Este documento discute los efectos del informe BEPS de la OCDE en el ordenamiento fiscal interno de España. Señala cómo las normas antiabuso internas de España se han actualizado para limitar la doble deducibilidad de pérdidas y la deducción de pagos a entidades en jurisdicciones de baja tributación. También analiza posibles cambios futuros como limitar la exención de dividendos a la tributación efectiva en el país de origen y condicionar la deducibilidad de gastos a la tributación efectiva en el país receptor. Finalmente, examina experi

1. EL INFORME DE LA OCDE SOBRE “BEPS” Y
SUS EFECTOS EN EL ORDENAMIENTO
INTERNO
José Manuel Almudí Cid
Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario
Universidad Complutense de Madrid

2. EFECTOS DE BEPS EN EL ORDENAMIENTO INTERNO
 Evolución de las normas antiabuso internas a raíz de los pronunciamientos del TJUE
y del TS (v. gr.: las reglas de limitación a la deducibilidad de los gastos financieros
han sustituido a la subcapitalización) antes de la llegada del informe BEPS.
 Reciente eliminación por la Ley 16/2013 de los efectos fiscales de la provisión por
depreciación de cartera por la Ley 16/2013 y correlativa limitación a la
deducibilidad de las pérdidas en sede de la casa central (desmantelamiento del
sistema de recaptura) generadas por un EP y también cuando estas se hubiesen
generado en una UTE que opere en el extranjero (modificación art. 14 TRLIS).
 Según la exposición de motivos de dicha Ley, “ambas medidas tratan de evitar la
doble deducibilidad de las pérdidas, en un primer momento, en sede de la entidad
o del establecimiento permanente que los genera, y, en un segundo, en sede del
inversor o casa central. Con esta medida, la normativa fiscal del Impuesto sobre
Sociedades se aproxima a la de los países de nuestro entorno, permitiendo una
mayor comparativa y competitividad fiscal respecto de estos”.

3. EFECTOS DE BEPS EN EL
ORDENAMIENTO INTERNO
 Correlativa eliminación de la deducibilidad de las minusvalías
derivadas de la transmisión de acciones o participaciones a
entidades del grupo (tanto residentes como no residentes) hasta
el momento en que dicha participación se transmita a un tercero o
la entidad matriz o filial dejen de pertenecer al grupo.
 Asimismo, se incluye dentro de las reglas de imputación temporal
una regla similar a la anterior que afecta a la transmisión de EP a
empresas del grupo.
 Se condicionan los efectos de la norma de corrección de la doble
imposición internacional limitándose la eficacia de las pérdidas
derivadas de las transmisión de la participación en una entidad no
residente cuando se hubiesen recibido dividendos exentos a partir
del periodo impositivo iniciado en 2009.

4. POSIBLES EFECTOS DE BEPS EN EL
ORDENAMIENTO INTERNO
 Nueva limitación de la regla de exención prevista en los artículos 21
y 22 TRLIS, condicionándose a la tributación efectiva de la renta
en sede de la entidad o sucursal no residente. ¿Compatibilidad con
el Derecho originario y derivado de la Unión Europea?
¿Compatibilidad con los CDI?
 Incorporación de reglas que condicionan la deducibilidad de los
gastos financieros y de otra naturaleza a la existencia de una
tributación efectiva en el Estado de residencia del perceptor.
¿Compatibilidad con el Derecho originario y derivado de la Unión
Europea? ¿Compatibilidad con los CDI?

5. POSIBLES EFECTOS DE BEPS EN EL
ORDENAMIENTO INTERNO
¿Solapamiento con las normas de TFI y operaciones
vinculadas?
Necesidad de clarificar qué debe entenderse por
tributación efectiva en el otro Estado (¿qué sucede
con los regímenes de diferimiento, compensación de
pérdidas?).
Problemas relacionados con la diferente configuración
de la prescripción y de los periodos impositivos en
ambos Estados.

6. LA RECOMENDACIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA
SOBRE PLANIFICACIÓN FISCAL AGRESIVA 6.12.12
Incorporación al ordenamiento interno y a los CDI de
una cláusula en la que se condicione la aplicación de
una exención a que se produzca una tributación efectiva
en el otro Estado.
“En el caso de que el presente convenio establezca que un
elemento de la renta es imponible únicamente en uno de
los Estados contratantes, el otro Estado contratante
deberá abstenerse de gravar dicho elemento
únicamente si el elemento en cuestión está sujeto a
imposición en el primer Estado contratante”

7. LA EXPERIENCIA MEXICANA
 En la nueva Ley del Impuesto sobre la Renta (2014) se establece que no
resultarán deducibles:
 Los pagos hechos a personas, entidades, fideicomisos, asociaciones en
participación, fondos de inversión, así como cualquier otra figura jurídica
cuyos ingresos estén sujetos a regímenes fiscales preferentes, salvo
que demuestren que el precio o el monto de la contraprestación es igual
al que hubieran pactado partes no relacionadas en operaciones
comparables excepto por lo previsto en la fracción XXXI de este
artículo.
 Los pagos que efectúe el contribuyente cuando los mismos también
sean deducibles para una parte relacionada residente en México o en
el extranjero. Lo dispuesto en esta fracción no será aplicable cuando la
parte relacionada, que deduce el pago efectuado por el contribuyente,
acumule los ingresos generados por este último ya sea en el mismo
ejercicio fiscal o en el siguiente.

8. LA EXPERIENCIA MEXICANA II
 XXXI Cualquier pago que cumpla con el inciso a), que además se efectúe
por alguno de los conceptos señalados en el inciso b) y que se encuentre
en cualquiera de los supuestos del inciso c):
 Que el pago se realice a una entidad extranjera que controle o sea controlada por
el contribuyente. Se entenderá por control cuando una de las partes tenga sobre
la otra el control efectivo o el de su administración, a grado tal, que pueda decidir
el momento de reparto o distribución de ingresos, ya sea directamente o por
interpósita persona.
 Que el pago se efectúe por alguno de los siguientes conceptos: 1. Intereses
definidos conforme al artículo 166 de esta ley. 2. Regalías o asistencia técnica.
También se consideran regalías cuando se enajenen los bienes o derechos a
que se refiere el artículo 15 B del Código Fiscal de la Federación, siempre que
dicha enajenación se encuentre condicionada al uso, disposición o productividad
de los mismos bienes o derechos.

9. LA EXPERIENCIA MEXICANA III
 Que se encuentre en alguno de los siguientes supuestos:
 1.- Que la entidad extranjera que percibe el pago se considere
transparente en los términos del artículo 176 de esta ley. No se aplica
este numeral, en la medida y proporción que los accionistas o
asociados de la entidad extranjera transparente estén sujetos a un
impuesto sobre la renta por los ingresos percibidos a través de
dicha entidad extranjera, y que el pago del contribuyente sea igual al
que hubieran pactado partes independientes en operaciones
comparables.
 2.- Que el pago se considere inexistente a efectos fiscales en el país o
territorio donde se ubique la entidad extranjera.
 3.- Que dicha entidad extranjera no considere el pago como ingreso
gravable conforme a las disposiciones fiscales que le sean aplicables.
Para los efectos del apartado c), un pago incluye el devengo de una
cantidad a favor de cualquier persona y, cuando el contexto así lo
requiera, cualquier parte de un pago.

10. MEDIDAS EMPLEADAS EN MATERIA DE HÍBRIDOS
FINANCIEROS EN EL PANORAMA COMPARADO: GAAR (I)
Países Bajos (1998-2001 .. 2007)
• La tributación viene condicionada por la naturaleza del
instrumento financiero salvo que:
 Los rendimientos deriven de los beneficios del deudor.
 El derecho de cobro se encuentre subordinado al de los
acreedores ordinarios.
 No está prevista una fecha de devolución (o esta excede de 50
años).
 Operaciones simuladas (las partes pretendían realizar
aportaciones de capital en vez de conceder un préstamo).
 La “doble no imposición” no se toma en consideración a
estos efectos.

11. MEDIDAS EMPLEADAS EN MATERIA DE HÍBRIDOS
FINANCIEROS EN EL PANORAMA COMPARADO: REGLA
GENERAL DE CALIFICACIÓN Y NECESARIEDAD DEL GASTO
España:
• SAN 2.2.2011 en la que se declara la no deducibilidad de los intereses
derivados de un préstamo participativo, que no contemplaba fecha de
devolución y cuyo importe estaba condicionado a los beneficios del
prestatario, resultando susceptible de convertirse en acciones y
estando obligado el prestamista a permanecer como socio.
• RRTEAC 17.3.2010 y 18f.4.2011, relativas a participaciones
preferentes australianas y “juros sobre el capital propio” brasileños en
las que se niega la condición de dividendos de los rendimientos
percibidos.
• STS 11.12.2013 Se admite la deducibilidad de los intereses derivados
de un préstamo participativo concedido por una entidad no vinculada,
pese a resultar excesivamente gravoso respecto a otras fórmulas de
financiación (6% anual + 50% de los beneficios).

12. MEDIDAS EMPLEADAS EN MATERIA DE HÍBRIDOS
FINANCIEROS EN EL PANORAMA COMPARADO: REGLAS
ESPECÍFICAS DE CALIFICACIÓN
Alemania, Austria e Italia ponen el acento en el hecho
de que se estén distribuyendo beneficios.
Estados Unidos (Section 385 IRS –desde 1969-)
• Duración del préstamo
• Subordinación a otros deudores
• Ratio de deuda/capital
• Convertibilidad del instrumento financiero en capital
• Beneficiario efectivo

13. NORMAS ANTIABUSO ESPECÍFICAS EN MATERIA DE
HÍBRIDOS FINANCIEROS
Dinamarca (desde 2008):
Si ambas partes son vinculadas, el gasto financiero
sólo es deducible si dicho rendimiento resulta
gravado en sede del receptor.
• Países Bajos (entre 2001 a 2007)
• El interés es deducible, incluso si ambas partes son
vinculadas, si el préstamo y el negocio jurídico
responden a una finalidad empresarial o el
rendimiento se grava en manos del accionista de
forma razonable atendiendo al standard holandés.

14. NORMAS ANTIABUSO ESPECÍFICAS EN MATERIA DE
HÍBRIDOS FINANCIEROS
Reino Unido (2005):
• Instrumentos cuya tributación pueda ser alterada a elección de
una de las partes (bono convertible por decisión del accionista)
• Particiones convertibles en bonos o viceversa, cuando se
condiciona a un hecho cierto para la sociedad emisora.
• Deuda que es tratada como capital a efectos contables.
La norma no se aplica cuando el principal propósito
del negocio jurídico o de la estructura no es
obtener un beneficio fiscal para la compañía
británica o el importe de dicho beneficio fiscal es
inferior a las 50.000 libras.

15. NORMAS CONTABLES
IAS 32 y 39 obligan a distinguir entre capital e interés
atendiendo a la sustancia del instrumento o del negocio
jurídico (¿se propugna una interpretación económica?).
¿Conflicto con el artículo 13 de la Ley General Tributaria
(naturaleza jurídica)? ¿Qué debe prevalecer?
En cualquier caso, por mucho que se trate de reglas de
contabilidad uniformes, como la calificación que realice
una parte no vincula a la otra los problemas se seguirán
suscitando.

16. RESPUESTAS BILATERALES EN MATERIA DE
HÍBRIDOS FINANCIEROS
Los problemas de doble no imposición que se derivan
de la utilización de entidades transparentes por los
contribuyentes han dado lugar a la modificación operada
en el año 2000 en el texto del artículo 23 A del
MCOCDE.
Alemania incorpora estas cláusulas en su CDI desde
1980.
Los comentarios al art. 23 A del MCOCDE (2000-2008)
hacen referencia a la posibilidad de reaccionar contra la
“doble no imposición” cuando existan diferencias
derivadas del ordenamiento interno de los Estados.