de manera muy similar. En efecto, esta se encuentra en ambos jabones inscrita en bajo relieve
y con una grafía característica semejante. – Asimismo, el aroma que ambos jabones emanan es similar.
Por lo expuesto, los jabones comercializados por ambas partes en su conjunto son susceptibles de
inducir a confusión al consumidor, no pudiendo ser diferenciados uno de otro, conﬁgurándose así
un acto de competencia desleal en la modalidad de actos de confusión (…)”. (El énfasis es nuestro).
Sobre este último caso vale señalar que la Sala de Propiedad Intelectual valoró la presentación de los
productos comercializados por la empresa denunciada en su conjunto (tal como se debe realizar el análi-
sis para determinar la existencia de un acto de confusión) evaluando: i) el uso de colores en los empaque
y el producto en sí y la existencia o inexistencia de la necesidad de tal uso como respuesta natural en el
mercado; ii) el uso de las denominaciones que se utilizan en el producto y su posición y disposición en
los mismos; y, iii) el aroma de ambos productos, entre otros factores, lo que llevó a este órgano adminis-
trativo a concluir que se podía causar confusión en el consumidor razonable.
(35) OTAMENDI, Jorge. Ob. cit., p. 8.

184
no protegidos por la normativa de propiedad intelectual (tales como de-
coración interior o exterior característica de un local comercial, la pre-
sentación especial de un producto y/o servicio, un sonido o un aroma
característico similar y/o igual –al punto de poder causar confusión en
el consumidor– al utilizado para la publicidad de un bien, entre otros
elementos).
De acuerdo a lo señalado por el Tribunal de Defensa de la Compe-
tencia en el precedente de observancia obligatoria aprobado por Resolu-
ción N° 1091-2005/TDC-INDECOPI, antes de la entrada en vigencia de
la Ley de Represión de la Competencia Desleal, la confusión podía darse
de forma a) directa(36)
, b) indirecta(37)
y/o c) a través del riesgo de asocia-
ción(38)
(los dos primeros tipos deben entenderse aún incluidos como tipos
(36) La confusión directa se da cuando la similitud entre la apariencia comercial del establecimiento, la pre-
sentación de los productos, servicios y/o signos utilizados por un agente del mercado es de tal magnitud
frente a aquellos utilizados de forma anterior por otro agente que, cuando se presentan frente al consumi-
dor se lleva al mismo a creer que se encuentra frente al mismo producto y/o servicio original. Al respecto
cabe señalar que –consecuentemente– no se podrá dar un caso de confusión directa si los productos y/o
servicios en comparación no son sustancialmente del mismo tipo (aún cuando en este último caso podría
darse el supuesto de confusión indirecta y/o riesgo de asociación), pues –por más semejanzas que se
muestre en la presentación del producto/servicio o el lugar comercial donde se comercializa o se brinda–
si el producto o servicio no es sustancialmente del mismo tipo el consumidor no podrá llegar nunca a la
conclusión de que se encuentra frente al mismo producto/servicio ofrecido o brindado por el competidor.
(37) En los casos que se da el riesgo (o los efectos) de la confusión indirecta, el consumidor puede establecer
una diferencia clara entre los artículos y/o servicios en comparación (debido a que –por ejemplo– los
bienes o servicios no son sustancialmente del mismo tipo o presentan otras diferencias que crean una
desvinculación parcial con respecto al producto o servicio imitado). Sin embargo, las similitudes en la
presentación de los productos y/o servicios o la configuración de los establecimientos comerciales en
comparación y/o los signos utilizados son suficientes para llevar a pensar al consumidor que existe una
misma procedencia empresarial de los productos y/o servicios mostrados y/o el establecimiento comer-
cial utilizado y aquellos imitados (por ejemplo, el consumidor puede ser llevado a pensar que se trata de
una nueva línea de productos y/o servicios que ofrece el mismo agente).
(38) La confusión por riesgo de asociación, se daba, de acuerdo al precedente citado, cuando –a pesar de
que, tal como sucede en los casos de confusión indirecta– el consumidor podía establecer diferencias
claras entre los artículos y/o servicios en comparación; sin embargo, las similitudes en la presentación
o conformación de los productos y/o servicios y/o establecimientos comerciales y los signos utilizadas
para su comercio con respecto a aquellas de titularidad del tercero, eran suficientes para presentar frente
al consumidor vinculación comercial, en realidad inexistente, entre las empresas que ofertan el producto
y/o servicio o las que están detrás del establecimiento comercial. Normalmente cuando se entendía que
se podía concretar un riesgo de confusión indirecta también se concluía que era posible que el consumi-
dor pueda ser llevado a asociar los productos y/o establecimientos de dos empresas; esto debido a que,
básicamente las mismas similitudes entre los signos y/o la presentación o configuración de productos/
servicios/establecimientos comerciales pueden llevar al consumidor a creer que los artículos y/o servicios
ofrecidos tienen la misma procedencia empresarial o existe algún tipo de vinculación comercial entre las
empresas que los ofertan.
Por otro lado, es importante señalar que –doctrinariamente– se discute los contornos del riesgo de aso-
ciación. Como bien señala Fernández-Novoa, un sector “defiende abiertamente la tesis de que el riesgo

185
de confusión; sin embargo, como se expondrá más adelante la asociación
ha sido separada de esta figura).
En efecto, bajo la Ley de Represión de la Competencia Desleal, el
riesgo de asociación únicamente se dará como forma de explotación de
la reputación ajena, lo que nos lleva a concluir que la empresa que bus-
que que se declare el aprovechamiento de la reputación por riesgo de aso-
ciación deberá acreditar un reconocimiento elevado en el mercado de los
elementos que vienen siendo objeto de utilización indebida por el tercero
a efectos de concretar una explotación indebida de la reputación.
En ese sentido, la nueva norma ha separado el riesgo de asociación
de lo que debe entenderse por confusión, concibiendo que tal riesgo se
puede dar únicamente en relación con empresas que cuentan con elemen-
tos que han logrado un elevado grado de reputación en el mercado (que
son codiciados por otras y en algunos casos susceptibles de ser explota-
dos indebidamente). Esta separación se ha llevado a cabo en la tipifica-
ción de los actos de explotación indebida de la reputación ajena incluida
en la Ley de Represión de la Competencia Desleal que, además de se-
ñalar expresamente que este tipo de actos no pueden configurar a la vez
actos de confusión (es decir, los actos de confusión no pueden configurar
la base de algunos actos de explotación tal como se interpretaba bajo la
norma anterior), incluye a los actos que causen un riesgo de asociación
como un tipo de acto de explotación indebida de la reputación ajena(39)
.
de asociación es una figura cuyos contornos son más extensos que los del riesgo de confusión” y frente
a estas consideraciones “se alza una segunda tesis prima facie más ortodoxa que entronca a esta nueva
figura con la hipótesis clásica del riesgo de confusión”. FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. Tratado sobre
Derecho de marcas. Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 376-380.
Artículo 10.- Actos de explotación indebida de la reputación ajena
10.1.- Consisten en la realización de actos que, no configurando actos de confusión, tienen como efec-
to, real o potencial, el aprovechamiento indebido de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la repu-
tación empresarial o profesional que corresponde a otro agente económico, incluidos los actos capaces
de generar un riesgo de asociación con un tercero (…). (El énfasis es nuestro).

186
VI. ACTOS DE EXPLOTACIÓN INDEBIDA DE LA REPUTA-
CIÓN AJENA
La reputación es deﬁnida por el Tribunal Constitucional peruano
como “(…) la buena idea que los demás se hacen de una persona”(40)
; lo
propio ha hecho la Corte Constitucional de Colombia que señaló que la
reputación “es una valoración externa de la manera como cada persona
proyecta su imagen. Las actuaciones buenas o malas son el termómetro
positivo o negativo que se irradia para que la comunidad se forme un cri-
terio objetivo respecto de la honorabilidad de cada ser. Por ello, así como
las buenas acciones acrecientan la honra, las malas decrecen su valor y
cada quien en particular es responsable de sus actuaciones”(41)
.
En ese contexto, como se señaló anteriormente, la reputación em-
presarial es uno de los activos intangibles más importantes de las perso-
nas naturales y jurídicas que realizan actividades comerciales, lo mismo
también se ha evidenciado en las últimas semanas en diversas noticias
donde algunas empresas –presuntamente temerosas por ver disminuida su
reputación corporativa– habrían optado por dar por concluidos sus con-
tratos de esponsorización con un conocido golﬁsta quien se habría vuelto
inmerso en un escándalo(42)
.
En el entorno de la globalización, donde la reputación empresarial
puede ser conocida fácilmente en cualquier lugar del mundo, también es
común que se desarrollen actos de explotación indebida de la reputación
ajena en relación con los agentes del mercado que han logrado deter-
minado posicionamiento en el mercado que resulta “codiciado” por los
competidores.
El aprovechamiento de la reputación ajena es un acto por el cual el
competidor de una persona natural o jurídica que goza de una reputación
elevada en el mercado (y así lo acredita en el procedimiento) o un agente
(40) Véase la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 018-96-I/TC del 29 de abril
de 1997.
(41) Citado por la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, en la Resolución N° 10030 del 10
de mayo de 2004. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Compendio de doctrina y
Jurisprudencia de Competencia Desleal. Bogotá, 2006, p. 33.
(42) <http://www.telam.com.ar/vernota.php?tipo=N&idPub=172886&id=333561&dis=1&sec=1>.

187
del mercado que realice una actividad comercial a la cual se pueda tras-
ladar dicho crédito, lleva a cabo actos que establecen o pueden estable-
cer una irreal vinculación con la prestigiosa víctima o concreta actos que
atraigan la atención del consumidor utilizando de forma injustificada los
elementos prestigiosos del tercero.
Este comportamiento ya se encontraba dispuesto como acto de com-
petencia desleal en el artículo 14 de la Ley sobre Represión de la Com-
petencia Desleal, en el que se daba a entender que –a efectos de que pu-
diera darse el comportamiento en cuestión– debían evidenciarse posibles
ventajas del acto de aprovechamiento (esto, la víctima debía acreditar
su alto reconocimiento en el mercado que era utilizado por el gorrón o
free rider)(43)
.
La tipificación citada era similar a la dispuesta por la normativa espa-
ñola. Sobre la concepción de este acto en este país se pronuncia el profe-
sor Ricardo Alonso: “Se trata de una modalidad especial de los actos de
engaño o confusión, (…) que consiste en el aprovechamiento indebido de
las ventajas de una reputación industrial, comercial o profesional adquiri-
da por otra persona en el mercado. (…) En particular, se encuadra en esta
clase de actos el empleo de signos distintivos ajenos, denominaciones de
origen falsas, indicaciones inexactas sobre la naturaleza y cualidades del
producto o sobre homologaciones o marcas de calidad o el uso de expre-
siones tales como <modelo>, <sistema>, <tipo>, <clase> y similares”(44)
.
La redacción del ilícito dispuesta en la Ley de Represión de la Com-
petencia Desleal es similar al texto citado; sin embargo, la nueva norma:
i) establece que los actos susceptibles de ser entendidos como de aprove-
chamiento de la reputación ajena no podrán haber sido entendidos como
actos de confusión por el evaluador (es decir, no podrá entenderse a la
(43) Ley sobre Represión de la Competencia Desleal
Artículo 14.- Explotación de la reputación ajena
Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la re-
putación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de
etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero.
(44) ALONSO SOTO, Ricardo. “Derecho de la competencia desleal y publicidad”. En: Curso de Derecho
Mercantil. URÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio (directores), Tomo I, 2ª edic., Thomson-Civitas, Cizur
Menor-Navarra, 2006, p. 380.

188
confusión como comportamiento desleal base de este ilícito compren-
diendo otro tipo de acto de competencia desleal); ii) señala expresamente
que no se necesita la consumación del acto a efectos de que se pueda dar
el ilícito; y, iii) generaliza el hecho que puedan darse actos de explotación
indebida sobre la base de “bienes protegidos por las normas de propiedad
intelectual”, como es común en estos días(45)
.
En ese sentido, la actual norma no ha seguido el criterio que venía
aplicando la Sala en el sentido de que los actos de confusión y explota-
ción indebida de la reputación ajena podían darse uno sobre la base del
otro (es decir, los actos de explotación indebida de la reputación ajena
tenían como base los actos de confusión)(46)
.
Ya bajo la vigencia de la Ley de Represión de la Competencia Desleal,
se ha pronunciado la Comisión de Fiscalización de la Competencia
Artículo 10.- Actos de explotación indebida de la reputación ajena
10.1.- Consisten en la realización de actos que, no configurando actos de confusión, tienen como efecto,
real o potencial, el aprovechamiento indebido de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputa-
ción empresarial o profesional que corresponde a otro agente económico, incluidos los actos capaces de
generar un riesgo de asociación con un tercero.
10.2.- Los actos de explotación indebida de la reputación ajena pueden materializarse mediante la utiliza-
ción de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual.
(46) En efecto, la Sala de Defensa de la Competencia, mediante la Resolución N° 1091-2005/TDC-
INDECOPI dictada el 5 de octubre de 2005, confirmó la resolución de la Comisión de Represión de la
Competencia Desleal que declaró fundada la denuncia contra Renzo’s Pollería Restaurant Snack S.R.L.
por actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y aprovechamiento de la reputa-
ción ajena:
“De otro lado, con respecto a la presencia de Bembos en el mercado, la Sala considera que más allá del
periodo en que haya operado efectivamente en él, lo relevante para determinar la comisión de actos de
competencia desleal en la modalidad de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena es que la
afectada haya precedido en operaciones a la denunciada y que haya alcanzado un posicionamiento que
explique o sustente la imitación de sus iniciativas por parte de los competidores entrantes, situaciones
que no han sido cuestionadas en el procedimiento, ya que a lo largo del mismo, Renzo´s reconoció que
imitó las iniciativas de la denunciante, aunque precisando que ello resultaba legítimo.
Finalmente, en la medida que Renzo´s generó un riesgo de confusión indirecta o de asociación frente
a Bembos, se ha configurado a su vez un supuesto de aprovechamiento de la reputación ajena pre-
visto en el artículo 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, aun cuando esta figura
no se restrinja a los beneficios obtenidos por actos de confusión, pudiendo concurrir con otras modalida-
des de competencial desleal como es el caso de la publicidad adhesiva y comparativa subjetiva.
Atendiendo a lo expuesto, corresponde confirmar la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI en el ex-
tremo apelado en que declaró fundada la denuncia de Bembos contra Renzo´s por actos de competencia
desleal en las modalidades de confusión y explotación de la reputación ajena y, consecuentemente, la me-
dida complementaria ordenada a Renzo´s consistente en la prohibición de presentar –tanto en el aspecto
interno como externo del establecimiento denunciado o cualquier otro bajo su conducción– elementos
que puedan generar confusión en los consumidores sobre su origen empresarial y que puedan generar un
riesgo de asociación respecto a los establecimientos de Bembos o, una explotación indebida de la reputa-
ción de esta última en el mercado”. (El énfasis es nuestro).

189
Desleal afirmando que “(…) cabe señalar que en los casos de explotación
indebida de la reputación ajena un agente económico busca aprovecharse
de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o reputación empresarial
o profesional que corresponde a otro agente económico. Sin embargo,
corresponde indicar que la infracción se configuraría siempre que se
trate de un acto distinto a aquel que sea capaz de generar confusión
en el mercado”(47)
. (El énfasis es nuestro).
A nuestro entender, la Ley de Represión de la Competencia Desleal
no es correcta en el extremo de no permitir entender un acto de confusión
como base de un acto de explotación de la reputación ajena; si bien –efec-
tivamente– no todo acto de confusión debe suponer una explotación de la
reputación reconocida de un tercero (ni todo acto de aprovechamiento de
la reputación supone un acto de confusión), sí podrían darse casos en los
que esto suceda, lo que podría –bajo la nueva normativa– no ser debida-
mente contrarrestado por la nueva legislación.
Por otro lado, en torno a la actividad probatoria en este tipo de pro-
cedimientos, como se puede observar de la resolución citada relativa al
caso Bembos vs. Renzo’s, la Sala estableció que la denunciante alegó un
posicionamiento reconocido en el mercado, y que al no ser lo mismo dis-
cutido por la imputada en el procedimiento y habiendo la misma recono-
cido haber imitado a Bembos S.A.C. (habiéndose acreditado la existencia
de riesgo de confusión como se explicó líneas arriba), el órgano admi-
nistrativo tomó como cierto el elevado posicionamiento de la denuncian-
te, razón por la cual declaró fundada la acción por competencia desleal
también en la modalidad de aprovechamiento de la reputación ajena.
Al respecto, somos de la opinión que, a efectos de que se pueda esta-
blecer la existencia de este ilícito, el afectado debe acreditar con pruebas
fehacientes el reconocimiento previo en el mercado, ya sea de su nombre
comercial, sus marcas, etiquetas, envases u otros elementos (de lo con-
trario, no se podría entender que existe aprovechamiento alguno pues no
existiría reputación alguna reconocida en el mercado) que vienen sien-
do utilizados por el tercero en la práctica. Al respecto, se pronuncia el
(47) Resolución N°180-2008/CCD-INDECOPI emitida el 12 de noviembre de 2008 en el Expediente N° 120-
2008/CCD, en el procedimiento seguido de oficio contra Laboratorios AC Farma S.A. y Lidia Maritza
Rodríguez Munive.

190
profesor español Rafael García Pérez señalando que: “los actos de explo-
tación indebida de la reputación ajena comportan la utilización de los sig-
nos distintivos que no son propios con la finalidad, no de confundir, sino
de equiparar el producto propio al ajeno para beneficiarse del renombre
de este”(48)
. (El énfasis es nuestro).
En el mismo sentido, aunque de forma contraria a la Sala, también
se pronunció la Sala de Propiedad Intelectual en la Resolución N° 1514-
2009/TPI-INDECOPI(49)
señalando: “Debe señalarse que cualquier uti-
lización de la marca ajena no es capaz de completar el supuesto descrito
por la norma. A este respecto se puede establecer algunos criterios adicio-
nales a tomar en cuenta para determinar el acto de competencia desleal:
a) grado de esfuerzo desplegado por el titular para propiciar su prestigio
y reputación; b) proximidad competitiva entre el tercero y el titular;
y, c) medida en que la utilización de la marca por su tercero afecta las
legítimas posibilidades de explotación que corresponden al titular. (…)
las pruebas presentadas no permiten demostrar la reputación del ac-
cionante en el mercado y, por ende, no resulta posible determinar la
comisión de un acto de competencia desleal en la modalidad de apro-
vechamiento de la reputación ajena”. (El énfasis es nuestro).
En ese sentido, la Sala dejó claro que era necesario acreditar el re-
conocimiento del elemento que se estimaba utilizado indebidamente
a efectos de que se pueda concluir positivamente sobre la existencia de
actos de aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Por otro lado,
ya bajo la Ley de Represión de la Competencia Desleal, la Comisión de
Fiscalización de la Competencia Desleal se alinea con la opinión de la
Sala de Propiedad Intelectual señalando que “(…) al ser necesario para
la configuración de actos de explotación indebida de la reputación ajena,
conforme a lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley de Represión de la
Competencia Desleal, la realización de actos destinados al aprovecha-
miento indebido de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputa-
ción empresarial o profesional que corresponde a otro agente económico,
incluidos los capaces de generar riesgo de asociación con un tercero, sin
(48) GARCÍA PÉREZ, Rafael. Ley de Competencia Desleal. Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2008, p. 314.
(49) Emitida el 15 de junio de 2009 en el Expediente N° 282448-2006, en el procedimiento seguido por
Perfumería Gal S.A. contra Jabonería España S.A.C.

191
que dichos actos configuren actos de confusión; y, al no haber plantea-
do argumentos distintos o presentado medios probatorios adicionales que
acrediten que la imputada cometió tales actos en contra de Farpasa, la
Comisión considera que no puede atribuirse a Medifarma la comisión de
los actos de competencia desleal analizados en el presente extremo”(50)
.
Al respecto, debemos señalar que el hecho de que se haya dispuesto
en la actual normativa expresamente que los actos de confusión no pue-
den constituir la base de un acto de explotación de la reputación ajena
puede haber contribuido a que, bajo la nueva norma, se entienda que a
efectos de que se verifique la existencia de un acto de aprovechamiento
de la reputación ajena la autoridad solicite la acreditación de cierto grado
de reputación en el mercado, no bastando para tal efecto las afirmaciones
de alguna de las partes.
VII. ACTOS DE DENIGRACIÓN
La reputación empresarial es, sin duda, uno de los activos intangibles
que los agentes del mercado valoran en mayor medida al momento de
llevar a cabo cualquier transacción comercial. La importancia de la repu-
tación empresarial incluso ha llevado a que algunos estudiosos del mar-
keting afirmen que este es el activo más importante de una empresa.(51)
Tal vez en esto se justifica que autores como Pérez de la Cruz afirmen
que “la denigración del competidor constituye una práctica de secular
antigüedad”(52)
, pues al considerarse la reputación empresarial de singular
importancia para los consumidores y otros agentes del mercado, reducir
el prestigio del competidor mediante la práctica denigratoria puede, para
algunos, constituirse como un efectivo medio para sustraer la clientela del
mismo. Como afirma Lara, “el agente económico cuyo crédito en el mer-
cado se ve menoscabado injustificadamente por la conducta denigratoria
puede sufrir una disminución en las preferencias de los consumidores,
(50) Resolución N° 180-2008/CCD-INDECOPI emitida el 12 de noviembre de 2008 en el Expediente N° 120-
2008/CCD, en el procedimiento seguido de oficio contra Laboratorios AC Farma S.A. y Lidia Maritza
Rodríguez Munive.
(51) HANNINGTON, Terry. How to Measure and Manage Your Corporate Reputation. Editorial Gower,
Aldershot, 2004, p. 106.
(52) PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio. Derecho de la propiedad industrial, intelectual y de la com-
petencia. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 167.

192
pudiendo producirse un efecto restrictivo sobre su capacidad de acción,
hasta el punto de poder llegar, incluso, a la alteración de las posiciones en
este o la alteración de la propia estructura del mercado”(53)
.
Actualmente, bajo la Ley de Represión de la Competencia Desleal,
se consideran como actos de denigración aquellos consistentes en “la rea-
lización de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente
o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio
o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes econó-
micos”. A pesar de esto –y a nuestro entender en salvaguarda del derecho
a la información de los consumidores y a la libertad de expresión de los
agentes del mercado, y dentro del marco del modelo social(54)
– nuestra
Ley de Represión de la Competencia Desleal ha dispuesto que se reputa-
rán como lícitos dichos actos, siempre y cuando los actos: i) constituyan
información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la
realidad (existe correspondencia entre lo alegado y la realidad); ii) consti-
tuyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose
de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la reali-
dad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta; iii) se
ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía,
la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a las circuns-
tancias; y, iv) se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusio-
nes sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras
circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes
de otra empresa, entre otras alusiones que no transmiten información que
permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta
sobre parámetros de eficiencia. En ese sentido, las prácticas que caigan
dentro del supuesto citado en el artículo 11.1.(55)
de la Ley de Represión
(53) LARA GONZÁLEZ. Rafael. La denigración en el derecho de la competencia desleal. Thomson Arazandi
Civitas, Navarra, 2007, pp. 52-53.
(54) “(…) En la etapa profesional, se consideraba la denigración como un acto de competencia desleal debido
a que ‘se reconocía el <derecho al anonimato> de los agentes competidores, según el cual, estos tenían
derecho a exigir que no se hablara de ellos, incluso para decir la verdad’. Actualmente, y ya cuando el
modelo profesional ha sido reemplazado por el modelo social, aún se reconoce que los actos de denigra-
ción afectan al competidor aunque la deslealtad de dicho acto ya no se sustenta en el derecho de anonima-
to sino en la idoneidad de la conducta para obstaculizar a los competidores”. SAMANIEGO PIMENTEL,
Percy. “Regulación del acto de denigración en la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal”.
En: Actualidad Jurídica. Tomo N° 190, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 59.
Artículo 11.- Actos de denigración

193
de la Competencia Desleal no serán consideradas como desleales cuando
cumplan con los requisitos de veracidad, exactitud y pertinencia.
Asimismo, de la descripción del ilícito realizada en el artículo 11 de
la Ley de Represión de la Competencia Desleal, se deben verificar los
siguientes requisitos en el comportamiento denigratorio:
a) Se debe poder identificar al afectado ya sea de forma direc-
ta o por implicación: En efecto, es necesario que los recepto-
res del mensaje puedan identificar a la persona natural o jurídica
que se ve afectada por el acto denigratorio, ya sea porque quien
realiza la práctica hace una referencia directa al competidor o a
una de sus marcas (forma directa), o lleva, mediante afirmaciones
de descarte u otras similares (por implicación) al receptor a con-
cluir que se está haciendo referencia a un determinado agente del
mercado.
b) La conducta debe ser idónea para menoscabar la reputación:
La práctica debe poder tener como resultado la disminución en
la valoración de la opinión que los actores del mercado manejan
sobre el afectado.
Al respecto, cabe señalar que –de conformidad con la Ley– no es ne-
cesario que el acto de denigración se haya consumado a efectos de que
se pueda denunciar y sancionar. Asimismo, de acuerdo con la línea ju-
risprudencial seguida por la Comisión y por la Sala, la protección fren-
te a los actos de denigración también se extiende a la existencia de una
amenaza cierta e inminente de la difusión de afirmaciones presuntamente
denigratorias.
Por otro lado, es importante referirnos a la denominada excepción
de veracidad prevista en el literal a) del artículo 11.2(56)
de la Ley de
11.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente o por
implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profe-
sional de otro u otros agentes económicos.
(…)”.
Artículo 11.- Actos de denigración
(…)

194
Represión de la Competencia Desleal por la que se considerarán lícitas,
pese a que menoscaben el crédito comercial de un tercero, aquellas co-
municaciones que sean veraces, exactas y pertinentes (en la forma y en el
fondo).
Al respecto, Lara afirma que “En definitiva, el menoscabo del cré-
dito ajeno en el mercado solo puede hallar cobijo en la exceptio veri-
tatis si el fondo de hecho o datos comprendidos en las manifestaciones
consideradas se corresponden en lo sustancial y de modo pleno con la
realidad de las cosas y, además, son entendidas correctamente por los
destinatarios”(57)
.
Lo afirmado por Lara, que comenta la norma española, es plenamen-
te aplicable en nuestro país, pues, como lo hemos mencionado, si bien
se prohíbe las conductas que menoscaben el crédito comercial del com-
petidor, es posible que, a través de la exceptio veritatis, quien difundió
las afirmaciones cuestionadas no sea sancionado. Para ello, será nece-
sario que quien realizó las afirmaciones acredite fehacientemente que la
información divulgada sea veraz, exacta y pertinente(58)
.
11.2.- Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, estos actos se reputan lícitos siempre que:
a) Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad;
b) Constituyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se
evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a
su oferta;
c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcas-
mo injustificado en atención a las circunstancias; y,
d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la
intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de
otra empresa, entre otras alusiones que no transmiten información que permita al consumidor evaluar al
agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia.
(57) LARA GONZÁLEZ. Rafael. La denigración en el derecho de la competencia desleal. Thomson Arazandi
Civitas, Navarra, 2007, p. 128.
(58) Se considera que una manifestación es veraz cuando existe una correspondencia entre lo alegado y la
realidad. Por el contrario, se considerará que nos encontramos ante una afirmación falsa cuando no exista
dicha correspondencia.
Por su parte, se consideran manifestaciones exactas cuando las manifestaciones difundidas logran que
los destinatarios entiendan lo suficiente para evitar el engaño. A contrario sensu, se considerarán como
inexactas aquellas manifestaciones que, de la forma como están presentadas, originan en los destinatarios
del mensaje una representación que no es fiel a la realidad.
Por último, manifestaciones impertinentes son aquellas que no son centradas en cuestiones econó-
micas relevantes, y a la vista de las circunstancias del caso, se encuentran injustificadas y carentes de
proporcionalidad.

195
Es importante señalar que la carga de la prueba de la excepción de
veracidad le corresponde a la parte denunciada (o demandada en el caso
español) que deberá presentar prueba respecto de la exactitud, veracidad
y pertinencia de sus afirmaciones. De no hacerlo, corresponderá que la
autoridad considere que la conducta denunciada es desleal.
Es importante notar que la exceptio veritatis se justifica debido a que
se proporciona información veraz, exacta y pertinente que puede ser de
utilidad para los consumidores y que contribuirá a la transparencia del
mercado.
Como puede advertirse, pese a que el tercero aludido en la comuni-
cación que se considera denigratoria sufre un perjuicio, se privilegia los
beneficios que se obtienen de la información difundida, pues se entiende
que esta permite contar con un mercado más transparente y con consu-
midores más informados por lo que será posible prever que se adopten
decisiones de consumo eficientes. Esta lógica caracteriza al modelo social
que es el adoptado por nuestro ordenamiento.
VIII. ACTOS DE COMPARACIÓN Y DE EQUIPARACIÓN
1. Idas y venidas en torno a la publicidad comparativa
En los últimos años diversos pronunciamientos del Indecopi origina-
ron que exista incertidumbre en los agentes económicos con relación a la
legalidad de la publicidad comparativa y adhesiva.
Inicialmente, pese a que la Ley sobre Competencia Desleal expresa-
mente establecía lo contrario, la Sala aprobó un precedente por el que se
consideraba legítimo realizar comparaciones subjetivas. En dicho prece-
dente, únicamente se establecían dos límites, a saber: i) que no se engañe
a los consumidores y, ii) que tampoco se denigre a los competidores(59)
.
(59) Resolución No
168-97-TDC emitida en el Expediente No
163-96-CCD, en el procedimiento seguido por
Procter & Gamble del Perú S.A. contra Productos Sanitarios Sancela Del Perú S.A.

196
Posteriormente, y en línea con el precedente aprobado, la referida
norma fue modiﬁcada y, ahora sí, establecía la licitud de la publicidad
comparativa siempre que esta estuviera dentro de los límites indicados.
Pese a ello, la propia Sala, con otra conformación, aprobó un prece-
dente que limitaba la utilización de la publicidad comparativa a los casos
en los que el anunciante confrontaba aspectos comprobables u objetivos.
Por ello, se consideraba ilícita la comparación de aspectos subjetivos
como, por ejemplo, el sabor(60)
.
Ambos pronunciamientos, de cuestionable legalidad, generaron
incertidumbre en los anunciantes, quienes no sabían en qué momento
podía modiﬁcarse el criterio de la Sala y, por ello, de alguna forma se
redujo la utilización de este tipo de publicidad que, sin duda, contribu-
ye a dinamizar el mercado y proporcionar información relevante a los
consumidores.
Con la Ley de Represión de la Competencia Desleal, esta incertidum-
bre –esperemos– se ha acabado, pues claramente se establece la ilegali-
dad de la comparación y la equiparación cuando estas no se sustenten en
aspectos objetivos.
La posición asumida por la nueva norma es la más restrictiva, por lo
que consideramos que su mayor aporte es establecer en forma expresa la
regla que deben tener en cuenta los agentes económicos. Ello, porque en
nuestra opinión hubiera sido preferible permitir la comparación y equipa-
ración incluso de aspectos subjetivos, salvo que se engañe a los consumi-
dores o se denigre a los competidores.
La publicidad comparativa es una herramienta que dinamiza el mer-
cado, pues facilita la entrada al mercado de nuevos agentes económicos y
permite que los consumidores puedan conocer fácilmente de la existen-
cia y ventajas de los nuevos productos. Por esta razón, consideramos que
hubiera sido preferible que se optara por una regla menos restrictiva que
(60) Resolución N° 0547-2004/TDC-INDECOPI emitida en Expediente N° 051-2002/CCD en el proce-
dimiento seguido por The Coca-Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama
Internacional S.A.

197
permita la comparación con la única prohibición de que no se engañe o
denigre a los competidores.
2. Los actos de comparación y equiparación en la nueva Ley
De acuerdo con la Ley de Represión de la Competencia Desleal:
“Los actos de comparación consisten en la presentación de las ventajas de
la oferta propia frente a la oferta competidora; mientras que los actos de
equiparación consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta
propia sobre los atributos de la oferta ajena”.
La mencionada definición guarda coherencia con lo señalado por
la jurisprudencia y doctrina extranjera. Así, por ejemplo, respecto a los
actos de comparación llevados a cabo en soportes publicitarios (publici-
dad comparativa), la Audiencia Provincial de Madrid, en el fallo del 8
de marzo de 1993, ha señalado que “es aquella mediante la cual el anun-
ciante contrapone la propia oferta a la del competidor con la finalidad de
demostrar la inferioridad de los productos ajenos frente a los propios,
comprendiendo toda acción que comporte una confrontación pública de
la actividad, prestaciones o establecimiento (generalmente) propios con
los de un tercero, hecha con el objeto de resaltar la primacía o la mayor
conveniencia de una de las ofertas comparadas, comúnmente la propia”.
Por su parte, sobre la publicidad adhesiva, Lema Devesa afirma que
es “una ulterior modalidad publicitaria, en la que se alude a una marca
ajena, está constituida por los anuncios a través de los cuales un empre-
sario trata de establecer una equivalencia entre sus productos o servicios
ajenos. Esto es: el anunciante trata de equiparar los productos o servicios
propios a los productos o servicios de un competidor”(61)
.
En suma, en los actos de comparación, quien se compara presenta su
propia oferta en contraposición a la del competidor con el objeto de re-
saltar sus virtudes o los beneficios de su oferta. En cambio, en la equipa-
ración, que generalmente se realiza a través de la mencionada publicidad
adhesiva, se presenta la oferta del anunciante con la del competidor para
(61) LEMA DEVESA, Carlos. “La mención a la marca ajena en la publicidad”. En: Problemas jurídicos de la
publicidad. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2007, p. 296.

198
transmitir a los consumidores la idea de que, entre las ofertas presentadas,
existe equivalencia.
Los actos de equiparación y comparación, de acuerdo con la nueva
norma sobre represión de la competencia desleal, se considerarán líci-
tos siempre que se transmita a los consumidores información verdadera,
exacta y pertinente(62)
.
IX. ACTOS DE VIOLACIÓN DE SECRETOS EMPRESARIALES
La normativa comunitaria andina considera como secreto empre-
sarial(63)
cualquier información no divulgada que una persona natural o
jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad pro-
ductiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un
tercero, en la medida que dicha información sea: i) secreta; ii) tenga un
valor comercial por ser secreta; y, iii) haya sido objeto de medidas ra-
zonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. De
forma coincidente con esta afirmación, Landes y Posner afirman que el
“secreto empresarial es información –comúnmente una lista de clientes,
un plan de negocios, una fórmula o un procedimiento de fabricación– que
tienen valor comercial y que la empresa que la posee pretende ocultar a
sus competidores con el objetivo de impedir su copia”(64)
.
Asimismo, tal como se dispone en la Resolución N° 097-2008/CCD-
INDECOPI, “la Comisión y la Sala en anteriores pronunciamientos esta-
blecieron que “para que una determinada información pueda considerarse
(62) Ver nota 58.
(63) Decisión 486
Artículo 260.- Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una per-
sona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial
o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea:
a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes,
no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que nor-
malmente manejan la información respectiva;
b) tenga un valor comercial por ser secreta; y
c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.
La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades
de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o co-
mercialización de productos o prestación de servicios.
(64) LANDES, William M. y POSNER, Richard A. La estructura económica del Derecho de propiedad inte-
lectual e industrial. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2006, p. 460.

199
como secreto comercial o industrial, deben concurrir las siguientes con-
diciones: 1) Que se trate de un conocimiento. 2) Que dicho conocimiento
tenga carácter de reservado o privado. 3) Que dicho secreto recaiga sobre
un objeto determinado. 4) Que quienes tengan acceso al secreto tengan
voluntad e interés conscientes de mantener reservado el secreto, adoptan-
do las medidas necesarias para mantener dicha información como tal. 5)
Que la información tenga un valor comercial, efectivo o potencial”(65)
.
Las personas naturales o jurídicas poseedoras de secretos empresaria-
les se encuentran protegidas de la violación de estos secretos mediante la
normativa de competencia desleal y las normas de propiedad industrial.
Al respecto, debemos señalar que la derogada Ley sobre Represión
de la Competencia Desleal ya estipulaba en su artículo 15 que se con-
sideraba como acto de competencia desleal la violación de secretos(66)
.
Sin embargo, entendemos que la redacción que se le ha dado al ilícito en
cuestión bajo la Ley de Represión de la Competencia Desleal(67)
(artícu-
lo 13 de la misma) resulta más clara que aquella dispuesta por la norma
anterior, teniendo en consideración que: i) la nueva ley hace referencia
a los “secretos empresariales”, entendiéndose que se hace una correcta
remisión implícita a la definición indicada por la Decisión 486 mediante
(65) Resolución N° 097-2008/CCD-INDECOPI emitida el 2 de julio de 2008 en el Expediente N° 013-2008/
CCD, en el procedimiento seguido por Agro Ganado Industrias y Servicios S.A. contra V.P.O. GROP
S.R.L. y otros.
(66) Ley sobre Represión de Competencia Desleal
Artículo 15.- Violación de secretos
Se considera desleal:
La divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de los conocimientos, informaciones, ideas,
procedimientos técnicos o de cualquier otra índole, de propiedad de este, y a los que un tercero haya te-
nido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, como resultado de alguna de las
conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 16.
b) La adquisición de secretos por medio de espionaje, acceso indebido a microformas bajo la modalidad
de microfilm, documentos informáticos u otros análogos, utilización de la telemática, por medio de es-
pionaje o procedimiento análogo.
La persecución del infractor, incurso en las violaciones de secretos señalados en los incisos anteriores se
efectuará independientemente de la realización por este de actividades comerciales o de su participación
en el tráfico económico.
Artículo 13.- Actos de violación de secretos empresariales
Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, lo siguiente:
a) Divulgar o explotar, sin autorización de su titular, secretos empresariales ajenos a los que se haya teni-
do acceso legítimamente con deber de reserva o ilegítimamente;
b) Adquirir secretos empresariales ajenos por medio de espionaje, inducción al incumplimiento de deber
de reserva o procedimiento análogo.

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