Capítulo 4. La teoría pura del derecho Capítulo 5. El derecho socialista Capítulo 6. Teoría del realismo jurídico

1. UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
“La universidad de las alturas..!”
Alexandra Zúñiga
Uniandes Facultad de Derecho
Ab. Sebastián Valdivieso
Tutor

2. TAREA CUARTA SEMANA
TEORÍA PURA DEL DERECHO
DEFINICIÓN:
En alemán: Reine Rechtslehre; es tanto un proyecto teórico, como el nombre de una
obra del célebre filósofo del Derecho austríaco Hans Kelsen, quien dio el sustento más
importante para el desarrollo de dicho proyecto.
FUNDAMENTOS:
La idea subyacente en la teoría pura del derecho es la autonomización del Derecho de
la Política, Sociología, Moral e Ideología. Esta autonomización busca otorgar al derecho
unidad y carácter científico, lo consagra como una disciplina positivista. Kelsen en la
teoría pura, opone el positivismo jurídico (o iuspositivismo) con el derecho natural. En
la obra se identifica la predominacia absoluta del derecho positivo como orden
normativo y las constante negaciones de supuestos dualismos como: el derecho
natural/positivo, derecho público/privado, derecho/estado, etc.
La obra extirpa del análisis científico toda noción ajena a la producción jurídica
(metajurídica) creada mediante medios, procedimental y formalmente, establecidos
como la ley y los actos administrativos. Los móviles de la teoría pura del derecho son:
En primer lugar, la cientificación del estudio del derecho y la desideologización del
derecho.
Por otra parte, Kelsen sustenta un ordenamiento jurídico en base a la jerarquía
normativa (toda norma obtiene su vigencia de una norma superior). Esta jerarquía tiene
su máxima representante en la Constitución; sin embargo, la Constitución tiene aún un
sustento anterior conocido como Norma Fundante Básica.
Analizando la estructura de los sistemas jurídicos concluyó que toda norma obtiene su
vigencia de una norma superior, remitiendo su validez hasta una Norma hipotética
básica, cuyo valor es pre-supuesto y no cuestionado. Establece además la validez de la
norma en su modo de producción y no en el contenido de la misma.

3. LEGADO:
El proyecto de Kelsen ha sido objeto de continuos ataques; sin embargo, la fuerza
motivadora del proyecto, no ha dejado de marcar todas y cada una de las nuevas etapas
de lateoría del Derecho, encumbrándose como uno de los proyectos con influencias más
relevantes, no sólo para la modernización del Derecho, sino también para la
modernización del análisis social y de la orientación de los fines del Estado.
DERECHO Y NATURALEZA
La Teoría Pura del Derecho es una teoría sobre el derecho positivo, que lo que quiere es
excluir del conocimiento orientado hacia el derecho, todos aquellos elementos que le
son extraños, es por ello que el autor afirma que los acontecimientos fácticos
considerados jurídicos tienen dos elementos: el acto perceptible y la significación
jurídica, es decir, la significación que ese acontecimiento tiene para el derecho. Este
acontecimiento logra su sentido jurídico cuando una norma en su contenido se refiere a
él, es decir, cuando el contenido de un suceso fáctico coincide con el contenido de una
norma válida.
Según Kelsen "el derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano, es
un sistema de normas que regulan el comportamiento", por lo tanto considera a una
norma como el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y en especial se
autoriza un comportamiento. Estas normas son producidas por el órgano legislador, pero
también pueden ser producidas consuetudinariamente, es decir, cuando la comunidad
establece a la costumbre como un hecho productor de derecho reconocido por el sistema
jurídico. Las normas tienen dos características importantes la validez y la eficacia;
mediante la validez designamos la existencia específica de una norma, mientras que con
la eficacia nos referimos a que la norma sea verdaderamente aplicada y obedecida en los
hechos.
DERECHO Y MORAL
Junto a las normas jurídicas existen otras normas que regulan el comportamiento de los
hombres llamadas normas sociales, estas normas se pueden abarcar bajo el concepto de
moral y a la ética como la disciplina encargada de su conocimiento y descripción, ya
que la justicia es una exigencia de la moral, la relación que se establece entre el derecho
y la moral es la relación entre derecho y justicia.
Se ha tratado de hacer una diferencia entre la moral y el derecho, afirmando que la
primera regula conductas internas mientras que el derecho regula conductas externas,
pero esta distinción no es satisfactoria porque tanto el derecho como la moral
determinan ambos tipos de conductas. Sólo podemos reconocer una diferencia entre el

4. derecho y la moral en cuanto a cómo ellos obligan o prohíben una determinada conducta
humana. Pues mientras que el derecho como orden coactivo puede establecer sanciones
a la conducta opuesta de lo establecida en la norma, la moral como orden social reduce
sus sanciones a la aprobación o desaprobación de la conducta del individuo. Kelsen
separa el derecho de la moral, pues según este autor, "la validez de un orden jurídico
positivo es independiente de su correspondencia o su no correspondencia con cierto
sistema moral". Además el autor afirma que una justificación del derecho por parte de la
moral es inaceptable porque no existe una única moral, una moral absoluta, sino
numerosos sistemas morales que muchas veces son contradictorios; por tanto la
ciencia jurídica que sólo tiene que conocer y describir el derecho no tiene por qué
justificarlo ni con una moral absoluta ni con una moral relativa.
DERECHO Y CIENCIA
Para Kelsen el objeto de la ciencia del derecho son las normas jurídicas, y la conducta
humana porque está contenida en dichas normas. Podemos distinguir dos teorías del
derecho: la teoría estática, que tiene como objeto el derecho en cuanto sistema de
normas con validez, es decir el derecho en su equilibrio; y la teoría dinámica que tiene
como objeto el proceso jurídico en el que el derecho se produce y aplica, es decir, el
derecho en su movimiento.
Tenemos que hacer una clara diferencia entre la ciencia del derecho y el derecho, la
primera se encarga de los enunciados jurídicos, es decir, de las oraciones que describen
las relaciones jurídicas; mientras que el derecho se encarga de las normas jurídicas
producidas por los órganos del derecho que constituyen prescripciones puesto que
ordenan, permiten o facultan determinadas conductas.
La ciencia del derecho es considerada una ciencia social, porque su objeto de estudio, el
derecho, constituye un fenómeno social ya que regula el comportamiento de los
hombres. Y como ciencia social no puede regirse bajo el principio de causalidad propio
de la ciencia natural que sostiene que si se da el hecho A (causa) se tiene que dar
necesariamente el hecho B (consecuencia), sino que se rige bajo el principio de
imputación o de atribución que sostiene que cuando se da A, B debe ser (condición).
Y es el principio de imputación el que afirma la libertad de la voluntad del hombre, ya
que el hombre deja de estar sujeto al principio de causalidad y puede hacerse
responsable de su conducta, puesto que la imputación jurídica enlaza dos hechos, el
hecho determinado por el orden jurídico como condición (una conducta determinada),
con la consecuencia por el determinada (sanción), que el individuo debe acatar o
cumplir.

5. ESTÁTICA JURÍDICA
Los actos coactivos son aquellos que deben cumplirse aun en contra de la voluntad del
afectado, hay dos tipos: las sanciones como actos de coacción estatuidos como reacción
contra una determinada conducta y actos coactivos que no tienen ese carácter, como es
el caso de la internación que se hace de los individuos que
padecen enfermedades peligrosas. Las sanciones dentro de un orden jurídico pueden ser
de dos tipos: sanción penal o sanción civil, que son la consecuencia del acto ilícito
o delito. Lo ilícito de ninguna manera se presenta como una negación del derecho sino
por el contrario es una condición del derecho, pues a partir de ella se puede establecer la
sanción.
El orden jurídico establece una obligación jurídica, cuando una norma jurídica positiva
ordena determinada conducta de un individuo, y establece al comportamiento contrario
a esa conducta una sanción. Cuando un individuo realiza una conducta contraria al
derecho se le considera jurídicamente responsable de él y se le establece una sanción, es
decir responde por el delito. Podemos decir que un individuo está obligado a un
comportamiento conforme a derecho y responde por un comportamiento contrario a
derecho. Pero esta responsabilidad puede ser de dos tipos, es individual cuando el
individuo responde por una conducta propia o cuando es responsable por una conducta
ajena (de un tercero); y es colectiva cuando la consecuencia de lo ilícito (sanción) está
dirigida a los miembros de un grupo determinado, este tipo de responsabilidad es
característica de las comunidades primitivas.
También podemos hacer una distinción entre la responsabilidad intencional, cuando ese
acontecimiento ha sido buscado por el individuo pues tiene interés en él; y la
responsabilidad por el resultado, donde el hecho se ha producido sin ninguna intención
o previsión, es decir accidentalmente.
DERECHO Y ESTADO
El estado es un ser jurídico, como tal es sujeto de deberes y facultades.
El pensamiento tradicional le atribuye una existencia particular con respecto al derecho.
Es decir que tanto el derecho como el estado son seres diferentes. El estado crea su
propio derecho siendo éste de existencia anterior, por lo tanto la organización de una
sociedad es anterior a la formación del derecho, además como rasgo característico es
que el estado utiliza la coacción para justificar su poder en orden jurídico establecido.
El estado tal cual lo conocemos ahora es distinto de las formas de agrupación
primitivas, donde la fuente principal de su "derecho" era la costumbre o la ley del talión,
el estado como orden jurídico limita su accionar al ámbito de su territorio o al espacio
donde su ordenamiento jurídico tenga validez, en cualidad el estado no se diferencia
mucho de otros ordenamientos jurídicos para imputar responsabilidades a sus miembros

6. es necesario recurrir a una norma jurídica válida. Una vez superada las formas
primitivas del estado, el orden jurídico proveerá de órganos estatales o funcionarios los
cuales recibirán ciertas tareas. Así el estado estará representado no solo judicialmente
sino administrativamente.
Con el desarrollo de un sistema de órganos que realizan funciones distribuidas, el
concepto de órgano del estado en sentido estricto, como órgano jurídicamente
calificado, como funcionario se coloca frente al concepto de súbdito como particular
constituye la forma de organización más compleja del estado. "funcionarios del estado".
"El estado de derecho" es aquel que tiene un orden jurídico, porque no puede haber un
estado que no tenga un orden jurídico, siendo que el estado solo es un orden jurídico
que protege los derechos de libertad, las garantías constitucionales y
los métodos democráticos de producción de derecho. Así pues se concluye que el estado
es ni más ni menos que el derecho mismo.
LA INTERPRETACIÓN
La esencia de la interpretación. Interpretación auténtica y no auténtica
"La interpretación es un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de
aplicación del derecho, en su tránsito de una grada superior a una grada inferior".
Hay dos tipos de interpretación:
a) La interpretación del derecho por el órgano jurídico de aplicación.
- Interpretación constitucional: mediante el procedimiento legislativo, promulgación de
normas de emergencia o la producción de actos determinados por la constitución.
- Interpretación de tratados internacionales o normas de derecho internacional general
consuetudinario: cuando tienen que ser aplicados por un gobierno, un tribunal, etc.
- Interpretación de normas individuales: sentencias judiciales, decisiones
administrativas, negocios jurídicos, etc. (constituyen la interpretación de norma
jurídicas, en tanto deben recibir aplicación)
b) La interpretación del derecho por una persona privada (en especial por la ciencia del
derecho).
- Aquí se da el supuesto de cuando las personas tienen que acatar la ley (no aplicar el
derecho), mismo que les lleva a establecer el sentido de las normas o comprenderlas.
- Para la ciencia jurídica: cuando describe un derecho positivo, tiene que interpretar las
normas.

7. La interpretación en la ciencia del derecho
Interpretación por parte de:
a) La ciencia jurídica: es pura determinación cognoscitiva del sentido de las normas.
b) Los órganos jurídicos: es una producción del derecho.
La jurisprudencia de conceptos dice que es posible crear derecho a partir de una mera
interpretación intelectual cognoscitiva del derecho válido, PERO, es una teoría
rechazada por la T. Pura del Derecho, pues la ciencia jurídica es incapaz de colmar las
lagunas que existen en el derecho (colmar lagunas es una función de la producción de
derecho propia de un órgano aplicador del derecho), función que no se logra
interpretando el derecho válido (ver a qué se refiere con "derecho válido").
La interpretación jurídico-científica expone los significados posibles de una norma
jurídica, no puede optar por ninguna de las posibilidades expuestas, esa decisión es para
el órgano competente para aplicar el derecho.
El escritor que en su comentario caracteriza una determinada interpretación, entre varias
posibles, como la única "correcta", no cumplen una función científico-jurídica, sino una
función jurídico-política, tratan de ganar influencia sobre la producción del derecho,
pero eso no es propiamente ciencia jurídica. Decir que la norma admite sólo un sentido
"correcto" se ha hecho con el ideal de la seguridad jurídica.
DERECHO SOCIALISTA.
DEFINICIÓN:
En sentido estricto o restringido, es la denominación de los diferentes sistemas
jurídicos establecidos en los estados socialistas, conocidos también bajo la
denominación de "socialismo real" o países comunistas. En sentido amplio, el mismo
término designa a los ordenamientos jurídicos o leyes características que acompañan la
doctrina política del socialismo, en sus diferentes vertientes.
Se le considera “Derecho Socialista” a los ordenamientos jurídicos o leyes
características que acompañan la doctrina política del socialismo, en sus diferentes
vertientes.
Dentro del Derecho Socialista se incluyen los principios y sistemas jurídicos
establecidos en los estados socialistas ó comunistas. En general, todos los sistemas
jurídicos conocidos sancionados por estados socialistas, adoptaron el sistema de derecho

8. continental, el de mayor aceptación mundial, caracterizado por basarse en la ley, antes
que en las decisiones de los jueces. Con variadas modificaciones, todos los sistemas
jurídicos adoptados por los países socialistas, se inspiran en una ideología marxista.
Erróneamente se cree que en los sistemas de Derecho Socialista no existe la propiedad
privada. Todos los sistemas instituyen el concepto de propiedad personal sobre los
bienes no productivos, y en algunos casos también sobre bienes productivos y empresas,
incluso de gran tamaño, como sucede con el derecho chino comunista moderno.
MARCO HISTÓRICO:
El pensamiento socialista va unido irremediablemente al desarrollo industrial del siglo
XlX. Este desarrollo industrial provoca el nacimiento de una nueva clase: El
proletariado, cuyas condiciones de vida hacen nacer un vasto movimiento intelectual:
economistas, políticos, juristas, que defienden sus derechos.
Antes del fin de la Guerra Fría, el Derecho socialista era comúnmente incluido dentro
de los principales sistemas jurídicos del mundo. Sin embargo, existe una polémica en
torno a si se le debe considerar al
Derecho Socialista como una familia jurídica como tal debido a las semejanzas con el
sistema de Derecho continental y por el hecho que actualmente no es utilizado en forma
extensa tras la caída de la mayoría de los estados socialistas.
LOS FUNDAMENTOS PRINCIPALES DEL DERECHO SOCIALISTA SON
LOS SIGUIENTES:
El Estado es controlador de medios de producción y economía con el propósito de
proteger a la clase obrera. El Estado pretende eliminar cualquier tipo de gobierno para
que desaparezca el mismo Estado y el pueblo se autogobierne en un esquema de
comunismo y las bases de lo anterior fueron sentadas por Kart Marx y Federico Engels.
LA BASE PARA CREAR SISTEMA SOCIALISTA.
Dicho sistema se basa en 4 fundamentos:
1. El Derecho tiene un enfoque socio-económico y político no tan jurídico.
2. El Derecho tiene una elevada carga doctrinal y filosófica, se basa en una ideología.
3. El Derecho socialista aplica la ausencia total de propiedad privada.

9. 4. Rechaza la teoría de la división de poderes, el poder es central.
SUS FUENTES DE DERECHO SON:
 Constitución.
 Leyes aprobadas por el Soviet Supremo (PC), formado por representantes
obreros y políticos de carrera que asesoraban a dichos representantes.
 Costumbre (se utiliza para el comercio principalmente marítimo).
 Jurisprudencia, como simple forma de entender porque se toman ciertas
decisiones.
 Principios generales del Derecho.
 Desarrollo cultural.
ANTIGUA FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS.
Muchos autores consideran que con la caída de la unión soviética y la aparición de la
federación rusa, no solo los países europeos que formaron parte del bloque socialista,
sino también el derecho ruso se reencuentran paso a paso con la familia romanista ya
que con anterioridad al socialismo, sus sistemas jurídicos pertenecieron a esta familia.
La familia nació en la unión soviética, después de la revolución de octubre en 1917. Se
extendió más tarde después de la segunda guerra mundial, a países de Europa central y
del este y a alguno a países de Asia, como china, corea del norte y Vietnam, y a cuba en
el continente americano.
DERECHO SOCIALISTA EN SENTIDO AMPLIO
Dentro del derecho socialista en sentido amplio se incluyen ramas, instituciones y
principios jurídicos que, en muchos casos se han integrado a los sistemas jurídicos de
los países capitalistas, como el llamado "derecho obrero" y los derechos de los
trabajadores, el principio pro operario, el derecho sindical, la contratación colectiva,
la responsabilidad objetivapatronal en los accidentes de trabajo, la noción de justicia
social, el constitucionalismo social y los derechos humanos de segunda generación, el
derecho económico social de mercado, la cogestión obrero-empresarial y la autogestión
obrera de las empresas, las normas sobre nacionalización, estatización y expropiación
de empresas, etc. También el derecho cooperativo está fuertemente ligado al derecho
socialista en sentido amplio.

10. DERECHO SOCIALISTA EN SENTIDO RESTRINGIDO
Dentro del derecho socialista en sentido restringido se incluyen los principios y sistemas
jurídicos establecidos en los estados socialistas, llamados también "socialismo real", o
simplemente comunistas. En general, todos los sistemas jurídicos conocidos
sancionados por estados socialistas, adoptaron el sistema de derecho continental, el de
mayor aceptación mundial, caracterizado por basarse en la ley, antes que en
las decisiones de los jueces. Con variadas modificaciones, todos los sistemas jurídicos
adoptados por los países socialistas, se inspiran en la ideología marxista- leninista.
TEORÍA DEL REALISMO JURÍDICO.
CONCEPTO
El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia
normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones
judiciales. El realismo jurídico comparte con las diferentes corrientes del realismo
filosófico una consideración unitaria de la ciencia y la filosofía, el uso del análisis como
método, y el pluralismo como metafísica, así como una visión del mundo naturalista y
antiidealista.1 El realismo jurídico se desarrolla especialmente en el siglo XX, a raíz de
la revuelta contra el formalismo conceptual que había caracterizado a la ciencia jurídica
del siglo anterior.
ANTECEDENTES
Puede citarse como antecedente el realismo clásico de los sofistas griegos. Entre ellos
destaca Trasímaco, para quien el derecho es la voluntad del más fuerte.
CARACTERES
Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido
ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la
sociedad o impuestas por la autoridad estatal. Esto supone que el concepto de validez
pasa a un segundo término, mientras que el concepto de vigencia (eficacia) se convierte
en piedra angular del conocimiento del derecho.

11. La función jurisdiccional recupera un rol preponderante. El derecho se contiene,
principalmente, en los precedentes judiciales y en las sentencias dictadas por los
tribunales; una ley que no se aplica es una ley muerta.
ESCUELAS
En el realismo jurídico contemporáneo se pueden distinguir al menos tres escuelas:
 La escuela del realismo estadounidense,
 La escuela escandinava y
 El realismo de la interpretación jurídica del francés Michel Troper.
Como precursor de los realistas estadounidenses cabe mencionar a Oliver Wendell
Holmes Jr., quien consideraba que el derecho no es otra cosa que las profecías de cómo
los jueces resolverán los asuntos jurídicos. Dentro de sus principales representantes
tenemos a Karl Llewellyn y a Chipman Gray. Otros autores destacados son Roscoe
Pound, Jerome Frank, Thurman Arnold, Felix S. Cohen, y B. N. Cardozo. Todos ellos
son juristas, y no filósofos. Puntos comunes del movimiento(siempre rechazaron el
término "escuela") son: una concepción instrumental del derecho, como un medio para
fines sociales; una visión dinámica de la sociedad y las instituciones; desconfianza en
las reglas del método jurídico tradicional (ver Positivismo Jurídico); rechazo de la teoría
imperativista de las normas; valoración de las normas por sus efectos; y un enfoque del
derecho desde la perspectiva de los casos y de los problemas reales que se presentan.
Axel Hägerström, Alf Ross y Karl Olivecrona destacan entre los realistas escandinavos,
para quienes la eficacia o vigencia real de las normas jurídicas es la propiedad
determinante, por encima de la validez meramente formal y del contenido moral de las
mismas. Lo que define al Derecho no son las normas aisladamente consideradas, sino
las instituciones, el sistema, por lo que el análisis de los fenómenos jurídicos debe
hacerse en su conjunto.
Finalmente, Michel Troper ha desarrollado una teoría realista según la cual la
interpretación no es un acto de conocimiento de la ley, sino un acto de voluntad del
juez.
REALISMO AMERICANO:
El Derecho se contiene en las decisiones concretas de los jueces y funcionarios que
resuelven los litigios y los fallos que se planteen. Se trata de un derecho judicial del
caso concreto, donde el precedente judicial se convierte en la norma orientadora para
posteriores decisiones judiciales.

12. REALISMO ESCANDINAVO:
No existe otro Derecho que el que realmente aplican los jueces “de facto”, siempre que
las reglas sean realmente vividas como obligatorias por los jueces.
POSTERIDAD DEL REALISMO JURÍDICO:
Aunque declinó su fuerza luego de la Segunda Guerra Mundial, la influencia del
realismo jurídico ha alcanzado a la corriente llamada "estudios críticos del derecho"
(Duncan Kennedy y Roberto Unger), a la teoría jurídica feminista y al análisis
económico del derecho (autores como Richard Posner y Richard Epstein).