Análisis a profundidad de los delitos de pecualdo y cohecho en el Ecuador.

1. TRABAJO PARA LA CONVALIDACIÓN DE LA MATERIA “DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO”
“EL COHECHO Y EL PECULADO”
Adrián Racines M.
INTRODUCCIÓN:
El cohecho y el peculado son dos de las formas más graves de delitos patrimoniales. Asociadas
generalmente con el ámbito público en mayor medida que con el privado, suponen el aumento del
patrimonio personal aprovechando una circunstancia bajo la cual se desvían caudales públicos
(como en el peculado) o se solicitan dádivas o dinero para cumplir o dejar de cumplir una función
(como es el caso del cohecho). En nuestra legislación, estos delitos han adquirido una relevancia y
un reproche social tan marcado, que incluso constan dentro del catálogo de delitos
imprescriptibles, lo cual se deriva a su vez de la trascendencia mundial que también han obtenido,
al punto de constar como actos reprochables en normas exclusivamente diseñadas para combatir
estos hechos, tales como la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos
Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales o la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción.
El objetivo de este corto ensayo es, en primer lugar y tal como se me ha solicitado, definir qué es
cada uno de estos delitos para luego explicar las características propias de cada uno, sus distintas
manifestaciones y como corolario de este estudio, emitir conclusiones y recomendaciones acerca
de las políticas y labores que se deben llevar a cabo en la lucha contra la existencia de actos de
esta naturaleza.
Comenzaré el desarrollo del presente trabajo con el delito de cohecho para tratar después de éste
al peculado.
I.- EL COHECHO:
Es bien sabido que para las personas que no han sido formadas con una alta escala de valores y
respeto por lo ajeno, no resulta ningún problema de aprovecharse de una posición de poder
respecto de un tercero para conseguir un beneficio. En el ámbito de los particulares, esto resulta
en algo bochornoso, ya que la persona que solicita dádivas a cambio de una acción o un favor
queda como interesada e incorrecta. Empero, esto resulta aún más grave en el mundo de lo
público, de las instituciones gubernamentales y judiciales, ya que allí no sólo está en juego el
prestigio de la persona que solicita algo a cambio de su accionar, sino que puede verse
comprometida la propia reputación de la institución y del Estado.
Es precisamente esta clase de comportamientos los que se busca sancionar y evitar a través del
tipo penal de cohecho.

2. El término “cohecho”, etimológicamente, tiene varias acepciones. Una corriente dice que viene del
latín coemptio, que quiere decir “compra y venta mutua”, pero tomada ésta en un sentido
negativo. Otros dicen que viene de las palabras “con” y “hecho”, dando lugar al término cohecho,
mismo que en principio se relacionaba con un término de agricultura empleado para describir el
acto de voltear la tierra para la siembra. De allí el significado que hoy en día tiene esta palabra, ya
que implica el acto de “voltear, mover” la acción de un funcionario con un fondo económico. La
Real Academia de la Lengua Española ahora traduce la palabra cohecho como “la acción y efecto
de sobornar con dádivas al juez, al testigo o a otra persona, para que haga lo que se le pide,
aunque sea contra justicia”.
El cohecho es un delito que se encuentra tipificado en el Código Penal Ecuatoriano entre los
artículos 285 y 291. Es necesario ver la redacción que emplea nuestra Ley Penal para poder
realizar un análisis más profundo de este delito:
Art. 285.- Todo funcionario público y toda persona encargada de un servicio público que aceptaren oferta o
promesa, o recibieren dones o presentes, para ejecutar un acto de su empleo u oficio, aunque sea justo, pero
no sujeto a retribución, serán reprimidos con prisión de seis meses a tres años y multa de cincuenta a cien
sucres, a más de la restitución del duplo de lo que hubieren percibido.
Serán reprimidos con prisión de uno a cinco años y multa de cuarenta a doscientos sucres, a más de restituir el
triple de lo percibido, si han aceptado ofertas o promesas, o recibido dones o presentes bien sea por ejecutar
en el ejercicio de su empleo u oficio un acto manifiestamente injusto; bien por abstenerse de ejecutar un acto
de su obligación.
Art. 286.- Todo funcionario público y toda persona encargada de un servicio público que, por ofertas o
promesas aceptadas, por dones o presentes recibidos, hubieren ejecutado, en el ejercicio de su cargo, un acto
injusto, o se hubieren abstenido de ejecutar un acto que entraba en el orden de sus deberes, serán reprimidos
con tres a seis años de reclusión menor y con multa de cien a quinientos sucres, a más del triple de lo que
hayan percibido.
Art. 287.- El culpable será condenado a reclusión mayor de cuatro a ocho años y multa de ciento a mil sucres,
si ha aceptado ofertas o promesas, o recibido dones o presentes por cometer, en el ejercicio de su cargo, un
delito.
Art. 288.- El juez, el árbitro o componedor, el jurado que se hubiere dejado cohechar o sobornar serán
reprimidos con cuatro a ocho años de reclusión mayor y privación del ejercicio de la abogacía, en su caso.
Art. 289.- El juez, el árbitro o el jurado culpados de cohecho serán condenados, a más de las penas arriba
mencionadas, a una multa igual al triple del dinero o valor de la recompensa. En ningún caso esta multa podrá
ser menor de cincuenta sucres.
Art. 290.- Los que hubieren compelido por violencias o amenazas, corrompido por promesas, ofertas, dones o
presentes, a un funcionario público, a un jurado, árbitro o componedor, o a una persona encargada de un
servicio público, para obtener un acto de su empleo u oficio, aunque fuera justo, pero no sujeto a retribución,
o la omisión de un acto correspondiente al orden de sus deberes, serán reprimidos con las mismas penas que
el funcionario, jurado, árbitro o componedor culpados de haberse dejado cohechar.
Art. 291.- No se restituirán al corruptor, en ningún caso, las cosas entregadas por él, ni su valor; y serán
comisadas y puestas a disposición del Presidente de la República, para que las destine a los establecimientos
de asistencia pública que juzgue conveniente.

3. Como primera observación, es apenas lógica la deducción de que este delito siempre será de
orden bilateral, ya que requiere la participación de al menos dos personas: quien ofrece la dádiva
y quien la acepta (lo cual también puede llevar a tratar a este delito como un caso de
codelincuencia necesaria). Además, como se pudo observar en los artículos citados, pueden ser
parte de este delito jueces, árbitros, y en general, toda clase de servidor o funcionario público.
A pesar de la mencionada relación bilateral necesaria entre quien ofrece la dádiva y el funcionario
que la acepta, cabe recalcar que el sujeto pasivo en este delito vendría a ser el Estado, ya que es él
quien sufre la afectación de su prestigio, por un lado, y por otro también es un sujeto pasivo
indirecto la sociedad, en razón del descrédito que se genera hacia sus instituciones, mismas que
son representadas por funcionarios públicos. Tanto oferente como aceptante vendrían a ser
comisores del tipo penal.
Respecto del objeto de protección en este delito, Jorge Luis Villada en su obra “Delitos contra la
Función Pública” señala que en el caso del cohecho, dicho objeto de protección es “el prestigio de
la administración (pública), en lo que atañe a su probidad y legitimidad”. Esto resulta evidente, ya
que en la mayor parte de sistemas, se procura remunerar bien a los funcionarios públicos
precisamente para evitar que en nombre de su necesidad accedan a actos de corrupción, lo cual
descompondría la cara intachable que debe mostrar el Estado a través de sus instituciones a los
ciudadanos.
Tras revisar brevemente el tipo penal, es necesario ahora profundizar el análisis explicando uno a
uno sus elementos:
- COHECHO PASIVO Y ACTIVO:
El cohecho pasivo hace referencia a la actitud del funcionario público que, como es notorio, en
calidad de sujeto pasivo, acepta la dádiva o promesa que le hace el oferente. Dicho funcionario o
servidor en razón de lo que recibió, se compromete a realizar una conducta relativa a su función.
Dicha conducta, genéricamente, puede describirse como:
Aceptar la promesa o dádiva a cambio de hacer algo propio de su función
Aceptar la promesa o dádiva a cambio de dejar de hacer algo propio de su función
Aceptar la promesa o dádiva a cambio de influir en otro funcionario para que el oferente
obtenga sus fines.
En cuanto al primer supuesto, que constituye la forma clásica de cohecho, no hay mayores
precisiones que realizar. Se trata de un servidor público que recibe de parte de una persona
dádivas (entendiéndose a estas tanto dones como presentes) para que, a cambio, realice un acto
propio de su función. Usualmente, la actuación que el oferente solicita al funcionario es ilícita (ya
que si fuera lícita, recaería dentro de los deberes del funcionario y lo cumpliría sin necesidad de
otorgarle nada a cambio), aunque no en todos los casos (p.e: cuando un abogado da un presente a
un empleado judicial para que agilite un proceso).

4. En cuanto al segundo supuesto, vale señalar que si en el primer caso eran la mayoría de casos los
relacionados con algún hecho ilícito, en esta variedad de cohecho la ilicitud de lo que el oferente
solicita al funcionario está presente en prácticamente la totalidad de las peticiones. Esto, debido a
que el hecho de que un funcionario público omita siempre va a ser algo, cuando menos, sujeto a
sanción (tal es el caso del silencio administrativo por negligencia del funcionario a cargo). La
particularidad del ámbito administrativo es que los funcionarios no están sujetos a las reglas que
aplican para el resto de ciudadanos (es permitido hacer lo que no está expresamente prohibido
por ley), sino que deben hacer única y exclusivamente lo que su función les manda. Por ello, el
hecho de omitir ese mandato por promesa o dádiva es, en mi criterio, una forma más grave de
cohecho. Sin embargo de ello, se somete a las mismas reglas del cohecho presentadas en el primer
supuesto, por lo cual la penalidad y gravedad dentro del ordenamiento ecuatoriano es la misma.
Respecto al tercer supuesto, es evidente que el hecho de que un funcionario acceda a la petición
de otro similar que ha sido “comprado” sólo puede responder a razones muy concretas: una de
ellas, es en virtud de una posición de superioridad de algún tipo de parte del funcionario que
solicita algo respecto del otro, ya sea por cargo jerárquico, antigüedad, etc.; o también por el
hecho de que el funcionario sobre quien se influye obtendrá algún beneficio de su actuación
(aunque no esté traducida en el mismo hecho, ya que puede solicitar un favor en contrapartida al
otro funcionario en el futuro, por ejemplo). Aunque la petición no está vinculada directamente
sobre el funcionario a quien se le ofreció algo o se le dio una dádiva, es cohecho porque desvirtúa
el normal y justo funcionamiento de la administración pública, de la cual uno de sus principios
fundamentales es la igualdad, esto es, que ningún administrado tenga ventajas de ningún tipo
sobre otro por ninguna razón.
Tal como lo dice el Dr. José Luis Villada, “en el cohecho pasivo, se pretende garantizar la probidad
del funcionario público en el ejercicio de sus funciones; aunque genéricamente, se trata de
preservar el correcto desenvolvimiento de la Administración Pública”. Es una especie de mixtura
de bien jurídico protegido, ya que aunque el objetivo primordial es evitar el descrédito del Estado,
con el control ejercido por este tipo penal también se regulan las actuaciones a nivel personal de
funcionarios públicos. Podría decirse entonces, que la función del cohecho en este caso es regular
las actuaciones individuales de los servidores públicos (micro), con lo cual a su vez se mantiene el
buen nombre de las instituciones del Estado (macro). Lo uno es consecuencia natural de lo otro.
Como parte medular del estudio del cohecho pasivo, es necesario precisar ciertos conceptos
relativos a este tipo penal:
Recibir: Implica una efectiva dación, traspaso o entrega de:
o Dinero: Moneda en curso legal, bonos, títulos valores, cheques, etc.
o Dádiva: Toda cosa o bien susceptible de valoración económica. Otra tendencia
señala que dádiva es todo aquello capaz de satisfacer algún apetito del ser
humano (sea este artístico, estético, sexual, etc).

5. o Cualquier elemento que represente una ventaja o incremento del agente o una
disminución de su pasivo (como el no-cobro de intereses en una deuda, por
ejemplo)
La promesa, por otro lado, es el ofrecimiento de entrega de cualquiera de los elementos
ya mencionados en el futuro, para el funcionario o para un tercero que acuerden entre las
partes.
De lo enunciado sobre el cohecho pasivo, se desprende la conducta típica del cohecho activo,
donde sólo pueden ofrecerse o entregarse al funcionario público de parte del oferente o
codelincuente necesario, elementos susceptibles de valoración económica o patrimonial. Así, el
hecho de que una persona amenace a un funcionario público con lesionarle, o que le ofrezca a
cambio de su actuación no causarle un mal, no entra dentro del campo del cohecho, sino dentro
del campo de las amenazas, donde quien amenaza tendría la mayor carga de culpabilidad, y lo cual
corresponde a un estudio distinto al que se lleva a cabo.
Como elemento de distinción, cabe mencionar en este punto también la diferencia entre el
cohecho activo y el pasivo en torno al bien jurídico que protegen. Mientras en el pasivo se buscaba
la adecuada actuación de los funcionarios públicos y el correcto funcionamiento de la
Administración Pública, en el cohecho activo se persigue en cierta forma la disuasión a los
particulares y también a otros funcionarios públicos de facilitar o colaborar en la corrupción de la
Administración Pública.
- DOLO Y CULPA EN EL COHECHO
Sobra decir que en el cohecho no hay cabida para las conductas culposas. Tanto quien ofrece
como quien acepta en este delito actúan de manera dolosa, ya que ambos tienen conocimiento de
la ilicitud de la conducta. En cuanto al tipo de dolo que se requiere, lo califico de directo, ya que no
sería razonable admitir en un caso tan manifiesto de acuerdo de voluntades y conocimiento de la
acción alguna clase de dolo eventual o de consecuencias necesarias.
- COMISIÓN DEL DELITO Y TENTATIVA
La forma de comisión del delito, según la redacción de nuestro Código Penal, está en la aceptación
de parte del funcionario público y en el ofrecimiento de parte de la persona. Es un delito que el
funcionario público puede cometer a través de interpuesta persona (p.e.: solicitar que se dé el
dinero a un inferior jerárquico para que éste luego le dé el dinero al superior), y que requiere en
todos los casos de acuerdo de voluntades.
Nuestra Ley Penal castiga, siguiendo su redacción una vez más, la sola aceptación y oferta de
promesa, dones o presentes. Así, no debería importar si el hecho llega a consumarse o no según
los fines del oferente, sino que con el solo pacto y aceptación de las partes la conducta típica está
realizada. Esto difiere de otras legislaciones, como la chilena, que sanciona el “ejecutar un acto no
remunerado por dádiva o promesa”, con lo cual la sanción recae sobre el acto efectivamente

6. realizado, y en caso de que el funcionario reciba la dádiva o acepte la promesa y no se logre el
efecto deseado por el oferente, el delito se imputaría en grado de tentativa.
Y precisamente, tratando el tema de la tentativa, a priori, no cabría ésta en nuestra legislación. Sin
embargo, el tratadista Francisco Pérez Borja presenta una salvedad a esta aseveración y dice de
esta infracción que "consiste en el ofrecimiento de una parte y la aceptación por un funcionario
público de alguna ventaja o provecho para ejecutar un acto que está dentro de las funciones
propias del empleado o funcionario. En la corrupción, dice, los funcionarios públicos reciben algo
que no se les debe y lo reciben como un don o regalo para hacer o abstenerse de ejecutar algo.
Para él, en cambio, "si ha habido las ofertas y el funcionario público no se ha dejado corromper, el
corruptor sería responsable de la tentativa de este delito".
- CASO ESPECIAL
No es común, pero puede darse, el caso en el cual el sujeto activo (el oferente) de la conducta es
un anónimo (p.e.: dejando un sobre con la petición sin firma y el dinero en el escritorio del
funcionario). Para casos como este, la doctrina determina que la figura del oferente no resulta
imprescindible para sancionar al funcionario público en caso de que éste haya aceptado o tomado
la dádiva. Así, se evidencia la verdadera dirección que tiene este tipo penal, que aunque busca
sancionar a quienes ofrecen regalos a los servidores públicos, sobretodo se orienta a castigar las
conductas corruptas de los funcionarios a cargo del Estado.
Excusan de la comisión de este delito el error y la ignorancia de hecho.
- MODIFICACIÓN DE COHECHO A OTRAS FIGURAS PENALES
El cohecho siempre tendrá como antecedente de su calificación como tal a las circunstancias en las
cuales se desarrolló. El hecho de que varíen las acciones del oferente o del funcionario aceptante
puede transformar al cohecho en las siguientes figuras penales:
 Si es el funcionario quien solicita a la persona el pago de una suma para realizar
determinada acción propia de su función, la figura cambia de cohecho a concusión (si el
funcionario solicita el pago en provecho propio) o a la de exacciones legales (si lo solicita
en forma abusiva para la propia administración).
 Si el funcionario actúa a petición de un alguien sin que éste le ofrezca nada, haciendo algo
propio de su función, comete el delito de prevaricato (sobretodo aplica al caso de jueces y
magistrados).
 En el caso de que el funcionario acepte la dádiva o promesa sin la intención de realizar
ningún acto, hay dos corrientes doctrinarias que se refieren al caso: una, que califica al
acto como una estafa por venta de influencias; y otra que menciona que el Estado no está
obligado a cuidar el patrimonio del codelincuente, por lo cual califica la conducta como
enriquecimiento ilícito.

7. II.- EL PECULADO
- HISTORIA
Etimológicamente, la palabra peculado deviene del latín peculatus, cuyo significado en palabras de
Cicerón es “robo del dinero del príncipe”, que hoy en día puede traducirse como la apropiación de
dinero público. Según ese mismo filósofo, el peculado fue asociado desde su origen al hurto de
dinero estatal.
El peculado, históricamente, siempre ha sido una conducta rechazada. Tanto, que las formas
precarias del peculado ya existían en los diversos cuerpos legales de las primeras civilizaciones de
la humanidad. En la antigua India, se sancionaba el hurto del tesoro público con la muerte. En
Roma, se hizo la distinción entre peculatus (hurto de bienes muebles pertenecientes al Estado) y
furtum pecuniae publicae (hurto directamente de dinero del Estado). El primero era considerado
más grave, y la pena que se imponía quien incurría en el delito era ser encerrado en compañía de
los sacrílegos. La idea fue transformándose, ya que se le empezó a dar un valor mayor al dinero
que a los bienes, y así, se comenzaron a imponer penas más severas para el furtum pecuniae
publicae que para el peculatus, como la muerte, las torturas previas a la misma y el destierro de
altos funcionarios.
Más tarde, aparece una nueva forma de peculado: el pecuniae residuae (lo que sobra de dinero).
Sancionaba la conducta de los administradores de fondos que realizaban pagos y se apropiaban
del sobrante (en caso de haberlo). Esta nueva modalidad de peculado dio origen a la Lex Julia de
peculatus, donde se solicitaba rendición de cuentas a los administradores de fondos públicos. Aquí
la pena ya no era tan severa, pero sí importaba una considerable multa para el comisor del delito.
Los españoles también sancionaron con severas penas a quienes cometían peculado. En Las Siete
Partidas, se determinó la pena de muerte para quien malverse dinero público. Más tarde, la ley se
volvió más benévola con el delincuente, y sólo se le confiscaban sus bienes o se le desterraba.
- EL PECULADO EN AMÉRICA LATINA
Tanto por el hecho de haber soportado innumerables dictaduras como también gobiernos
bastante corruptos, América Latina ha sido el lugar característico entre otros contenientes donde
con mayor difusión han podido observarse actos de peculado. No hay Código o Ley Penal en
América Latina que no sancione al peculado, como un esfuerzo infructuoso de las naciones de
mantener rectos a sus funcionarios. Incluso, se han aumentado las penas con el pasar de los años
(como en el caso ecuatoriano, donde a más de un aumento en la penalidad, se ha
institucionalizado la imprescriptibilidad de este delito). En Argentina, las penas varían entre los
dos y los diez años para funcionarios que malversen fondos públicos; en Uruguay, entre dos y seis
años; en Colombia entre seis y quince años, entre otros.

8. - EL PECULADO EN ECUADOR
Para proceder a un análisis más profundo sobre lo que es el peculado y asociarlo a nuestra
realidad nacional, es menester primero describir lo que dicta nuestro Código Penal en torno a este
delito:
Art. 257.- Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años, los servidores de los
organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público, que hubiere
abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos, documentos o efectos
mobiliarios que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo; ya consista el abuso en desfalco,
malversación, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante. La pena será de ocho a doce años si la
infracción se refiere a fondos destinados a la defensa nacional.
Se entenderá por malversación, la aplicación de fondos a fines distintos de los previstos en el presupuesto
respectivo, cuando este hecho implique, además, abuso en provecho personal o de terceros, con fines
extraños al servicio público.
Están comprendidos en esta disposición los servidores que manejen fondos del Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social o de los bancos estatales y privados. Igualmente están comprendidos los servidores de la
Contraloría General y de la Superintendencia de Bancos que hubieren intervenido en fiscalizaciones, auditorías
o exámenes especiales anteriores, siempre que los informes emitidos implicaren complicidad o encubrimiento
en el delito que se pesquisa.
También están comprendidos en las disposiciones de este artículo los funcionarios, administradores, ejecutivos
o empleados de las instituciones del sistema financiero nacional privado, así como los miembros o vocales de
los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que hubiesen contribuido al
cometimiento de estos ilícitos.
Los culpados contra quienes se dictare sentencia condenatoria quedarán, además, perpetuamente
incapacitados para el desempeño de todo cargo o función públicos; para este efecto, el juez de primera
instancia comunicará, inmediatamente de ejecutoriado, el fallo a la Oficina Nacional de Personal y a la
autoridad nominadora del respectivo servidor, e igualmente a la Superintendencia de Bancos si se tratare de
un servidor bancario. El Director de la Oficina Nacional de Personal se abstendrá de inscribir los
nombramientos o contratos otorgados a favor de tales incapacitados, para lo cual se llevará en la Oficina
Nacional de Personal un registro en que consten los nombres de ellos.
Como se puede observar, la redacción de nuestra Ley Penal nunca hace referencia específica a la
palabra “peculado”, sino que hace que se sobreentienda esta figura señalando otras como el
desfalco o la malversación de fondos. En verdad, no interesa realmente como se le llame, sino su
tipificación en nuestro ordenamiento penal. Y tras evidenciar la efectiva existencia de la figura,
corresponde ahora explicar en qué consiste la misma:
Carlos Creus, refiriéndose en general a los delitos contra la administración pública (que es donde
se encuentra el delito de peculado en nuestra legislación), manifiesta que estos delitos “protegen
a la Administración Pública, preservando la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los
actos administrativos, que pueden verse comprometidas por el acto arbitrario en el que el
funcionario actúe más allá de su competencia, por la omisión de su actividad necesaria y aun por la
injerencia ilegal de particulares en la esfera de competencia de la Administración”.

9. Ya hablando estrictamente sobre el delito de peculado, Carrara lo define como “la apropiación de
cosas públicas cometida por una persona investida de algún cargo público, a la cual, precisamente
en razón de éste, le fueron entregadas, con la obligación de conservarlas y devolverlas, las cosas
que se apropia”. Cabanellas en su diccionario jurídico dice del peculado que es “la sustracción,
apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su
custodia o administración”. Aún siendo correctas estas apreciaciones, prefiero por sobre ellas a la
de nuestra antigua Corte Suprema de Justicia, misma que realizó una excelente explicación sobre
lo que es el peculado y algunas de sus características en una sentencia emitida por su Primera Sala
de lo Penal, diciendo lo siguiente:
“El delito de peculado implica actuación consciente y voluntaria para disponer arbitraria y dolosamente de
fondos o bienes públicos, apropiándose o permitiendo que otro se apropie, o para usar en beneficio propio o
de un tercero, algún bien que el servidor público tiene en su poder o bajo su control en razón de su cargo”
Precisamente esta definición permite adelantar dos elementos que serán objetos de un estudio
más profundo a continuación: en primer lugar, el carácter doloso del delito, ya que quien lo
ejecuta, tal como se menciona, debe tener una actuación consciente y voluntaria (elementos
propios de dolo), y puede hacerlo por sí mismo o a través de un tercero (apropiándose o
permitiendo que otro se apropie).
En este punto del estudio, es necesario remarcar que aunque la definición de peculado es clara, no
existe una sola manifestación de este delito. Es por eso que ahora el punto de enfoque será la
explicación de las clases de peculado existentes.
- ELEMENTO INTENCIONAL Y SUJETOS
Por su naturaleza, es un delito que siempre requiere dolo directo debido a sus particularidades
previamente señaladas. Como excusas para este delito, doctrinariamente, solo se aceptan el error
de hecho y la ignorancia.
Es un delito de resultado y de consumación instantánea. Acepta tentativa (si el funcionario actúa
con voluntad y conocimiento pero el delito no se consuma). En cuanto a los sujetos, comete este
delito quien sea un funcionario encargado de un servicio público, administrador de fondos,
empleados bancarios, etc. La conducta típica consiste en el abuso de efectos o dineros públicos. El
sujeto pasivo, al igual que en el cohecho, siempre será el Estado ya que su reputación se ve
afectada a través de la vulneración de la confianza pública.
- CLASES DE PECULADO
Tal como lo menciona el Doctor Luis Cueva Carrión en su obra “Peculado”, se conocen nueve
manifestaciones distintas de este delito: peculado por apropiación, peculado por uso indebido,
peculado por extensión, peculado por omisión, peculado por aplicación oficial diferente, peculado
por error ajeno, peculado culposo, peculado propio y peculado impropio. En nuestro sistema
jurídico, sin embargo, no existen todas estas manifestaciones de peculado, ya que obedecen a una

10. clasificación doctrinaria exclusivamente. Sin embargo, se explicará cada una a breves rasgos para
luego determinar cuáles de ellas sí operan en la Ley Penal ecuatoriana:
Peculado por apropiación:
Se caracteriza por la apropiación de elementos públicos por parte de la persona a quien se confió
su cuidado o administración, para provecho personal o de un tercero.
Peculado por uso indebido
Es el permiso de uso que otorga un funcionario público a cargo de bienes estatales a otro sobre
dichos bienes, sean estos del Estado o particulares. Otra manifestación de esta figura se da cuando
un funcionario público usa su trabajo oficial para beneficio particular o cuando éste usa en forma
particular servicios públicos.
Peculado por extensión
La particularidad de esta figura es que ya no se trata de un funcionario público, sino de un
particular que se apropia, usa indebidamente o malversa bienes públicos (o de empresas donde el
Estado tenga participación mayoritaria en el capital). Un caso común de este tipo de peculado se
da en las instituciones públicas de educación, donde particulares muchas veces son los encargados
de recaudar fondos de la institución.
Peculado por omisión
Se refiere a agentes receptores y retenedores de impuestos, tasas y contribuciones en
instituciones estatales que no consignan lo recaudado en el término legal establecido.
Peculado por aplicación diferente
Hace referencia al servidor público a cargo de la administración o custodia de bienes estatales que
les da a los mismos una aplicación diferente a la que fueron destinados, o los invierta o utilice de
manera distinta a la que se le encomendó.
Peculado por error ajeno
Consiste en la apropiación o retención de un empleado público, en su favor o el de un tercero, de
bienes o dinero que por un error ajeno hubiere recibido.
Peculado culposo
Se da cuando por negligencia, imprudencia o culpa del funcionario público se extravían, pierden o
deterioran bienes pertenecientes al Estado

11. Peculado propio
Se da cuando la autoridad o funcionario público, con ánimo de lucro, sustrae o permite que un
tercero sustraiga caudales o efectos públicos que están a su cargo por razón de sus funciones.
También se da si un funcionario público con ánimo de lucro propio o ajeno da una aplicación
privada a bienes muebles e inmuebles pertenecientes a cualquier administración estatal,
generando así un grave perjuicio para la causa pública.
Se le llama “propio” ya que sólo puede ser cometido por ciertas personas (funcionarios públicos).
Peculado impropio
Se utiliza para señalar a funcionarios que nuestro Código Penal sanciona también por peculado
aún cuando no cumplen propiamente la función pública (como servidores que manejen fondos del
IESS o de bancos estatales y privados). Se considera peculado en función del servicio para la
comunidad que representan y el impacto social que generan.
Tras revisar los distintos tipos de peculado, se puede apreciar que en el Ecuador, contamos con el
peculado propio, el impropio, por apropiación y por extensión.
- ELEMENTOS PRESENTES EN EL PECULADO
Tratando ahora el tema de cuál es el bien jurídico que protege este tipo penal, se debe observar
primero las verdaderas implicaciones de este delito. Sería muy simple creer que sólo se trata de un
mal funcionario público que se lleva dinero del Estado; pero la verdad es que cuando se comete
peculado, existen una serie de bienes jurídicos afectados, a saber:
Ruptura de la confianza pública
Traición de los deberes a cargo del funcionario que pecula
Desprestigio de la administración y la función desempeñada y
Apropiación del patrimonio público, del cual es propietario toda la sociedad.
Así, podría decirse que más que la falta material en el delito de peculado, la verdadera afección es
de orden moral, ya que el desprestigio de la administración pública no puede repararse fácilmente
aún cuando al funcionario que cometió el delito se le obligue a devolver lo sustraído.
Así, tal como en la ya explicada concepción romana sobre el peculatus, el bien jurídico protegido
vendría a ser la confianza pública, ya que el elemento patrimonial, si bien es importante también,
no es el eje medular de este tipo penal, porque si la afección patrimonial fuese el centro de este
delito, sería suficiente con sancionar la sustracción como un tipo agravado de los ya existentes
delitos contra la propiedad (un hurto agravado, por ejemplo), o bastaría con que devuelva lo
sustraído sin mayores implicaciones. Es por eso que este delito se ubica en la sección de “Delitos
contra la Administración Pública” de nuestro Código Penal, y no en la sección de delitos contra el
patrimonio.

12. - OTRAS FORMAS DE PECULADO
Peculado Financiero y Peculado Bancario:
Ambos son delitos de carácter económico y atacan a la estructura económica estatal. Son delitos
especialmente dañinos, ya que generan perjuicios a grandes grupos de ciudadanos y no a uno en
particular.
Ahora bien, es necesario señalar que peculado bancario y peculado financiero no son conceptos
equivalentes. El peculado bancario, en torno a los sujetos intervinientes, es cometido por un
sujeto, mientras que el peculado financiero es cometido por una pluralidad de sujetos, sociedades
o grupos económicos. Mientras el “peculado bancario” es un delito cometido por algún trabajador
en mandos intermedios o bajos que actúa sobre la base de la necesidad usualmente, el peculado
financiero es la descripción tradicional del “delito de cuello blanco”, donde sus comisores actúan
con ánimo de apropiación y sin importarles el perjuicio social que generen.
En cuanto al sujeto pasivo, en el peculado bancario asimismo es uno solo: la institución
perjudicada. En cambio, en el peculado financiero, la afectación es común para un elevado
número de personas. Por ello se considera al peculado financiero como un caso característico de
los llamados “delitos de masa”.
Una interesante clasificación adicional es presentada por el ya citado Doctor Luis Cueva Carrión, ya
que adiciona a estos dos tipos de peculado también al peculado en las cooperativas. Sin embargo,
concluye su estudio al respecto mencionando que desde el año 2004 ya no se pueden juzgar como
peculado a los actos ilícitos cometidos en el sistema de Cooperativas de Ecuador, ya que se abrió
tanto la tipología (serán, por sus acciones, personal, pecuniaria, civil, y penalmente responsables),
que los jueces han optado por tratar estos casos más bien dentro de Capítulo V del Libro Segundo
del Código Penal, esto es, “De las estafas y otras defraudaciones”.
- DIFERENCIAS DEL PECULADO RESPECTO A OTRAS FIGURAS PENALES
El peculado difiere de la malversación en que los caudales o efectos públicos se desvían a un
patrimonio particular.
Difiere con el hurto porque no es necesario que el bien salga de la esfera de custodia de la
Administración Pública (ya que si el funcionario sustrae para sí mismo, aún sigue siendo un
funcionario a cargo de ese bien); y además, porque el bien jurídico protegido en el peculado es,
como se dijo, la confianza pública, mientras que en el hurto se obedece sólo a consideraciones
patrimoniales.
No es igual al fraude a la administración pública ya que no hay un elemento de engaño en la
obtención de los bienes públicos.

13. - CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:
La primera conclusión que puedo extraer de este estudio es que la legislación ecuatoriana, si bien
es muy dura a la hora de reprimir, es defectuosa en cuanto a los mecanismos que dispone para
hacer efectivos sus juzgamientos. Los más grandes casos de peculado y cohecho han debido
juzgarse en ausencia, ya que quienes cometen este delito usualmente fugan antes de ser
atrapados.
Una segunda conclusión que extraigo es que aunque ahora se ha procurado mejorar los
mecanismos de prevención para evitar este tipo de delitos, éstos eran muy deficientes hasta hace
unos pocos años, lo cual propició que una gran cantidad de delitos de esta índole sucedan en los
últimos 40 años. Aún en la actualidad, podemos apreciar casos reprochables de delitos contra la
Administración Pública, como en el caso del Banco COFIEC.
También obtengo como conclusión que esta clase de delitos están siempre cargados de un
elemento doloso por la voluntad y el conocimiento de quienes los perpetran. Siendo siempre de
orden doloso, creo yo que deberían tener una penalidad más dura.
Como recomendaciones, precisamente sobre lo expresado, pienso que se debería propiciar un
mejor sistema de prevención contra este tipo de delitos. Esta prevención no debe darse
únicamente en Instituciones Públicas, sino en colegios y universidades también, ya que allí se
forman los servidores públicos del mañana.
Una segunda recomendación iría en el orden de buscar mecanismos más eficientes para detener a
los culpables de estos delitos. Pensaría, por ejemplo, en un sistema continuo de control interno
por parte de cada institución y un sistema paralelo de control periódico por parte de la Contraloría
general del Estado para que estos casos sean identificados inmediatamente, sin dejar oportunidad
a los comisores de esta clase de delitos para fugar u ocultarse de la justicia.

14. - BIBLIOGRAFÍA:
 CUEVA CARRIÓN, Luis, “Peculado: Teoría, práctica y jurisprudencia”, Tomo I, Ediciones
Cueva Carrión, Quito, 2006.
 CUEVA CARRIÓN, Luis, “Peculado: Teoría, práctica y jurisprudencia”, Tomo II, Ediciones
Cueva Carrión, Quito, 2006.
 VILLADA, Jorge Luis, “Delitos contra la Función Pública”, Editorial Abeledo-Perrot,
Argentina, 1999.
 TEJERA, Diego Vicente, “El Cohecho”, s/e, Cuba, 1925.