Este documento describe varios aspectos problemáticos relacionados con el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) en España. En particular, discute cuestiones como la retribución de administradores, la definición de "grupo familiar", la valoración de participaciones y la compatibilidad de la jubilación con el ejercicio de una actividad empresarial. También analiza la jurisprudencia y doctrina administrativa sobre estos temas.

1. ASPECTOS
PROBLEMATICOS
DEL ISD
Leonardo Cárdenas Armesto
AGM Abogados - Barcelona
agm@agmabogados.com
+34 93 487 11 26
Barcelona, diciembre 2013
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2. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
MARCO NORMATIVO
Ley 22/2009 por el que se regula el sistema de financiación
de las CCAA de régimen común:
Art. 48. En el ISD las CCA podrán asumir competencias
normativas sobre:
Estatales mejoradas q sustituirán las
estatales
a) Reducciones
Propias
b) Tarifa del Impuesto
c) Cuantía y coeficientes del patrimonio preexistente
d) Deducciones y bonificaciones de la cuota
Las deducciones y bonificaciones de las CCAA, serán
compatibles con las establecidas en la norma estatal
y no podrán suponer una modificación de las
mismas
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3. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
MARCO NORMATIVO
Lle¡ 19/2010 de 7 de juny, del ISD en Catalunya.
Decret 414/2011, de 13 de setembre, Reglamente ISD
Resolució 1/2010 de la DGTJ de Catalunya
Reducción por la adquisición MORTIS CAUSA de
bienes y derechos afectos a una empresa familiar.
Art. 6, 7 8, 9 y 33 Llei 19/2010
Regulación:
Art. 1 y 6 Decret 414/2010
Reducción por la DONACION de un negocio empresarial o
profesional
Art. 38 Llei 19/2010
Regulación:
Art. 1 y 6 Decret 414/2010
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4. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
MARCO NORMATIVO
Reducción por la adquisición MORTIS CAUSA de
participaciones en entidades.
Art. 10 a 14 Llei 19/2010
Regulación:
Art. 2 Y 6 Decret 414/2010
Reducción por la DONACION de participaciones en
entidades.
Art. 41 Llei 19/2010
Regulación:
Art. 2 Y 6 Decret 414/2010
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5. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
PARTICIPACIONES EXENTAS CÓMPUTO DE LAS
REMUNERACIONES POR FUNCIONES DE DIRECCIÓN
MORTIS CAUSA
CATALUNYA: Año natural anterior a la muerte
ESTADO:
Año en el que fallece el causante
DONACION:
CATALUNYA y ESTADO: El último periodo impositivo
anterior a la donación
STSJ Madrid 14/12/2009 (rec. 979/06). Empresa
constituida el mismo año de la donación. Espíritu finalista.
La norma sólo exige el ejercicio de las funciones y la determinación de un
porcentaje de retribuciones y como único punto de partida para efectuar la
comprobación la fecha del devengo.
En el mismo sentido STSJ Madrid 15/06/2011 (rec.94/2009)
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6. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
RETRIBUCION DEL ADMINISTRADOR (I)
REQUISITOS: Funciones de dirección y remuneración
Efectos de la Sentencia TS 13/11/2008 (caso Mahou)
¿Es extrapolable la doctrina del “milímetro” y del “vínculo”
Doctrina del MILIMITERO: No cabe considerar gasto
deducible en IS, sino liberalidad, la retribución del
administrador que no cuente con respaldo estatutario
Doctrina del VINCULO: Las funciones de alta dirección
quedan subsumidas en la de Administrador. –si percibe
retribuciones por conceptos distintos del de admor. no es
deducible en IS por ser liberalidad
Consulta 879/2012 Gasto no deducible.
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7. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
RETRIBUCION DEL ADMINISTRADOR (II)
QUE DEMANDAN EL IMPTO PATRIMONIO Y EL ISD
Art. 5 RD 1704/1999 Art. 2 Decret 424/2011
Ejercicio efectivo de
funciones de dirección
Presidente-Consejero
Director General
Gerente
Administrador
Director de Departamento
Principio de estanqueidad tributaria
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8. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
RETRIBUCION DEL ADMINISTRADOR (III)
Jurisprudencia
o STSJ Galicia 11/11/2010 (Rec. 16861/2009)
Cargo gratuito. EN ISD no hay exigencia legal de
retribución sino que realice funciones de dirección y
esté remunerado aunque no haya contrato y haya
ausencia ajenidad
o STSJ Asturias 15/02/2012 (Rec. 36/2010) y
14/05/2012
Si el cargo es gratuito y no percibe rentas y percibe
rentas como ingeniero, no ha lugar a la reducción
aunque sea administrador de hecho o “factor de
hecho”
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9. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
RETRIBUCION DEL ADMINISTRADOR (IV)
STSJ Galicia 15/05/2013 (Rec. 15676/2011)
La Administración alega:
STS 13/11/2008
El cargo no es retribuido
No hay contrato y no hay ajenidad.
TSJC resuelve:
El hecho enjuiciado es diferente a la STS 13/11/2008
Ni la LISD ni LIP exigen que el cargo admor sea retribuido
Se exigen funciones directivas retribuidas
Nota ajenidad e inexistencia de contrato. No se puede
soslayar que la retribución de funciones de dirección a
quien es socio fundador, tiene 50 % KS y administrador
con amplísimas funciones de dirección.
La retribución es por las funciones de dirección
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10. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
RETRIBUCION DEL ADMINISTRADOR (V)
STSJ Extremadura 12/04/12 (Rec. 19/2010)
La prueba documental acredita las funciones de dirección
STSJ Extremadura 01/02/2011 (Rec. 1965/2008)
Aunque el cargo de administrador sea gratuito, si hay
remuneración por otros cargos, lo relevante es la toma
de decisiones de dirección de la empresa
STSJ Valencia 21/05/2010 (Rec. 1330/2008)
La mera pertenencia al Consejo de Administración no
equivale a las funciones de dirección
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11. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
RETRIBUCION DEL ADMINISTRADOR (VI)
Doctrina Administrativa
CV 1072/2013 de 03/04/13
Si el cargo es gratuito y la retribución no derivan de
funciones directivas sino de trabajo laboral.
No ha reducción
CV 2084/2013 (=sentido CV1335/2013)
Si existen funciones directivas con percepción del porcentaje
de remuneraciones exigido legalmente, es irrelevante a tal
efecto el modo en que se hagan efectivas
Se cumplirá el requisito del art. 4.8.2 de la Ley 19/1991
cuando las funciones directivas se realicen efectivamente,
con independencia de la denominación del cargo y del
vinculo que exista en la sociedad
Consulta DGCT 53E/13
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12. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
GRUPO FAMILIAR
a)Participación del 5 % individual o del 20 % con su "grupo familiar"
Normativa Catalana
"Grupo
Familiar"
cónyuge
ascendientes
descendientes
adoptados
colaterales hasta 3º grado
tanto por consanguinidad o por afinidad
Normativa Estatal
"Grupo Familiar"
cónyuge
ascendientes
descendientes
adoptados
colaterales hasta 2º grado
tanto por consanguinidad o por afinidad
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13. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
GRUPO FAMILIAR
CV 1753/2013 de 25/05/2013
No existe “sujeto de referencia”, es suficiente con que
tomando en cuenta a alguna de las personas que forma
el grupo familiar, los restantes miembros tenga los
vínculos de parentesco establecidos
CV 0306/2008 de 13/02/2008
Todos han de tener una participación mínima para que
se pueda beneficiar
Consulta DGTC 193E/13
Donación, el hijo debe tener una participación.
En el mismo sentido la 174E/13
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14. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES
Requisitos del artículo 25.2 LIRPF
STSJ Catalunya 05/07/2012
El empleado si está contratado por una sociedad del
grupo de empresas, se benefician todas las entidades y
dan lugar la exención en IP y, en consecuencia en el
ISD.
STSJ Catalunya 28/03/2012
TEAC 23/03/2011
En contra de este
individualmente
criterio.
Se
considerada
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15. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
COMPATIBLIDAD PERCEPCION JUBILIACION CON
EJERCICIO ACTIVIDAD EMPRESARIAL
Ejercicio AAEE de forma
Habitual
Personal
Directa
STS de 12/03/2009 (Rec. 4083/2005)
STS de 10/06/2009
STSJ Andalucía (Granada) de 03/10/2011
STSJ Baleares de 21/07/2011
Consulta DGTC 159E/10
Donación de participaciones por administrador que cobra
pensión de jubilación. Debe cesar
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16. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
VALORACION DE LA PARTICIPACIONES
Es el valor neto de las participaciones
Activo-Pasivo.
STS 18/03/2009
No se computan otras cargas o deudas de la
herencia para determinar el valor individual
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17. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
ENTIDAD QUE GESTIONA PATRIMONIO MOBILIARIO
O INMOBILIARIO
Es aquella que durante 90 días al año, más de la
mitad del activo está constituido por valores o
que no han estado afecto a AAEE
NO se computarán
a) Los poseídos para dar cumplimento a obligaciones
legales o reglamentarias
b) Dº de créditos derivados de AAEE
c) Poseídos por Sdad Valores dentro de su objeto
d) Den ≥ 5 % de dº de voto y se posean para dirigir y
gestionar la participación y se tengan elementos
materiales y humanos y no se trate de sociedades de
gestión de patrimonio
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18. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
ENTIDAD QUE GESTIONA PATRIMONIO MOBILIARIO
O INMOBILIARIO
NO se computarán
e) Aquéllos cuyo precio de adquisición < beneficios 10
últimos años , no distribuidos y de procedencia
empresarial
Se entenderá por beneficios los dividendos de entidades
que se posea ≥5% K.S. y el 90 % de los ingresos sean
de AAEE
CV 1571/2011 de 16/06/2011
Las inversiones financieras temporales se entienden NO
AFECTOS en las entidades, salvo que provengan de
ganancias/beneficios de los últimos diez años
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19. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
EXENCION TOTAL O PARCIAL DE LAS
PARTICIPACIONES (I)
Art. 4.uno 8 de la Ley 19/1991 Impto. Patrimonio
Art. 20.2.c Ley 29/1987 del ISD
Art. 10, 11 y 12 Llei 19/2010 del ISD
CV 2162/13
La reducción en ISD es proporcional a los bienes afectos
STJS MADRID 01/03/12 (Rec. 302/2009)
La exención debe ser sobre el valor total de las
participaciones y no por el parcial por el % de bienes
afectos que hay en la sociedad.
El IP es un referente para ver si la sociedad está exenta,
pero si lo está, en ISD lo está al 100 %, salvo en Catalunya,
Valencia y en Galicia que lo ha reflejado en su normativa
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20. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
EXENCION TOTAL O PARCIAL DE LAS
PARTICIPACIONES (II)
El artículo 20.2.c Ley 29/1987 habla de participación que
están exentas en IP y el artículo 19 Llei 19/2010 habla de
las participaciones que están exentas en la parte que
estén afectas a AAEE, minoradas sus deudas
STSJ Extremadura de 31/10/2008 (Rec. 58/2007)
NO cabe hablar de analogía tributaria. Si las
participaciones están exentas en IP, lo están al 100% en
ISD, salvo Catalunya y Valencia.
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21. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
VALORACION DE LAS PARTICIPACIONES
Qué balance hay que coger para determinar el
valor de la sociedad
o STS de 12/02/2012
Mantiene que hay que coger el último aprobado
dentro del plazo para presentar la declaración.
Recoge como mejor precisión el patrimonio de la
sociedad
VALOR CONTABLE O VALOR REAL
o EL ISD reclama el valor real de los bienes
CV 0866-12 de 24/04/2012
Deberá adoptarse los valores que resulten de un
balance “ad hoc” aprobado con ocasión de la
transmisión lucrativa
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22. ASPECTOS PROBLEMATICOS ISD
EFECTOS EN EL IRPF DE LAS DONACIONES
BONIFICADAS
Diferimiento IRPF Art. 33.3
Transmisiones lucrativas empresas o participaciones a las
que se refiere el artículo 20.6 LISD
Se deben cumplir los requisitos establecidos en el artículo
20.6 LISD
CV 0480-12 de 5 de marzo y CV1472 de 09/07/12
CV 1468 y 1469/2012
PLAZO 10 años contra los 5 de la norma catalana.
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