1. HAURDUNALDIKO ARRISKUA
1.go Ariketa:
Eskubidea izateko betebeharrak:
-Afiliatuta eta altan egotea. Afiliatu eta alta egoeratzat joko dira, nahiz
eta enpresariak beren betebeharrak ez bete
PRESTAZIO EKONOMIKOA
1
2 3 4 5 6 7 8
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30
20 eguneko subsidiooa
MAIATZEKO DATUAK:
koti taldea 9
kontingen.arrunta 1500€
kontingen.profesionala 1700€
aparteko orduak 200€
aparteko orduak aurreko urtean 1865€
PRESTAZIO EKONOMIKOA = O.E. 100%
oinarri erregulatzailea aldi baterako ezintasunaren berdina izango da
O.E= 1700- 200/ 31 + 1865 / 365 = 48,38+ 5,09 = 53,47

2. PRESTAZIOA = 20 egun x 53,47= 1069, 40 €
Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Sala de lo Social,
Sección 1ª). Sentencia núm. 2311/2007 de 25 mayo
AS20072477
PRESTACION POR RIESGO DURANTE EL EMBARAZO: desestimación: trabajadora con el contrato
suspendido por incapacidad temporal; requisitos: interpretación.
Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 2563/2006
Ponente: Ilmo. Sr. D. maría vidau argüelles
El TSJdesestimael recurso interpuesto por la actora contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
núm. 3 de Gijón, de fecha10-05-2006, dictada en autos promovidos en reclamación de
prestaciones por riesgo durante el embarazo, en base a lo reseñado en la fundamentación
jurídica.
En OVIEDO a veinticinco de mayo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los
presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE SM EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 2563/2006, formalizado por la Letrada NATALIA ROCES NOVAL, en
nombre y representación de Rosario, contra la sentencia de fecha diez de mayo de dos mil seis, dictada por
el Jdo. de lo Social N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 260/2006, seguidos a instancia de
Rosario frente a I.N.S.S, parte demandada representada por el Letrado SEGURIDAD SOCIAL, en
reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU
ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diez de mayo de
dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.
SEGUNDO
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
1º.- Rosario presta servicios por cuenta de la empresa Vigilancia Integrada, SA, en calidad de vigilante de
seguridad, con destino en un centro comercial.
Realiza el trabajo en turnos de mañana, tarde y noche, siempre de pie.
Sus funciones consisten en efectuar rondas por todas las instalaciones; comprobar puertas de
emergencia, ventanas, luces cámaras de televisión, del patio de camiones y plantones en línea de caja;
intervenir en caso de robos o hurtos.
2º.- El 31 de octubre del 2005 la trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal, que aún mantenía
al día 2 de marzo de 2006.

3. 3º.- El 21 de noviembre del 2005, un facultativo del Servicio Público de Salud emitió parte médico en el
que especificaba que la trabajadora debería permanecer en incapacidad temporal durante el embarazo, dado
el trabajo que tenía por habitual y la situación de HTA que padecía.
4º.- El 4 de enero del 2006, la empresa emite una declaración escrita sobre situación de riesgo durante el
embarazo respecto del puesto de trabajo de la Sra. Rosario. En la misma fecha la empresa declara que no
cuenta con puesto de trabajo compatible que ofrecer a la trabajadora por el embarazo.
5º.- el 26 de enero del 2006, cuando la trabajadora superaba las 22 semanas de gestación, presentó ante
el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitud de prestación por riesgo durante el embarazo.
6º.- El 1 de febrero del 2006, el servicio médico de la Mutua de Accidentes de Trabajo Fremap, emitió
informe de riesgo para la salud de la trabajadora y el feto.
7º.- El 6 de febrero del 2006 la Entidad Gestora desestimaba la pretensión sobre el argumento de que la
trabajadora se encontraba en Incapacidad Temporal.
La trabajadora presentó Reclamación Previa, que también vio desestimaba.
TERCERO
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de
contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La sentencia de instancia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, que desestimó la demanda en
reclamación del derecho al percibo de la prestación de riesgo durante el embarazo, es recurrida en
suplicación por la representación Letrada de la actora, mediante la alegación de dos motivos suplicatorios; el
primero, de carácter fáctico, correctamente amparado en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento
Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , con la finalidad de adicionar al hecho probado segundo el siguiente
contenido: quot;La base reguladora de la prestación reconocida por dicha incapacidad temporal era de 35,86
euros, coincidente con la base de cotización por contingencias comunes correspondiente al mes de diciembre
de 2005quot;.
En apoyo de su pretensión invoca la propia contestación del Instituto demandado en el acto de juicio, folio
67 vuelto, y el certificado de empresa obrante al folio 60 de los autos. Es cierto que la Entidad Gestora
demandada señaló como base reguladora diaria del proceso de incapacidad temporal de octubre de 2005
(que es al que se refiere el hecho probado segundo) la de 35,86 euros, la cual es coincidente con la que
resulta del certificado de empresa emitido en enero de 2006 por la empresa y que se acompañó a la solicitud
formulada por la actora, en donde se recoge como base de cotización por contingencias comunes en el mes
anterior al inicio de la suspensión del contrato de trabajo y correspondiente a 30 días cotizado la de 1.075,88
euros, por lo que procede acoger la modificación fáctica interesada por el recurrente.
SEGUNDO
El motivo de derecho se instrumenta por el cauce procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento
Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) mediante el que se denuncia la infracción de los artículos 134 y 135 de la
Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) , y artículos 14, 15 y 16 y concordantes del Real
Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre ( RCL 2001, 2768) por el que se regulan las prestaciones
económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo.
Alega la recurrente en síntesis, en contra de lo sostenido en la instancia, que desde una situación de
incapacidad temporal, en la que ella se encontraba desde el mes de octubre de 2005, se puede acceder
directamente a una situación de riesgo durante el embarazo, pues la configuración legal de tal situación
difiere sustancialmente de la de incapacidad temporal, y que en ninguno de los preceptos citados, artículo
135.2 de la LGSS. y artículo 16 del Real Decreto 1251/2001 se exige que la trabajadora se encuentre en
activo, trabajando de manera efectiva para acceder a la suspensión del contrato de trabajo y prestaciones de
riesgo durante el embarazo.
Para la correcta solución jurídica de la cuestión litigiosa, se ha de partir del contenido del artículo 134 de la
Ley General de la Seguridad Social que establece que a los efectos de la prestación económica por riesgo
durante el embarazo, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los
supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su
estado, en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre ( RCL
1995, 3053) , de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u
objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. El artículo 14.1 Real
Decreto 1251/2001 coincide con el artículo 134.1 Ley General de la Seguridad Social a la hora de delimitar en
sentido positivo qué ha de entenderse por riesgo durante el embarazo.

4. El riesgo de embarazo se tutela, pues, como nuevo supuesto autónomo, dotado de regulación propia,
siendo una nueva contingencia protegida por el Sistema de Seguridad Social, que da lugar al nacimiento de
una nueva prestación: la prestación por riesgo durante el embarazo. La situación protegida es, pues, el
período de suspensión del contrato de trabajo nacido de la imposibilidad técnica o la inexigibilidad del
traslado de puesto de trabajo de la trabajadora embarazada cuando el ocupado habitualmente represente un
riesgo para su salud o la del feto.
Se trata de una situación configurada desde la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, artículo 26, y que
constituye la última medida a adoptar en tales casos de existencia de riesgo laboral para el estado biológico
de la trabajadora, en relación de subsidiariedad con la adaptación de las condiciones de trabajo o, en su caso
el traslado de puesto, y que opera cuando estas medidas no resulten suficientes o no puedan ser aplicadas,
esto es: a) si el cambio de puesto no resulta técnica u, objetivamente posible, o b) si dicho cambio no puede
razonablemente exigirse por motivos justificados. En tales casos, y por disposición expresa del artículo 26.3
Ley Prevención Riesgos Laborales, también recogida por el artículo 48.5 Estatuto de los Trabajadores ( RCL
1995, 997) , la trabajadora pasará a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, y
permanecerá en la misma durante todo el tiempo que subsista el riesgo. Si éste no cesa hasta el momento
del parto, hasta esta fecha subsistirá la situación protegida y la correspondiente prestación, debiendo
observarse que la situación tutelada es la de que exista un riesgo laboral.
Pues bien, aplicando la normativa que se deja expuesta a los hechos declarados probados, no cabe sino la
confirmación de la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que la demandante, cuando formulo el 26 de
enero de 2006 la solicitud de prestación por riesgo durante el embarazo, ya se encontraba en situación de
Incapacidad Temporal desde el 31 de octubre de 2005, esto es, cuando solicita la prestación y en definitiva
ser beneficiaria de la situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, la
actora ya lo tenía suspendido por encontrarse en situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común,
padeciendo hipertensión arterial, y en consecuencia ello excluye la posibilidad por lo tanto de solicitar una
nueva suspensión de la relación laboral fundada en otra causa, debiendo entenderse que la nueva prestación
que se regula en los artículos 134 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825)
viene referida a aquellas trabajadoras embarazadas que no se encuentran ya de baja y que en principio están
en condiciones de trabajar, pero que al concurrir riesgos para la propia mujer o para el feto se les establece la
protección especial de suspender la relación laboral cuando no es posible el cambio de puesto de trabajo.
La contingencia de riesgo durante el embarazo, como situación de necesidad protegida por el sistema de
Seguridad Social, viene delimitada en el artículo 134 Ley General de la Seguridad Social a través de la
concurrencia de dos elementos: 1) existencia de riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y 2)
suspensión del contrato de trabajo durante dicha circunstancia con cese en la prestación de servicios y en el
abono del salario. El artículo 14.1 Real Decreto 1251/2001 ( RCL 2001, 2768) coincide con el artículo 134.1
Ley General de la Seguridad Social a la hora de delimitar en sentido positivo qué ha de entenderse por riesgo
durante el embarazo. El artículo 14.2 Real Decreto 1251/2001, ha incorporado la delimitación negativa de la
contingencia estableciendo expresamente que no se considera situación de riesgo durante el embarazo la
derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto,
cuando no estén relacionados con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto
desempeñado.
Tal y como entendió la juzgadora de instancia el derecho a la prestación reclamada por la actora requiere
encontrarse en la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, y para acceder a tal
situación de suspensión es preciso que cese la primera causa de suspensión del contrato, y si el contrato de
la trabajadora permanecía ya suspendido desde el 31 de octubre de 2005 por incapacidad temporal sería
preciso que cesase la incapacidad temporal para que el contrato pudiera quedar suspendido por la causa de
riesgo durante el embarazo, y hasta no recibir el alta médica no podría solicitar la suspensión de su contrato
de trabajo por causa de riesgo durante el embarazo, ya que la imposibilidad para trabajar no procedería
efectivamente de la existencia de riesgo, sino de la causa de incapacidad temporal, debiendo indicarse, en
contra de lo alegado por la recurrente, que nada impediría que un contrato que esté suspendido por una
causa, en este caso por incapacidad temporal, y una vez cesada tal causa, siguiera suspendido por
concurrencia de la nueva causa de suspensión, pasando entonces la demandante a percibir la prestación por
ella reclamada.
Por todo lo expuesto, procede la confirmación de la sentencia de instancia, lo que conlleva la
desestimación del recurso interpuesto.
Por cuanto antecede;
FALLAMOS
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Rosario contra la sentencia de fecha diez de
mayo de dos mil seis dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en autos seguidos a su instancia
contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Incapacidad Temporal, y en consecuencia, debemos
confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

5. Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina
ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al
correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las
partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al
Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra.
Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.