Derecho mercantil csjpi d revista_aequitas_04_03012011

DR.MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLO
PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE PIURA
SALUDO INSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA
Estando a pocos días de concluir mi gestión como Presidente de la Corte Superior de
Justicia de Piura, me complace sobremanera poder dirigirme a través de este medio
masivo de comunicación a la colectividad jurídica Piurana para expresarles en primer lugar
mi saludo institucional; y en segundo lugar, presentar a todos nuestros lectores la Cuarta
Edición de la Revista Jurídica Virtual AEQUITAS.
Han transcurrido casi dos años desde que asumí el alto honor de dirigir la Corte Superior
de Justicia de Piura, habiendo sido una de las propuestas desde el inicio de esta gestión el
contar con un espacio como el presente, en el que sin que implique costo alguno a la institu-
ción, se divulguen diferentes artículos de corte jurídico, de organización, ética y liderazgo.
Y en efecto, en esta nueva edición, como en números anteriores, es grato ver que seguimos
contando con el valioso aporte desinteresado de profesionales especialistas en las materias
tratadas; entre ellos, magistrados del Poder Judicial, Ministerio Público, Docentes Universi-
tarios y Abogados que ejercen la defensa libre; todos ellos enfocando diversos temas desde
un punto de vista de las ciencias jurídicas y sociales, siempre teniendo en cuenta las últimas
corrientes doctrinarias, tendencias jurisprudenciales y precedentes vinculantes; amén de
las modificatorias y nuevos textos legales.
Confío en que los aportes jurídicos que se hacen llegar a la colectividad piurana y en gene-
ral a través de esta revista, con el complemento de las actividades académicas que desde
la oficina de capacitación de esta Corte también hemos venido realizando, han alcanzado
su finalidad, cual es la de contribuir en la cultura jurídica de nuestros lectores y de manera
muy especial de nuestros magistrados y personal jurisdiccional, lo cual se refleja en la cali-

dad resolutiva de los diversos conflictos de intereses que se han sometido a su conocimiento, y que
han permitido que esta Corte sea una de las más importantes en el servicio de administración de
justicia en esta parte del País.
En esta edición quiero agradecer a todos aquellos que han colaborado para que la Revista Jurídica
Virtual AEQUITAS de la Corte Superior de Justicia, en estos 2 últimos años se mantenga en vigen-
cia; a los ilustres autores de los diversos artículos publicados, en muchos casos grandes maestros
y juristas de trayectoria, en otros jóvenes valores que comienzan a interesarse en la investigación
de ciertos institutos jurídicos ya sea por su novedad o por ser polémicos; no siendo menos los que
han aportado sus acertados y actualizados comentarios.
No quiero dejar de agradecer a los equipos de trabajo que han tenido a cargo la edición de los 4
números; pues, como ya lo sostuve los equipos que me han acompañado en esta revista se han
encontrado y encuentran integrados por magistrados y personal de apoyo que en adición a las fun-
ciones propias de sus cargos han hecho posible ésta y las anteriores ediciones, esfuerzo que refleja
el compromiso asumido para con la institución.
Finalmente, expresar que la Revista Jurídica Virtual AEQUITAS de la Corte Superior de Justicia
de Piura, es una realidad y hago público mi deseo para que la nueva gestión que tenga a cargo la
administración y gobierno de esta Corte, tenga a bien mantener en vigencia este espacio virtual
de difusión de ideas, comentarios y conocimientos en el que como lo venimos sosteniendo desde
su primera edición, el único requisito que se tiene para participar en ella, es y debe ser siempre la
sola exigencia del rigor académico y del respeto a la dignidad humana, la libertad y a los derechos
fundamentales.
Quiero terminar recordando las palabras del Maestro Eduardo J. Couture, señaladas en el decálo-
go del abogado: “Estudia, el derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos serás
cada día menos abogado”

En estos últimos años el Internet ha revolucionado nuestras vidas. La Aparición de
los blogs, ha cambiado nuestros hábitos y superado muchas barreras informativas,
permitiéndosenos la publicación de lo que creamos conveniente. Vemos incluso que
la prensa hablada y escrita, las empresas, así como cualquier persona natural, hoy
por hoy cuentan ya con sus propios portales o propias páginas web de las que uno
puede tomar conocimiento de diversos aspectos cotidianos de sus titulares.
Soy un convencido que tener como medio de comunicación y difusión el Internet,
nos viene brindando todas las ventajas del mundo; pues, contamos con una flexibi-
lidad para mezclar formatos y lo más cómodo es que estos (textos, imágenes, video)
se complementan hasta ofrecernos una visión más interesante de una noticia o de
una información.
En nuestro quehacer diario y por las labores propias de nuestras funciones, los te-
mas más recurrentes que abordamos en el Internet son los que tienen que ver con
intereses jurídicos y académicos, artículos y comentarios escritos por ciudadanos, ya
sea desde su posición como magistrados, abogados, litigantes o estudiantes univer-
sitarios, nacionales o extranjeros, que compartimos las mismas inquietudes e inte-
rrogantes sobre temas de esa índole; realidad que anima al equipo de trabajo de esta
Revista Jurídica Virtual Aequitas a salir al ciberespacio y conectarse con sus lectores,
poniendo a su alcance artículos de contenido jurídico, social, de cultura organizacio-
nal y ética, compartiendo de este modo investigaciones, estudios, opiniones y hasta
pensamientos debatibles que coadyuven a construir muchas y más buenas corrientes
jurídicas.
PALABRAS DEL DIRECTOR
JESUS ALBERTO LIP LICHAM
JUEZ SUPERIOR

Conocido es que la idea de las revistas virtuales no es que reemplacen a los
medios tradicionales, sino que los complementen y lleguen cada vez a más
lectores; pues, es una necesidad la de compartir no sólo las experiencias, sino
también las ideas, opiniones y conocimientos.
AEQUITAS es una revista jurídica virtual de la Corte Superior de Justicia de
Piura, creada como un espacio para difundir los conocimientos, las experien-
cias y expresar libremente nuestras opiniones sobre tal o cual tema o instituto
jurídico, propiciando en muchos casos el debate alturado, convirtiéndose en
otros casos en el inicio de nuevos proyectos o el lugar de refugio para noches
insomnes.
Hemos desarrollado con mucho esmero y dedicación esta publicación, con la
finalidad que todos los colegas nos encontremos a la altura de las exigencias
de este mundo globalizado en que vivimos, y podamos tomar las decisiones
oportunas en base a un profundo conocimiento jurídico; en busca de la exce-
lencia en el servicio de justicia que brindamos.
Agradezco a los diversos autores que han autorizado la publicación de los
interesantes artículos que contiene esta edición, que estamos seguros apor-
tan beneficios a la calidad personal y jurídica de nuestros usuarios. Gracias
también a nuestros lectores por los buenos comentarios recibidos de apoyo y
estímulo, así como por las críticas constructivas; ya que todo ello, no es más
que el reflejo de que nuestra revista ha sido acogida por la colectividad jurí-
dica local, nacional e internacional. Gracias al equipo de trabajo que me ha
acompañado en estas 2 últimas ediciones, ya que sin su apoyo no se habrían
hecho realidad las mismas.
Seguro de haber cumplido este año judicial 2010 con el encargo del Dr. Marco
Guerrero Castillo, presidente de la Corte Superior de Justicia de Piura, hago
entrega de este 4° número de la revista AEQUITAS, confiado en que con el
transcurrir del tiempo nuestros lectores seguirán visitándonos; y por que no
haciéndonos llegar sus autorizadas opiniones y comentarios o simples in-
quietudes sobre los diversos temas contenidos.
Aprovecho la oportunidad para desear a todos nuestros lectores un FELIZ
AÑO 2011

PRESIDENTE
DR. MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLO
PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA
DIRECTOR
JUEZ SUPERIOR DE LA PRIMERA SALA CIVIL DE PIURA Y
PRESIDENTE DE LA COMISIÓN DE CAPACITACIÓN Y CONTROL DE LA
CALIDAD DE LA MAGISTRATURA
INTEGRANTES
LUIS ALBERTO CEVALLOS VEGAS
JUEZ SUPERIOR
JEFE DE LA ODECMA - PIURA.
CECILIA IZAGA RODRIGUEZ
JUEZA SUPERIOR
SALA ESPECIALIZADA LABORAL
TULIO EDUARDO VILLACORTA CALDERON
JUEZ SUPERIOR
SEGUNDA SALA PENAL LIQUIDADORA
CONSEJO DIRECTIVO

COORDINADORA GENERAL
MARISOL ALCOCER PRADO
SECRETARIA DE LA COMISIÓN DE CAPACITACIÓN Y
CONTROL DE LA CALIDAD DE LA MAGISTRATURA
DIAGRAMACIÓN
HJALMAR MANUEL HERRERA CASTRO
SUBADMINISTRADOR
SEDE JUDICIAL TALARA

SALUDO
DR. MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLO
PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
DE PIURA.
PALABRAS DEL DIRECTOR
JUEZ SUPERIOR DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTI-
CIA DE PIURA
DEL COMERCIANTE AL EMPRESARIO:
EL DERECHO MERCANTIL DE OBLIGACIONES ACTUAL
Doctor en Derecho por la Universidad de La Coruña, España.
ProfesorOrdinariodeDerechoMercantilenlaUniversidaddePiura
“ENSAYO SOBRE LA PRESCRIPCION Y LA
CADUCIDAD ACORDE A LOS FINES DEL DERECHO”
Víctor Raúl Rodríguez Monteza
Fiscal Adjunto Supremo
LAS NUEVAS PREOCUPACIONES DE LOS JUECES
EN MATERIA CAUTELAR
HELDER LUJAN SEGURA
JUEZ TITULAR DEL SEGUNDO JUZGADO DE PAZ
LETRADO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
PIURA.
INDICE
04
11
53
76
02

INDICE
La Fe Pública Registral y el Criterio
Adoptado Por las Salas De Casación: Una
mirada reciente. Revisión de Sentencias dictadas en Casación.
Carlos Furuken Zegarra
Abogado por la Universidad de San Martín
de Porres.
EL DERECHO PENAL DE AUTOR Y LA
SOBRECRIMINALIZACIÓN CONTEMPORANEA
Marco Antonio Iyo Valdivia
Segundo Juzgado Penal Unipersonal de
Sullana
LA PRUEBA DE OFICIO Y SU IMPLICANCIA CON EL
PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ
Mg. María del Socorro Nizama Márquez
Juez Penal Unipersonal de Piura
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
Mag. José María Gómez Tavares
Juez Superior Segunda Sala Penal Liquidadora
MEDIDAS COERCITIVAS DE CARÁCTER PERSONAL
EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
FRANCISCO MANUEL FERNANDEZ REFORME
JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACION
PREPARATORIA DE PIURA
83
93
101
96
103

10
INDICE
109
111
LA ORALIDAD EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL
TRABAJO
Luis Alberto Lalupú Sernaqué
Juez de Paz Letrado de Chulucanas
ELCÁLCULODELOSINTERESESLEGALESLABORALES
Carlos Eduardo Reyes Ruiz
Revisor de Planillas del Primer Juzgado Labo-
ral de Piura
LAAPLICACIÓN DE PRINCIPIO PRECAUTORIO
Silvia Carolina Rumiche Rochabrún
Fiscal Provincial
Fiscalía Especializada en materiaambiental del
Distrito Judicial de PiURA
ACERCA DE LA DELINCUENCIA; ¿Y POR QUE YO NO?
Dr. SEGUNDO TOMAS, YEPEZ ALVA
Especialista en Derecho Penal
LOSMEDIOSALTERNATIVOSDERESOLUCIÓNDECON-
FLICTOS EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL VIGENTE
Pedro Pablo Arévalo Rivas
Abogado, egresado de la Universidad Nacional de Piura. Defensor
Publico Penal–Ministerio de Justicia – Distrito Judicial de Tumbes
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ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
Doctor en Derecho por la Universidad de La Coruña, España. Pro-
fesor Ordinario de Derecho Mercantil en la Universidad de Piura
difusión en todos los países de los agentes de
las compañías mercantiles. El ius mercatorum
es un derecho profesional en un triple sentido:
1) Por su origen, pues sus fuentes
son los usos de los propios mercaderes.
2) Por sus sujetos, pues es pro-
pio de los comerciantes en su actividad.
3) Y en su determinación, pues es de-
clarado en un proceso especial ante tribuna-
les compuestos por los mismos mercaderes.
Con la aparición del Estado moderno (inicial-
mente como estado monárquico absolutista: ss.
XV-XVIII), la afirmación de la soberanía del Es-
tado inicia una tendencia hacia el reforzamiento
de la ley, frente a la costumbre, como fuente del
derecho. El ámbito de soberanía estatal va con-
figurando la existencia de un mercado nacional
y de una economía mercantilista con un prota-
gonismo del Estado en la regulación y el control
del desarrollo del comercio y en la obtención de
riqueza1. Así se inicia en esta época el segun-
do periodo de la historia del Derecho Mercan-
til: el derecho del mercantilismo nacional2. Se
DEL COMERCIANTE AL EMPRESARIO:
EL DERECHO MERCANTIL DE OBLIGACIONES ACTUAL
I. EL DERECHO MERCANTIL
1. Breve historia del Derecho Mercantil y
su concepto.
El Derecho Mercantil no existió en Roma. Su
origen es medieval (ss. XI-XII) y surgió como
un derecho especial de clase, de acuerdo
con las concepciones sociales entonces en vi-
gor (Antiguo Régimen, corporativismo). De
manera que el primer concepto del Derecho
Mercantil es subjetivo: el ius mercatorum.
Esta primera etapa de la historia del Derecho
Mercantil, es llamada estatutaria, por estar fun-
dada principalmente en los estatutos corporati-
vos. Durante este periodo inicial se desarrollaron
las principales instituciones todavía hoy consi-
deradas como propias del Derecho Mercantil, di-
rigidas al mercado y al intercambio, unas veces
en conexión, otras en contraposición, con la evo-
lución general del Derecho romano-canónico co-
mún. El Derecho Mercantil se afirma así, en esta
época, como un derecho autónomo de clase, de
gran uniformidad internacional, inicialmente,
a través de las ferias, y después a través de la
1 JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo (Coord.); Derecho Mercantil, 3ª ed., Ariel, Barcelona, 1995, vol. 1, p. 7 (sección a cargo de
Manuel OLIVENCIA RUIZ: en adelante, citaré esta obra y las demás de su tipo que, conservando una unidad de plan, han sido
compuestas por partes reconocibles por diferentes autores, refiriéndome sólo al título de toda la publicación, precedida del nombre
de su Coordinador o Director y, según sea el caso, el del autor de la sección citada, detrás de una barra oblicua; en este caso, la cita
correspondiente sería: JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, etc.).
2 Cfr. ASCARELLI, Tullio; Iniciación al estudio del Derecho Mercantil, trad. de la 3ª ed. italiana por Evelio Verdera y Tuells, Bos-
ch, Barcelona, 1964, p. 51.

12
pueden resumir las notas del Derecho Mercantil
durante este periodo de la siguiente manera3:
1) La primera fuente del Derecho
Mercantil pasa a ser la ley. La cos-
tumbre queda en segundo plano.
2) La potestad de dictar leyes se re-
serva al Estado (legalización y es-
tatización del Derecho Mercantil).
3) ElcriteriodedelimitacióndelDerechoMer-
cantilcontinúasiendosubjetivo;perodesdeese
núcleo se va ampliando el ámbito del Derecho
Mercantil a otros sujetos no comerciantes y a
actividades económicas distintas del comercio.
4) El carácter internacional del De-
recho Mercantil inicial cede ante
un progresivo nacionalismo.
Durante el s. XVIII se produce el movimiento de
la Ilustración, que a fines de ese mismo siglo y
a lo largo del siguiente produciría las revolucio-
nes liberales, con la afirmación de las “libertades
modernas” (formuladas en el lema de la Revolu-
ción Francesa como “libertad, igualdad, fraterni-
dad”) que acabarían definitivamente con el Anti-
guo Régimen. La ideología de las revoluciones
produjo cambios inmensos en el Derecho, que
podríamos resumir diciendo que, en cuanto a su
contenido, lo transformó bajo la influencia de las
nuevas ideas en un derecho liberal y formalmen-
te igualitario (todos son iguales ante la ley), y en
cuanto a la forma, produjo la Codificación de las
más importantes áreas de la legislación (Código
Civil de 1804, Código de Comercio de 1807 y
Código Penal de 1810), ya durante el gobierno
del Emperador Napoleón I. Con la codificación
napoleónica se cierra definitivamente el segun-
do periodo de la historia del Derecho Mercantil y
se abre un tercero, caracterizado por la objetivi-
dad del criterio de delimitación del Derecho Mer-
cantil y por el triunfo de la libertad de iniciativa4.
El Código de Comercio de Napoleón dio inicio
a la corriente moderna que concibe un Derecho
Mercantil diferenciado en función de su objeto:
el acto de comercio. La génesis de la doctrina
del acto de comercio es un tanto más complica-
da de lo que se pretende. En realidad, el Códi-
go de Comercio no logró desvincularse radical-
mente de la forma como se concebía el Derecho
Mercantil bajo el Antiguo Régimen, y algunos de
sus rasgos, como la jurisdicción especial de los
Tribunales del Consulado, fueron conservados.
Al tratar de la competencia de estos Tribunales
especiales de comercio, el Código incluía, ade-
más de todos los asuntos referidos a los actos
entre comerciantes regulados en el Código, una
lista enunciativa de “actos de comercio”, inde-
pendientemente de que las partes intervinientes
tuvieran o no la calidad de comerciantes. Muy
pronto la doctrina y la jurisprudencia entendie-
ron que tales actos no sólo estaban sometidos
a la jurisdicción especial del comercio, sino tam-
bién a su legislación propia, el Code de Com-
merce, y así fue recogido en los demás Códigos
de Comercio de Europa y América influidos por
el francés (entre ellos los españoles de 1829,
copiado por el peruano de 1853, y el de 1885,
copiado por nuestro actual Código, de 1902).
La noción moderna del Derecho Mercantil, fun-
damentado en la idea de acto de comercio, entró
muy pronto en crisis, debido a la imposibilidad
de formular un concepto unitario y coherente de
3 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. 1, p. 8.
4 ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 66.

13
acto de comercio, desvinculado de la persona del
comerciante. Las nuevas propuestas se fueron
decantando alrededor de dos posiciones: una
que en definitiva propugnaba la desaparición del
Derecho Mercantil como derecho especial, en
una gran unificación del Derecho privado (en el
Derecho Civil), y otra que proponía la vuelta a
un sistema preponderantemente subjetivo, fun-
dado en el concepto de comerciante. Esta última
tendencia cristalizó en el Código de Comercio
alemán (HGB) de 1897, que entró en vigencia
junto con el Código Civil de ese país, en 1900.
En este contexto aparecen en la doctrina dos
teorías sucesivas que son el puente entre la
teoría objetiva del acto de comercio y la nueva
concepción de Derecho Mercantil como derecho
privado del empresario. La primera es la teoría
de los actos en masa de HECK, que analizan-
do cuidadosamente la realidad económica lle-
ga a la conclusión de que el Derecho Mercantil
es en realidad un conjunto de instituciones ju-
rídicas instrumentales para posibilitar el tráfico
económico en masa, tan característico de la
sociedad industrial y postindustrial. Acogiendo
las ideas de HECK, WIELAND formula la prime-
ra teoría del Derecho Mercantil como Derecho
de la empresa, entendida ésta como el sustra-
to, la condición de posibilidad de la economía
de masas de que había hablado su predecesor.
2. La teoría de la empresa y el Derecho Mer-
cantil actual.
Desarrollando el método iniciado por HECK,
la doctrina avanzó en las conclusiones que se
desprenden de la observación de la realidad. Es
cierto que el tráfico mercantil es tráfico en masa;
pero la realización de ese tráfico requiere una
determinada organización económica, a la que
se llama empresa. Es en la empresa donde ra-
dica el criterio definitorio del Derecho Mercantil,
tal como fue concebido por WIELAND. Se recu-
rre así, como elemento delimitador del Derecho
Mercantil, a un concepto propio de la economía:
la empresa como combinación de fuerzas eco-
nómicas —de factores de producción, capital
y trabajo—, para la obtención de ganancias.
Al erigirse la empresa en núcleo esencial y ele-
mento definidor del Derecho Mercantil, desplaza
de esa función a los “comerciantes” y a los “ac-
tos de comercio”. El Derecho Mercantil seguirá
estudiando el estatuto de una clase de perso-
nas y el régimen de una clase de actos; pero es-
tos elementos se calificarán por su vinculación
con la empresa como organización: los titulares
de empresas (los empresarios) y los actos de
empresa forman parte del Derecho Mercantil
por su conexión con la organización económi-
ca que constituye el núcleo esencial de éste.
La teoría de WIELAND, con profundas repercu-
siones en toda la doctrina posterior, es la apor-
tación más importante al moderno concepto
del Derecho Mercantil5 . Interesa destacar que
estos autores parten de ideas suministradas por
la economía, de donde obtienen los conceptos
que después utilizan para exponer su doctrina.
Así, WIELAND dice que la “empresa es aporta-
ción de fuerzas económicas para la obtención
de una multiplicación sin medida del patrimo-
5. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. 1, p. 24.

14
nio”6 , mientras que MOSSA, divulgador más o
menos crítico de las teorías de WIELAND, la de-
fine como “el organismo económico que concen-
tra en sí los medios y los hombres indispensa-
bles para el ejercicio de la actividad económica”.
Esta concepción del Derecho Mercantil, que pri-
mero es formulada por la doctrina partiendo de la
noción de comerciante que recogen los Códigos
de Comercio (p. ej., el artículo 1° del Código de
Comercio peruano de 1902), ha tenido tal éxito
que no sólo es la noción compartida mayoritaria-
mente por la doctrina, sino que incluso ha sido
recogida numerosas veces en la legislación mer-
cantil de las últimas décadas7 , aunque requie-
re pocas precisiones. Por ejemplo, adoptar esta
doctrina no debe implicar una renuncia a ampliar
la perspectiva con base en otros campos del co-
nocimiento de la realidad empresarial. Aunque el
Derecho Mercantil se delimite con el auxilio de
la noción económica de empresa, según el mo-
delo neoclásico, no suele considerarse correcto
definirlo como el “derecho de la empresa”, sino
como el derecho profesional del empresario8,
del titular de la empresa. En otras palabras, el
Derecho Mercantil podría definirse como la rama
del Derecho que tiene por objeto los derechos
y deberes privados del empresario en cuanto
tal, esto es, en cuanto titular de una empresa.
Se debe aclarar, no obstante, que, de una par-
te, las instituciones de Derecho Mercantil, de-
recho de los empresarios, son usadas excep-
cionalmente por personas que no se dedican
a esa actividad, como por ejemplo, los títulos
valores, la negociación en Bolsa, etc. Se trata,
normalmente, de formas de obligarse inventa-
das dentro de la lógica del derecho profesional
de los empresarios, pero fácilmente utilizables,
debido a sus sencillas pero vigorosas formali-
dades, o bien a su peculiar marco institucional,
por cualquier persona para sus propios fines.
De otro lado, se deben señalar algunos ámbitos
que, pese a hallarse claramente comprendidos
6. La doctrina iría depurando este concepto, de modo que ya no se considera como parte de su definición el ánimo de lucro ínsito en
la fórmula de WIELAND. Así, para Julius VON GIERKE (GIERKE, Julius VON y SANDROCK, Otto; Handels- und Wirtschafts-
recht, 9ª ed., Walter de Gruyter, Berlin, 1975, p. 181) “Unternehmen ist der durch Gewerbe (...) geschaffene Tätigkeitsberech mit
den ihm (...) ein- und angegliederten Sachen und Rechten, einschließlich der zu ihm gehörenden Sculden” (“empresa es el campo de
actividad creado mediante su mismo ejercicio, con las cosas y derechos integrantes y accesorios del mismo, incluyendo las deudas
que le competen”), definición que además adopta una perspectiva más objetiva. Desde otra perspectiva, más institucionalista, puede
citarse también la definición de RAISCH (cit. por CANARIS; Handelsrecht, 23ª ed., C.H. Beck, Múnich, p. 33),: “die organisierte
Wirtschaftseinheit, mittels derer del Unternehmer am Markt auftritt” (“la unidad económica organizada medante la cual el empre-
sario participa en el mercado”).
7. Baste, como botón de muestra, el art. 130 de la Const. peruana de 1979: “Las empresas, cualquiera sea su modalidad, son unidades
de producción...”. Otro ejemplo podía verse en la definición de empresa contenida en el art. 1 de la Ley de Reestructuración Patri-
monial aprobada por D.Leg. N° 845: “Toda organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de la producción,
capital y trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios, establecida de hecho o constituida en el país al amparo de
cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional”.
8. SÁNCHEZ CALERO, Fernando; Instituciones de Derecho Mercantil, 21ª ed., McGraw-Hill, Madrid, 1998, t. I, p. 18. FERRI,
Giuseppe; Diritto Commerciale, 10ª ed. (a cargo de C. Angelici y G.B. Ferri), UTET, Turín, 1997, p. 13 (n. 7). URÍA, Rodrigo; De-
recho Mercantil, 26ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 5 (n. 2). RIPERT, Georges y ROBLOT, René; Traité de Droit Commercial,
16ª ed., LGDJ, París, 1996, t. 1, pp. 6-7 (n. 9). SCHMIDT, Karsten; Derecho Comercial, (trad. de la 3ª ed. alemana por Federico
Werner) Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 11. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. 1, pp. 24-25 y 31-34.

15
en la definición arriba expuesta, quedan excep-
tuadas, por razones peculiares en cada caso, de
la aplicación del Derecho Mercantil. En este con-
texto, cabe mencionar dos grupos de excepcio-
nes: en primer lugar, la inserción del factor laboral
en la empresa que, por razones históricas que no
es posible detallar, constituye la parte principal
de toda una rama autónoma del Derecho, que
es el Derecho Laboral9 ; en segundo lugar, se
exceptuaban antes totalmente (y todavía parcial-
mente) del ámbito del Derecho Mercantil deter-
minadas clases de empresarios: el pequeño em-
presario, el empresario artesanal o el agrario10,
entre otros, sujetos ahora, más bien, a uno o más
regímenes especiales, pero que en mi opinión
se deben considerar igualmente mercantiles11.
El problema de cómo hacer compatible este con-
cepto del Derecho Mercantil con la regulación
positiva del CdC., será discutido más adelante12.
3. Caracteres, tendencias actuales y conteni-
do del Derecho Mercantil.
El Derecho Mercantil es privado, basado en el
Derecho Civil, del que se presta los conceptos
fundamentales, adaptándolos a sus fines. Como
derecho privado y fundamentalmente centrado
en cuestiones relativas a las obligaciones, el
Derecho Mercantil es básicamente dispositivo,
no imperativo, e incentivador, más que sancio-
nador. El Derecho Mercantil se ocupa de obli-
gaciones que no poseen una diferencia esencial
con las obligaciones civiles, pero que por su
finalidad requieren una mayor agilidad, veloci-
dad incluso, y seguridad, esto es, una mayor
protección contra el incumplimiento. La función
protectora de la seguridad y de la agilidad del
tráfico, es pues, también, un carácter fundamen-
tal del Derecho Mercantil. Con esta finalidad, el
Derecho Mercantil posee también en muchos
aspectos un carácter formalista, con pequeñas
formalidades de fácil cumplimiento y gran tras-
cendencia jurídica. De acuerdo con su carácter
incentivador y no sancionador, habitualmente el
incumplimiento de estas formalidades no trae
consigo una sanción, sino la pérdida de un be-
neficio que de otro modo se hubiera podido go-
zar. Todas estas características responden en
su forma pura al Derecho Mercantil nacido de
las revoluciones liberales del siglo antepasado.
La historia reciente y las tendencias actuales de
su evolución tienden en muchos casos a matizar
o incluso debilitar algunos de estos caracteres.
Entre tales tendencias, se pueden mencionar
como principales: la tendencia a la unificación
internacional del Derecho Mercantil; la creciente
9. SCHMIDT, Derecho..., cit., pp. 11-13; JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. 1, p. 25; URÍA, Derecho..., cit.,
p. 7 (n. 3); SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., t. I, p. 18. Sin embargo, como puede verse todavía en las normas de nuestro
CdC, esta materia era originalmente parte del Derecho Mercantil, como el contrato de trabajo con un empleador no comerciante era
parte del Derecho Civil.
10. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21.
11. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21. FERRI, Manuale..., cit., pp. 47-53 (nn. 21 y 22), incorpora a la empresa
agraria y a la artesana en el concepto de pequeña empresa, y excluye a todas del concepto jurídico de empresa, opinión condicionada
por el sistema seguido por el CC italiano, que parece reservar el régimen legal mercantil a las “empresas comerciales” y no a cual-
quier empresa. La reciente reforma del HGB ha introducido un estado de cosas semejante al dibujado por FERRI en el ordenamiento
mercantil alemán (CANARIS, Handelsrecht, cit., pp. 36 y ss).
12. Vid. § 7, en pp. 14 y ss., infra.

16
importancia del consumidor, como destinatario
de la actividad empresarial; la mayor interven-
ción de la administración pública en funciones
de supervisión y control del funcionamiento del
mercado; la tecnificación y despersonalización
del tráfico al hilo de las innovaciones tecnológi-
cas, sobre todo en el campo de la informática.
Una de las tendencias más notorias del Derecho
Mercantil actual es la que tiende a una nueva
unificación internacional del mismo, impulsada
por dos fuentes diversas, pero hasta cierto pun-
to convergentes. Por un lado, los Estados y, so-
bre todo, las organizaciones internacionales de
Estados han venido impulsando trabajos de uni-
ficación o uniformización de la legislación mer-
cantil, sea mediante la celebración de tratados
específicos para la regulación de instituciones
mercantiles cuando exceden del ámbito nacional
(por ejemplo, el Tratado de Viena sobre la com-
praventa internacional, o la Convención de Nue-
va York sobre la ejecución de laudos arbitrales
internacionales, y sobre todo, el Tratado consti-
tutivo de la Organización Mundial del Comercio,
que desde 1995 ha perfeccionado, integrado y
prácticamente vuelto a fundar los mecanismos
del GATT de 1947), sea mediante estudios y re-
comendaciones llevados acabo por las organiza-
ciones políticas internacionales (las leyes mode-
lo de la Comisión de las Naciones Unidas para la
Unificación del Derecho Mercantil Internacional,
por ejemplo), o mediante mecanismos regiona-
les, subregionales o bilaterales (y por eso mismo
de ámbito más limitado) de integración económi-
ca, de los cuales un elemento basilar es la uni-
ficación de la legislación mercantil fundamental
(la Unión Europea, el Tratado de Libre Comercio
de Norteamérica, el Mercosur, la Comunidad An-
dina y los diferentes Tratados de Libre Comer-
cio con otros países son buenos ejemplos). Por
otro lado, la misma práctica internacional de los
negocios ha ido produciendo una nueva crista-
lización, mediante la costumbre internacional,
de términos y condiciones de contratación. Esto
además se ha visto favorecido por la creación
de instituciones privadas, normalmente agrupa-
ciones de los propios empresarios, destinadas a
facilitar la recopilación, codificación y desarrollo
de dichas costumbres, así como, muy frecuen-
temente, a aplicarlas haciendo uso de arbitrajes
institucionales encargados a esos mismos orga-
nismos (de ello da un claro ejemplo la Cámara de
Comercio Internacional, con sede en París, que
tanto impulso ha dado al uso de los Incoterms y
a otros mecanismos estandarizados de contra-
tación internacional). Ello ha permitido a algunos
hablar del nacimiento o del florecimiento de una
nueva lex mercatoria internacional, por compara-
ción con el cuerpo uniforme de instituciones, re-
glas y doctrinas que produjo el Derecho Mercan-
til durante los primeros siglos de su existencia13.
En cierta tensión con las demás tendencias que
acabo de mencionar, se manifiesta otra en un
sentido diverso que propugna la unificación del
derecho privado, especialmente en el campo de
las obligaciones y contratos. Esta tendencia se
manifiesta en algunos países en una unificación
legislativa del Derecho Mercantil con el Derecho
Civil (CC italiano, Código suizo de las obligacio-
nes), bajo el signo, en realidad, de una suerte de
mercantilización de las instituciones civiles. En
cualquier caso, la unificación legislativa del de-
recho privado, partiendo de la distinción de las
13. Cf. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 27.

17
nociones de derecho y ley (o norma), no signifi-
ca por sí misma la pérdida de autonomía del De-
recho Mercantil14. El hecho, evidente, de que el
Derecho Mercantil podría dejar de existir, como
que no existió durante la mayor parte de la histo-
ria, no implica la desaparición de las instituciones
mercantiles (más bien al contrario, presupone su
generalización), orientadas a dar seguridad y flui-
dez al intercambio económico. Pero así como to-
das sus ventajas no pueden echarse por la borda
por el prurito de unificar, tampoco puede obligar-
se a todo el mundo a someterse al mayor riesgo
que dichas instituciones entrañan, mercantili-
zando indiscriminadamente el Derecho Civil. Si
la unificación del derecho privado fuera posible
respetando estos dos límites, desde una posición
de principio, no habría nada que objetar a ello.
Como resultado de estas tendencias, de acuerdo
alestadoactualdedesarrollodelDerechoMercan-
til, podríamos dividir su contenido en siete partes:
1) Nociones preliminares: delimitación, prin-
cipios generales, fuentes.
2) El estatuto personal del empresario: el
empresario individual y las personas jurídicas
mercantiles (especialmente las sociedades).
3) El régimen de la empresa como actividad,
con los derechos y deberes profesionales (re-
gistro, contabilidad, libre y leal competencia y
protección al consumidor).
4) El régimen del fondo empresarial, o em-
presa en sentido objetivo, y de algunos bienes
especiales integrados en él (propiedad indus-
trial).
5) Obligaciones mercantiles: reglas genera-
les acerca de las obligaciones y los contratos
mercantiles; títulos valores; contratos típicos
mercantiles.
6) Derecho concursal: régimen del empre-
sario en crisis.
7) Derechos sectoriales mercantiles: Dere-
cho Marítimo, Derecho Aeronáutico, Derecho
Bancario, Derecho Bursátil, etc.
4. El Código de Comercio y la legislación
mercantil vigente.
El CdC peruano de 1902, actualmente vigente,
es en realidad una copia casi literal del Código
español de 1885 (que también está vigente en
ese país hasta hoy), excepto en algunos pun-
tos, en los que toma otros modelos: en mate-
ria cambiaria (tomada del Código italiano de
1883); contratos de cuenta corriente (de la L.
peruana del 15 de enero de 1900, inspirada
en los Códigos argentino de 1889 y chileno de
1865), prenda mercantil, bancos hipotecarios
y cheques (tomados de leyes anteriores, pro-
mulgadas entre 1889 y 1892); y martilleros y
subastadores (del Código argentino de 1889).
El CdC pretendió, según su Exposición de Mo-
tivos, dar al Derecho Mercantil una faz com-
pletamente nueva, e instaurarlo como un sis-
tema objetivo, basado en una noción de “acto
de comercio” considerado en virtud de su na-
turaleza intrínseca, cualquiera sea el estado
o condición de las personas que lo celebre.
El contenido del Código no responde, sin embar-
go, a esos propósitos, sino que refleja una mezcla
de criterios subjetivos y objetivos. En la definición
de comerciante se prescinde del dato formal de
14. Cf. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 28-29.

18
la inscripción en la matrícula, pero su concepto
siendo uno de los elementos básicos del sistema,
no sólo por comportar la atribución del estatuto
personal del comerciante, sino por intervenir en la
calificacióndemuchosactoscomo“decomercio”.
La noción de actos de comercio que recoge este
texto en su art. 2 quiere servir de criterio básico
para la delimitación de la materia a los efectos de
la aplicación de las normas mercantiles. En el pri-
merpárr.delart.2CdCseexpresalaregulaciónde
todos los actos de comercio por las normas mer-
cantiles, y en el segundo párrafo se intenta aco-
tar su noción. Pero ni los define ni enumera; sólo
expresa que podrán ser tales con independencia
de la condición de quien los realice, englobán-
dolos en una fórmula que la Exposición de Mo-
tivos considera práctica, comprensiva y flexible:
“Serán reputados actos de comercio los
comprendidos en este Código y cua-
lesquiera otros de naturaleza análoga”.
La indiferencia respecto del autor del acto res-
ponde a la pretensión antisubjetiva. Pero esto
obligaba a adoptar un nuevo criterio para de-
finir la materia mercantil, basado en la natura-
leza objetiva del acto, y en esto el texto no es
coherente. Su fórmula, basada en la analogía,
es de difícil aplicación, porque los criterios uti-
lizados en cada caso son incongruentes y di-
versos: algunos sólo pueden ser realizados por
comerciantes y otros admiten su celebración,
ocasional o aislada, por no comerciantes15.
LadistribuciónoriginaldelCódigoeralasiguiente:
1) Libro I: De los comerciantes y del comercio
en general.
2) Libro II: De los contratos especiales de co-
mercio.
3) Libro III: Del comercio marítimo.
4) Libro IV: De las quiebras y suspensiones de
pagos (la Sección II trataba también de la pres-
cripción y caducidad mercantiles).
Muy pronto empezaron a darse leyes especiales
que derogaban partes más o menos extensas
del Código, hasta el punto de que más de 444,
de sus 966 arts. originales, están expresamente
derogados, y muchos de los otros, formalmente
vigentes, son inaplicables o de hecho no se apli-
can. He aquí un breve recorrido por la legisla-
ción mercantil peruana vigente más importante:
1) El CdC, que contiene aún la regulación
general del empresario (comerciante) indivi-
dual y de los “actos de comercio”; las obliga-
ciones formales del empresario (contabilidad
y registro); las reglas generales sobre contra-
tos y obligaciones mercantiles; la regulación
específica de algunos contratos típicos mer-
cantiles y la regulación del comercio marítimo.
En cuanto a las personas jurídicas que pueden
ejercerlaactividadempresarial,apartedelaregu-
lación general del CdC, se debe tener en cuenta:
2) La Decisión 292 de la Comisión del
Acuerdo de Cartagena sobre Empresas Multi-
nacionales Andinas (del 20 de marzo de 1991).
3) La Ley General de Sociedades (L.
26887, modificada por LL. 26931, 26948,
26977, 26985, 27146, 27219, 27237, 27287 y
27303, 27388, 27610, 27649, 27673, 28160,
28233, 28370), que regula las socieda-
des mercantiles junto con las civiles y algu-
15. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. 1, pp. 17-18.

19
nos contratos asociativos, en un solo texto.
4) La Ley de la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada (D.L. 21621, de
1976, modificada por LL. 26312, 26380,
26634, 27075 y 27144), sobre esta forma
no societaria de persona jurídica mercantil.
5) El D.Leg. 1031, que promueve la efi-
ciencia en la actividad empresarial del Es-
tado, complementada por la L. 27170, del
Fondo Nacional de Financiamiento de la Ac-
tividad Empresarial del Estado (FONAFE).
6) La Ley de la Empresa de Propie-
dad Social (D.L. 20598) y la Ley Gene-
ral de Cooperativas (D.Leg. 85, cuyo
TUO fue aprobado por el D.S. 74-90-TR).
Las normas que regulan el mercado como mar-
co de acción del empresario:
7) La Decisión 608 de la Comunidad
Andina, de 29 de marzo de 2005, so-
bre protección y promoción de la libre
competencia en la Comunidad Andina.
8) La Decisión 291 de la Comisión de la
Comunidad Andina, que establece el trata-
miento común a los capitales extranjeros.
9) La Decisión 230, que permite la corrección
de las restricciones del mercado en general.
10) La Decisión 283 de la Comisión de
la Comunidad Andina, sobre la correc-
ción de distorsiones del mercado provoca-
das por prácticas de dumping o subsidios.
11) La Decisión 284 de la Comisión de
la Comunidad Andina, sobre la corrección
de las distorsiones del mercado produci-
das por restricciones a las exportaciones.
12) La Decisión 439 de la Comisión de la
Comunidad Andina, que señala el Marco
General para la liberalización del Comer-
cio de servicios en la Comunidad Andina.
13) Los Acuerdos Antidumping y sobre
las Subvenciones y Salvaguardias aproba-
dos en 1994, en el marco de la Ronda Uru-
guay del Acuerdo General de Aranceles
y Comercio (GATT) que estableció la Or-
ganización Mundial del Comercio (OMC).
14) D.Leg. 668 (de 1991), que garanti-
za la libertad de comercio interior y ex-
terior, y la Ley de Promoción a la In-
versión Privada (D.Leg. 757, de 1991).
15) La Ley de Represión de la Competencia
Desleal (D.Leg. 1044, del 26 de junio de 2008).
16) LaLeydeRepresióndeConductasAnticom-
petitivas (D.Leg. 1034, del 25 de junio de 2008).
17) La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del
Sector Eléctrico (L. 26876) y sus reglamen-
tos (DD.SS. 017-98-ITINCI y 087-2002-EF).
18) La Ley de Protección al Consumidor
(D.Leg. 716, de 1991, modificada y complemen-
tada por el D. Leg. 1045) y a punto de ser sus-
tituida por el Código de Protección y Defensa
del Consumidor (L. 29571, del 14 de agosto de
2010, que entrará en vigencia el 3 de octubre).
19) El D.S. 133-91-EF y sus normas mo-
dificatorias y complementarias, que re-
gulan la aplicación de medidas correc-
toras de la distorsión de la competencia
provocadas por el dumping y los subsidios.
Sobre propiedad intelectual:
20) El Convenio de París para la protección de
laPropiedadIndustrial,del20demarzode1883,
ensuúltimaversióndel28desetiembrede1979.
21) La Decisión 486 de la Comunidad An-
dina, de 14 de setiembre de 2000, de Ré-
gimen común de la Propiedad Industrial.
22) La Decisión 345 de la Comunidad Andina,
de 21 de octubre de 1993, de Régimen común
del Derecho de los obtentores de nuevas va-
riedades vegetales, complementada por la De-
cisión 391, de 2 de julio de 1996, de Régimen
común del Acceso a los Recursos Genéticos.
23) La Decisión 351, de 17 de diciem-

20
bre de 1993, de Régimen común del De-
recho de Autor y derechos conexos.
24) Las Disposiciones Comple-
mentarias a la Decisión 486 apro-
badas por D.Leg. 1075, de 2008).
25) La Ley del Régimen de protección
de los conocimientos colectivos de los
pueblos indígenas (L. 27811, de 2002).
26) La Ley del Derecho de Autor (D.Leg.
822, de 1996, modificado por el D.Leg. 1076).
Regulan algunos lugares o marcos instituciona-
les de contratación mercantil:
27) La Ley del Mercado de Valores (D.Leg.
861, de 1996, modificada en 2008 por el D.Leg.
1061) y la Ley de Bolsa de Productos (L. 26361,
de 1994), en materia bursátil. La Ley Orgánica
de la Comisión Nacional Supervisora de Empre-
sas y Valores (CONASEV) regula al ente super-
visor de estos mercados (D.L. 26126, de 1992).
28) La Ley General de Ferias y Exposicio-
nes Internacionales (D.L. 21700, de 1976) y
la Ley de Ferias a Nivel Nacional (D.Leg. 715,
de 1991) tratan de estos eventos mercantiles.
Los títulos valores se regulan en:
29) La nueva Ley de Títulos Valores (L.
27287, del año 2000, modificada por LL. 27640
y 28203) y la Ley del Valor de Producto Agro-
pecuario (L. 28055, del 7 de agosto de 2003).
En materia concursal:
30) La Ley General del Sistema Concursal (L.
27809,de2002,modificadaen2008porelD.Leg.
1050), que trata todo lo relativo a la apertura
del concurso y sus consecuencias, tanto para
los empresarios como para quienes no lo son.
Existen también muchas normas sectoriales
(banca y seguros, aeronáutica, transporte, ad-
ministración de fondos previsionales, etc.), in-
ternas e internacionales, que sería demasiado
largo detallar. La enumeración ofrecida es ella
misma sumaria y omite muchas normas apli-
cables a diversas áreas del Derecho Mercantil.
5. Sistema de fuentes del Derecho Mercantil.
Ahora bien, todas estas normas se aplican
de acuerdo al peculiar sistema de fuentes
del Derecho Mercantil, regulado en el art. 2
CdC. Como en todas las ramas del Derecho,
no es sino una aplicación de la teoría general
de las fuentes del Derecho, tal como se estu-
dia en la Teoría del Derecho, a la cual remito.
Según ella, la fuente de la atribución de los de-
rechos puede ser la voluntad social, expresada
en filosofía bajo el nombre genérico de “ley” y
en Derecho por la noción de “norma jurídica”, o
bien la voluntad particular del titular previo de
tales derechos (por medio del acto o negocio
jurídico). A su vez, la voluntad social puede ex-
presarse mediante los actos propios de gobier-
no de la autoridad, y entonces la norma jurídica
se manifiesta formalmente de distintas maneras,
que guardan entre sí relaciones de jerarquía
(en primer lugar, la Constitución; luego los tra-
tados internacionales suscritos por el Estado y
las leyes del Congreso; finalmente los reglamen-
tos), o bien esa misma voluntad social se puede
manifestar en la vivencia práctica de la propia
comunidad, fuera de los cauces formales de la
autoridad constituida, y entonces tenemos la
costumbre. Precisamente la teoría de las fuen-
tes del derecho sufre una cierta especialidad en
el ámbito del Derecho Mercantil en relación con
las costumbres, a las que en nuestra disciplina
suele llamarse usos mercantiles o de comercio.
La costumbre puede definirse como la con-
ducta repetidamente observada en una comu-
nidad durante al menos cierto tiempo, bajo la
persuasión de que al seguirla se cumple con
una obligación. Tradicionalmente se observa

21
en esta definición la presencia de dos elemen-
tos, uno material (la repetición de la conducta) y
otro espiritual (la conciencia de obligatoriedad).
Será, pues, uso mercantil aquella costumbre
observada en su actividad profesional por los
empresarios como reguladora de modo vincu-
lante de sus relaciones jurídicas mercantiles.
En cuanto a su contenido, y por relación a la
ley, la costumbre puede ser según la ley, in-
dependiente de ella o contraria a la ley (cos-
tumbres secundum, praeter y contra legem),
según que desarrollen los contenidos de ésta,
se desenvuelvan en un ámbito no regulado
legislativamente o se opongan a lo dispues-
to expresamente por la ley, respectivamente.
La importancia de los usos en el Derecho Mer-
cantil puede advertirse a partir de su historia:
el Derecho Mercantil mismo nació originalmen-
te como una rama configurada por las costum-
bres profesionales de los mercaderes del área
mediterránea, que constituyeron el primitivo
ius mercatorum. Luego, los estatutos y las or-
denanzas de los soberanos de la Edad Moder-
na no hicieron sino recopilar tales costumbres,
con muy pocas modificaciones. La noción mo-
derna del Derecho es hasta cierto punto refrac-
taria a admitir un amplio campo de acción a la
costumbre, de tal manera que la regla general
de los ordenamientos positivos, y el nuestro no
es una excepción, es que la costumbre siem-
pre queda supeditada a la ley estatal. En otras
palabras, se reduce a un ámbito más bien resi-
dual, quedando excluida en todos los casos la
posibilidad de admitir la validez normativa de la
costumbre contra legem. Sin embargo, aun el
derecho moderno ha debido admitir la excep-
cional importancia que tienen las costumbres
en el ámbito mercantil, de modo que dicha re-
gla general debe matizarse en nuestro campo.
Así, el artículo 2° del Código de Comercio enun-
cia como regla general de aplicación de las fuen-
tes en Derecho Mercantil la preferencia de la ley
mercantil, seguida de “los usos de comercio ob-
servados generalmente en cada plaza”, y sólo
en tercer lugar la vigencia del Derecho Civil o co-
mún. Esto es, aun si los usos se opusieran a la ley,
con tal de que dicha ley no sea específicamen-
te mercantil, tales usos tendrán plena vigencia.
Las fuentes indirectas del derecho son llamadas
así a causa de que no tienen por función propia
atribuir el derecho, sino tan sólo la de determinar-
lo para el caso concreto (jurisprudencia, equidad)
o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas
para ese efecto (doctrina). Tan sólo excepcional-
mente (casi siempre per accidens: como conse-
cuencia indirecta del principio de cosa juzgada),
la jurisprudencia puede atribuir un derecho en
sentido estricto, mientras las otras dos no lo ha-
cen nunca. Estas “fuentes”, sin embargo, tienen
también un papel preponderante en el Derecho
Mercantil, debido precisamente, como ha dicho
algún autor a propósito de la jurisprudencia, a que
esta rama del Derecho no está tan íntegramente
configurada por la legislación como las demás.
La jurisprudencia es la actividad de los jueces
por la que resuelven el conflicto surgido entre las
partes acerca de la atribución de algún derecho
y, por extensión, el conjunto de sus decisiones.
En la medida en que estas decisiones resuel-
van los casos sometidos a su conocimiento de
una manera constantemente similar para situa-
ciones similares, va ayudando a configurar una
forma usual de entender y aplicar las fuentes
normativas. De este modo integra su contenido
en aquello que tengan de ambiguo, oscuro, no
definido, o simplemente inaplicable debido a la
variación de las circunstancias. Precisamente,

22
la equidad, en la definición clásica de la filoso-
fía perenne, consiste en la cualidad o virtud que
permite al hombre corregir la justicia legal (la
que procede de la atribución de los derechos de-
bida a la legislación positiva) mediante la justicia
natural, según las peculiaridades del caso con-
creto. Es, pues, la herramienta de que se sirve
la jurisprudencia para impulsar el desarrollo del
derecho cuando la ley es insuficiente. La doctri-
na, como fácilmente puede deducirse del propio
camino que hemos seguido para definir y acotar
el ámbito del Derecho Mercantil, presta un ser-
vicio inestimable tanto a la legislación como a la
jurisprudencia, mediante su incansable reflexión
acerca de la realidad jurídica y la propuesta cons-
tante de nuevas y más acertadas soluciones.
II. EL EMPRESARIO ANTE LA LEY PERUA-
NA
6. Empresa y empresario.
En el plano jurídico, tanto en la legislación
como en la doctrina y la jurisprudencia, hay
cierta ambigüedad en el uso del término “em-
presa”16. Y esto no sólo en nuestro país, sino
prácticamente en todas partes. El término
se suele usar en tres sentidos que convie-
ne diferenciar claramente: el sentido funcio-
nal, el sentido objetivo y el sentido subjetivo.
1) En sentido funcional o dinámico, la em-
presa es la misma actividad de organización,
cuyo agente es el empresario. Desde el pun-
to de vista del modelo económico neoclási-
co de la empresa, como ya se ha visto, esa
actividad se puede definir como “la orga-
nización estable de los medios materiales
y personales para la producción o media-
ción de bienes y servicios para el mercado”.
2) En sentido objetivo, la empresa (llama-
da muchas veces negocio, establecimien-
to o fondo empresarial, y entre los italianos,
la azienda) es el resultado de esa actividad,
en cuanto se materializa en unas estructu-
ras y relaciones más o menos estables, que
comprenden también un sustrato patrimonial,
y que permiten concebir al conjunto como un
bien, susceptible de valoración económica
y atribuido al empresario como a su titular.
3) Tomado el término en sentido subjeti-
vo, “empresa” quiere significar al propio em-
presario, al sujeto de la actividad, al titular
del negocio. Esta última acepción, a pesar
de ser tan común en la legislación, la doctri-
na y el lenguaje ordinario, debe evitarse cui-
dadosamente, porque es incorrecto confundir
a una persona, un sujeto de derechos, con
una cosa o una actividad que se le atribuye.
Hay incluso un cuarto sentido importante en
Derecho privado, que es el llamado “aspecto
laboral” de la empresa, esto es, como la “co-
munidad de trabajo” dirigida por el empresario
(o sus representantes)17 , y que tiene bastante
protagonismo para el Derecho Laboral. Como es
obvio, este aspecto del fenómeno empresarial
toca al Derecho Mercantil menos directamente,
aunque tiene cierta relevancia a propósito de
la doctrina de los colaboradores y dependien-
tes del empresario (como los factores y depen-
16. URÍA, Derecho..., cit., p. 33 (n. 20). También SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 51-54, de donde he tomado la
estructura fundamental de este apartado.
17. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit. vol. 1, pp. 49-50; FERRI, Manuale…, cit., pp. 38-39.

23
dientes regulados en los arts. 275 y ss. CdC).
En cualquier caso, cuando se predica un térmi-
no de manera analógica, uno de los sentidos es
siempre el principal, y la causa de que, meta-
fóricamente, se refiera a los demás. Hablando
de la empresa, es claro, a mi modo de ver, que
el sentido principal es el dinámico o funcional,
pues la actividad profesional de organización es
la que, por vía de consecuencia, da lugar tan-
to a la formación de la organización objetiva o
fondo empresarial (y también a la comunidad
de trabajo que constituye el aspecto laboral de
la empresa), como a la calificación profesional
de quien la ejerce (el empresario). También por
esa razón procuraré usar el término “empresa”,
sin más cualificación, en ese sentido principal.
7. El empresario en el CdC y en la legislación
mercantil peruana.
¿Es posible aplicar la teoría de la empresa al
sistema positivo peruano, de modo que se pue-
da reconstruir dicho sistema positivo en torno
a la idea central de empresario? Es una tarea
ardua, ya que el CdC peruano, como se ha
visto, pretende seguir una visión aún más ob-
jetivista que el modelo inspirador primigenio, el
Código francés de 1807. Sin embargo, se ha
visto también que la visión objetivista nunca se
ha aplicado a rajatabla en realidad, ni siquiera
en las mismas normas del Código. Por eso no
es un intento desesperado el de interpretar el
Código desde un punto de vista preponderan-
temente profesional, basado en la teoría de la
empresa. La base de este intento se encuen-
tra en las normas de los arts. 1 y 2 del Código:
Artículo 1°.— Son comerciantes a efectos
de este Código:
1) Los que teniendo capacidad legal
para ejercer el comercio se dedican a él
habitualmente.
2) Las compañías mercantiles o in-
dustriales que se constituyeren con arreglo
a este Código.
Artículo 2°.— Los actos de comercio, sean
o no comerciantes los que los ejecuten, y
estén o no especificados en este Código,
se regirán por las disposiciones contenidas
en él; en su defecto, por los usos de co-
mercio observados generalmente en cada
plaza; y a falta de ambas reglas por el de-
recho común.
Serán reputados actos de comercio los
comprendidos en este Código y cuales-
quiera otros de naturaleza análoga.
Para comenzar, se ha de decir que la regla
contenida en el último párrafo del art. 2 es in-
útil para delimitar el Derecho Mercantil, porque
el concepto que expresa es en sí mismo con-
tradictorio, tal como se ha visto más arriba18.
Por otro lado, la descripción del comerciante que
recoge el art. 1° no es homogénea. El inc. 1 co-
mienza haciendo referencia a quienes, teniendo
18. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. 1, p. 18, hablando del Código español, fuente literal de estos artícu-
los del nuestro, dice: “La fórmula, no obstante, resulta de difícil aplicación, porque el Código no ha descendido a caracterizar
las notas objetivas que pueden calificar un acto como «de comercio». Los criterios utilizados son incongruentes y diversos; lo
primero, porque pese a la proclamada indiferencia del autor, el Código recurre frecuentemente a la presencia de un comerciante
para definir un «acto de comercio» (...); lo segundo, porque, además del criterio subjetivo, el Código utiliza otros datos, múltiples
y distintos, para calificar de mercantiles los actos que comprende en su contenido (...). La variedad de estos criterios impide in-
ducir un concepto objetivo de actos de comercio y, en consecuencia, aplicar con exactitud la fórmula analógica del artículo 2°”.

24
capacidad, se dedican efectivamente al comer-
cio de manera habitual. Luego el inc. 2 incluye
a la industria. Finalmente en el cuerpo del Códi-
go se incluyen como actividades “comerciales”
el transporte, la banca, los seguros, etc.19. Esto
descubre que, ya en su origen, la referencia al
comercio no está tomada en sentido estricto,
como la etapa de la actividad económica consis-
tente en trasladar los bienes de una posición no
útil económicamente a una posición económica-
mente útil, lucrándose con el cambio. Se trata en
realidad de una noción amplísima de comercio.
Para explicar esto se debe tener en cuenta, en
primer lugar, que al legislador de 1885/1902 le
faltaban los medios conceptuales para definir
de manera clara lo que quería regular. Se in-
tuye en algunos pasajes del Código el intento
del legislador de trazar el límite de lo comercial
sobre la línea del ánimo de lucro, lo que daría
como resultado que toda persona que realice
su actividad con afán de ganancia sería co-
merciante. Según la mentalidad actual esto no
es cierto, porque la lógica del lucro se ha ex-
tendido a todos los sectores y a casi todas (si
no todas) las personas, en el ejercicio de acti-
vidades económicas. Si se siguiera este cami-
no, se terminaría afirmando que el CdC (y el
Derecho Mercantil) es en realidad el derecho
privado patrimonial común, afirmación que es
19. Cf. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 54.
20. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 54-55. Entre los textos legales posteriores que siguen esta tendencia en el Perú,
están: los Decretos Leyes 20598 (Ley de la Empresa de Propiedad Social) y 21621 (Ley de la Empresa Individual de Responsabi-
lidad Limitada), la Ley 24948 (Ley de la Actividad Empresarial del Estado), la Decisión 292 de la Junta de la Comunidad Andina
(sobre la Empresa Multinacional Andina), el Decreto Ley 26116 (Ley de Reestructuración Empresarial, sustituida por la Ley de
Reestructuración Patrimonial aprobada por Decreto Legislativo 845), el Decreto Ley 26126 (Ley Orgánica de la Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores), toda la moderna legislación reguladora del mercado, etc.
21. Definida, en su cuarta acepción, como la “acción y efecto de dedicarse intensamente a una profesión o trabajo”; REALACADE-
MIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española. 21ª edición. Madrid 1992 (en adelante, DRAE).
22. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 17.
evidentemente falsa. Felizmente el legislador
no se atrevió a expresar con claridad esta idea.
Peroladoctrina,primero,yluegolasleyesmercan-
tiles, han ido dejando de lado el término “comer-
ciante”, aun tomado en el amplísimo sentido que
ledaelCdC,parahablarcadavezmásde“empre-
sa” y de “empresario”20. Una razón de coheren-
cia de la legislación, entonces, obliga también a
identificar al empresario de las leyes mercantiles
modernas con el comerciante del CdC antiguo.
Además, las características que el art. 1° CdC
atribuye expresamente al comerciante son igual-
mente (si no más) apropiadas para describir al
empresario. Así, aparte de la capacidad legal, el
Código habla de dedicación al comercio 21 , es
decir ejercicio estable de una actividad, y de ha-
bitualidad, término que la doctrina ha interpreta-
do unánimemente como sinónimo de profesiona-
lidad. Todo ello da una imagen clara, aunque no
completa, del “comerciante” como empresario.
Por último, el único punto en el que coinciden to-
das las actividades enumeradas o reguladas en
el CdC y otras leyes mercantiles es que, en to-
dos los casos, se trata de algún tipo de actividad
empresarial. El comerciante en sentido estricto,
en realidad, no es sino un tipo de empresario 22 .

25
Todas estas consideraciones podrían pare-
cer meras formas de justificar, argumentando
a partir de las evidentes deficiencias sistemá-
ticas de nuestra legislación, para forzar una
solución determinada, previamente admitida,
a favor de la teoría de la empresa, si no fuera
por la razón definitiva que se ha expresado al
comienzo. El Código utiliza el término comer-
ciante, se ha dicho, en un sentido amplísimo,
es decir, analógico. En otras palabras, desde
su misma concepción, el sistema positivo ha re-
querido de una interpretación que desvelara el
razonamiento o analogía que llevó al legislador
a utilizar, como concepto común fundamental
de la disciplina, a falta de otro más apropia-
do, la noción de comercio o de comerciante.
La razón histórica de esta elección es clara: el
Derecho Mercantil había nacido en la Baja Edad
Media alrededor de quienes se dedicaban al co-
mercio en sentido estricto, circunstancia que in-
cluso le dio nombre a la disciplina. Pero progre-
sivamente se fueron incorporando, en la noción
jurídica de comerciante, personas que ejercían
una amplísima variedad de actividades 23 . Esta
extensión del concepto de comerciante se llevó a
cabo bajo la certidumbre común de una analogía
de fondo, más intuida que razonada, entre todas
las actividades progresivamente incorporadas a
dicha noción, que las hacía susceptibles de ser
reguladas por la misma disciplina fundamental.
La forma más coherente de reconstruir el razo-
namiento analógico del legislador, por no decir
que es la única coherente, es referir la noción
de comerciante al concepto de empresario. La
razón de la analogía es clara: así como la noción
estricta de “comerciante” significa mediador en
la colocación de bienes muebles (el comerciante
compra los bienes a un precio “x” y los reven-
de a un precio “y”, lucrándose con la diferencia
entre ”y” y “x”), el empresario, de un modo más
general, puede decirse que media entre los fac-
tores de la producción y el producto o servicio,
apropiándose igualmente la diferencia entre los
valores de aquéllos y el de éstos 24 . Se trata, en
definitiva, de un caso más en el que se toma a
la parte por el todo, o a la especie por el género.
8. Adquisición de la condición de empresa-
rio.
Todo lo expuesto hasta aquí, por tanto, me lleva a
postularqueelart.1CdCdeberíaleerseaproxima-
damente con el siguiente sentido pleno y actual:
“La ley mercantil rige la organización
de los empresarios, así como su ac-
tividad privada y sus consecuencias.
Son empresarios:
1) quienes se dedican profesionalmen-
te y en nombre propio a organizar los me-
dios materiales y personales necesa-
rios para producir bienes o servicios, o
mediar en su colocación, para un mercado; y
23. Cf. ASCARELLI, Iniciación..., cit., pp. 52-53, 69-71 y 127-129.
24. Como dice SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., t. I, p. 18: “la función de intermediario del comerciante encontraba su
paralelo en la intermediación que realiza todo empresario entre los precios de los llamados factores de producción (capital y trabajo)
y los de sus productos”. La referida tendencia a obtener beneficios, que puede hallarse también en el autor citado, no debe entenderse
en contradicción con la irrelevancia del fin de lucro para apreciar la existencia de una actividad empresarial o mercantil que se afirma
en otras partes, sino como una mera descripción de lo que es más frecuente. De hecho, el propio autor, en otro lugaresdera irrelevante
la cuestión de si existe o no ánimo de lucro para calificar una actividad económica como empresarial.

26
2) todas las personas jurídicas
constituidas en forma mercantil”25 .
De la noción de empresario contenida en el
inc. 1 se puede afirmar que la regla general
para determinar si una persona natural o jurídi-
ca es empresario implica en primer lugar ana-
lizar si cumple con las características de quien
es empresario “por el ejercicio de la empre-
sa”, que pueden resumirse en estas cuatro 26 :
1) La empresa, como actividad del empresa-
rio27 , consiste en la organización de los elemen-
tospersonalesymaterialesquesonelmediopara
la producción, o mediación, de bienes o de ser-
vicios. Esta labor de organización da origen a un
conjunto de relaciones jurídicas de diversa natu-
raleza, y a una cierta unificación de los elementos
en un todo con un valor muchas veces superior
a la suma del valor de sus partes, capaz de ser
considerado un bien, y atribuido al empresario: la
empresa en sentido objetivo o fondo empresarial.
2) Se afirma además, como nota distintiva
del empresario, no sólo la habitualidad de la que
habla el inc. 1 del art. 1 CdC, sino la profesio-
nalidad de la actividad28. De hecho, alude ex-
presamente a la profesionalidad el art. 14 CdC,
cuando establece determinadas prohibiciones
para el ejercicio de la “profesión mercantil”. “Pro-
fesionalidad” quiere decir que no sólo se debe
tratar de una actividad constante, estable, más
o menos permanente (que es lo que significa la
habitualidad, distinguéndola de un mero esfuer-
zo aislado de producción), sino que la actividad
se manifiesta al exterior, se da a conocer y se
25. Es lógico suponer que el Código no define al comerciante (empresario) por alguna razón arbitraria, sino porque se aplicarán sus
normas precisamente a los sujetos así definidos, aunque aparentemente el texto sólo diga expresamente que su campo de regulación
son los actos de comercio (art. 2). Así lo ha interpretado unánimemente la doctrina, aun en las épocas de mayor auge de la teoría
objetivista del Derecho Mercantil, que siempre entendieron que, además de los actos de comercio, se regía por la ley mercantil la
misma condición profesional del comerciante (organización, deberes profesionales, etc.). Por eso completo el sentido del art. 1 CdC
con la indicación expresa de que se rigen por la ley mercantil estos extremos de la condición jurídica del empresario.
26. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t I, pp. 53-55 (aunque el autor incluye el destino al mercado dentro de la profesiona-
lidad de la actividad). MENÉNDEZ, Aurelio (Dir.); Lecciones de Derecho Mercantil, 2ª ed., Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2004,
pp. 42-44 (Lección 2ª, a cargo de Ángel ROJO).
27. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. I, pp. 53-54.
28. GARRIGUES, Joaquín; Tratado de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1947, t. I, vol. 1, p. 348: “La
fórmula legal es poco afortunada, como resultado de una copia incompleta del C. de c. francés. La habitualidad (equivalente a la
assiduitas de la época intermedia) es un término que expresa muy poco (…) y que, además, va ya incluída en el dato de la dedica-
ción al comercio (…). Sólo es comerciante el que hace del comercio su profesión, adquiriendo, además, derechos y obligaciones
personalmente dentro de esa profesión. La profesión tiene en común con la habitualidad la repetición de actos. Mas el concepto de
profesión se compone, además, de otros tres elementos: una explotación conforme a plan, un propósito de que el lucro constituya
medio de vida (principal o único) y una exteriorización”. Igualmente: SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. I, 54-55 (con
énfasis especial en la “manifestación exterior”). MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., p. 42-43 aclara, además, que una persona
puede tener varias profesiones, y que la profesión no tiene por qué ser única y exclusiva, y ni siquiera la actividad principal. En
contra, LANGLE, Emilio; Manual de Derecho Mercantil Español, Bosch, Barcelona, 1950, t. I, p. 309, admitiendo que “la profe-
sión (…) supone el hábito, pero no al contrario”, concluye sin embargo que “en España puede una persona ostentar la cualidad de
comerciante sin que sea ese su medio de vida”, o sea, sin ser profesional. Nótese, sin embargo, que la discrepancia gira en torno a
si la “profesión” constituye o no “el medio de vida principal” del profesional, idea que paulatinamente se ha ido dejando de lado, lo
mismo que la noción de que se requeriría un “ánimo de lucro” o de “especulación” para poder hablar de “comercio”.

27
ejerce públicamente (que es lo que significa la
expresión “hacer profesión” de una actividad29
). Implica de por sí, además, la idea de “orga-
nización“ o “racionalidad”, esto es, conformidad
a un plan y al principio de economicidad, que
es lo primero que caracteriza a la “empresa”.
La Corte Suprema, en su sentencia del 3 de
abril de 197330, ha confirmado, en mi opinión,
esta interpretación del concepto de habituali-
dad del art. 1 CdC, cuando establece que ella
implica la realización de los “actos de comer-
cio” como una fuente permanente de recursos.
En relación con esto, se ha dicho frecuentemen-
te que la profesionalidad implica ánimo lucrativo,
porque toda persona que hace profesión de una
actividad la ejerce con el deseo de ganar con
ella, al menos, lo necesario para mantenerse y
poder mantener una familia con el mayor gra-
do de bienestar que sea posible. Pero aunque
esto sea lo más común en una economía de
mercado fuertemente marcada por el consumo,
no es imprescindible que así ocurra, sobre todo
teniendo en cuenta que no sólo las personas na-
turales pueden ser empresarios, sino también,
y es hoy en día lo más común, las jurídicas. Por
consiguiente el ánimo de lucro no debe conside-
rarse como una nota conceptual necesaria del
empresario, aunque sin duda es lo más común.
3) Nótese que he añadido una característica
no mencionada en el CdC, que es el ejercicio
en nombre propio. Que la actividad sea ejercida
en nombre propio se ha considerado tradicio-
nalmente esencial a la noción de comerciante,
incluso antes de que se formulara la teoría de la
empresa, porque es sólo el titular de la empre-
sa el que atrae las consecuencias jurídicas de
las relaciones en las que interviene como sujeto.
Los administradores de una sociedad, los cola-
boradores de un empresario, el representante
legal de un incapaz empresario, ejercitan la ac-
tividad económica en que consiste la empresa,
pero lo hacen en nombre de otro, y por eso no
adquieren personalmente la condición de em-
presario31. Sin embargo, la necesidad de que la
actividad se ejerza en nombre propio se deduce
claramente del art. 5 del mismo texto. En efecto,
si los que no tienen “capacidad legal para ejer-
cer el comercio” (es decir, los menores e incapa-
ces) lo pueden “continuar por medio de sus tu-
tores” (el Código olvida a los curadores, pero es
evidente que también quedan comprendidos; de
hecho, a continuación se refiere a ambos con el
término “los guardadores”), es evidente que, en
tanto así lo hagan, serán considerados comer-
ciantes. Pero “continuar por medio de sus tuto-
res” la empresa no significa sino que la actividad
se realiza “en su nombre”. Así pues, es titular de
la actividad aquella persona en cuyo nombre se
lleva a cabo, y no quien materialmente la realiza.
4) El destino del resultado al mercado impli-
ca el empresario cumple la función de producir
bienes y servicios para el mercado, esto es, para
terceros, de modo que el que produce para sí
mismo, para el autoconsumo, no puede ser con-
siderado empresario32. Esta característica se
29. Lo cual conecta directamente con la nota de “destino al mercado”, de la que trataré en seguida.
30. ES del 3 de abril de 1973, (1973) Boletín Judicial 8-10, p. 345; cit. por MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 100 (n.
60).
31. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. I, p. 55. En el mismo sentido, MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA
ALBERTI, Ulises, y MONTOYAALBERTI, Hernando; Derecho Comercial, 11ª ed., Grijley, Lima, 2004, t. I, p. 94 (n. 52).
32. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. I, pp. 54-55.

28
relaciona íntimamente con la profesionalidad del
empresario, como puede deducirse fácilmente
de la noción que de ella he dado líneas arriba.
Obsérvese que las cuatro notas caracerísticas
que acabo de desarrollar califican como “empre-
sario”, en cuanto implican efectivo ejercicio de
la empresa, a cualquier persona, de cualquier
tipo: individual o colectiva; natural o jurídica,
y, en este último caso, sea cual sea su forma
externa de constitución. En ese sentido, la enu-
meración en que se desarrolla la definición de
empresario con la que, parafraseando el art. 1
CdC, comencé ese apartado, no consta de dos
elementos homogéneos o que estén en el mis-
mo plano. El inc. 2 de la definición se refiere,
por el contrario, a un universo limitado y finito
de posibles sujetos, todos ellos personas jurídi-
cas, que por razones estrictamente formales y
externas reciben ipso iure la calificación o status
jurídico de empresarios, independientemente
de la actividad o actividades que realicen o se
propongan realizar33, lo que explica su nombre
de “empresarios por la forma”. Cabría definir la
idea de “empresario por la forma” como “aquella
persona jurídica que, con la finalidad de proteger
la confianza de los terceros en la apariencia de
empresario que trae consigo su forma de organi-
zación, es calificada como empresario no en vir-
tud del ejercicio autónomo de la actividad de em-
presa, sino del mero hecho de existir como tal”.
Como he propuesto más arriba, el inc.
2 del art. 1 CdC debería leerse, en mi
opinión, en los siguientes términos:
“Son empresarios (…) todas las personas
jurídicas constituidas en forma mercantil”.
Hablar de personas jurídicas mercantiles supo-
ne un contraste de éstas con las “no mercan-
tiles”. La distinción tiene que ver con los fines,
en cuanto “causalizados”, por así decir, en el
propio tipo legal de la persona jurídica en cues-
tión: son mercantiles las personas jurídicas que
se constituyen, en las formas previstas por la
legislación mercantil, precisamente para llevar
a cabo una empresa. Las otras personas jurí-
dicas pueden realizar actividad empresarial,
pero no es ni su único ni su principal fin. Las
principales (hay algunas otras) personas jurídi-
cas mercantiles en nuestro ordenamiento son:
1) En primer lugar, y obviamente, las “com-
pañías” o sociedades mercantiles (o industria-
les) a que se refiere el texto original de la nor-
ma que vengo comentando. En la actualidad
las sociedades están reguladas —todas ellas:
civiles y mercantiles— en la Ley General de So-
ciedades. Lógicamente, las sociedades serán
objeto de un examen más detallado en la última
parte de este material y en las siguientes sesio-
nes de este bloque de temas del Diplomado.
Pero hoy en día las sociedades mercantiles no
son las únicas alternativas de persona jurídica
constitutivamente destinada a acometer la em-
presa, esto es, de persona jurídica “mercantil”.
2) Además está la mayor parte de las socie-
dades cooperativas (no las de usuarios, que no
necesariamente ejercitan la empresa, puesto
que en principio no destinan el producto de su
actividad al mercado, sino a los miembros de la
agrupación, como dispone el art. 7.1.2 LCoop)
34, que si bien se sujetan a un régimen especial
33. MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., p. 48.
34. Cfr. sin embargo la aplicación supletoria de la legislación sobre sociedades mercantiles a todas las cooperativas primarias y
centrales cooperativas, por disposición del inc. 1 del art. 116 LCoop.

29
y propio, parece que pueden todavía calificar-
se como “sociedades” (de hecho la LCoop, es-
pecialmente a partir de su art. 16, habla cons-
tantemente de los “socios” de la cooperativa).
3) Luego está la Empresa de Propiedad
Social, que es una forma de persona jurídica,
“mercantil” en el sentido de que está cons-
titutivamente destinada a ejercer la emrpe-
sa35, pero que, si acaso es asociativa36, di-
fícilmente merece el nombre de “sociedad”.
4) Y, por último, la empresa individual
de responsabilidad limitada, entidad de-
finitivamente no asociativa (por algo es
“individual”), y cuyo carácter mercan-
til reconoce expresamente el art. 8 LEIRL.
Es importante insistir en la idea de que la perso-
na jurídica, como sujeto de derecho que es, no
debe ser confundido con la empresa, que es una
actividad o una cosa (más exactamente, una uni-
versalidad de bienes), sino que debe ser siempre
considerada como empresario o titular de la em-
presa.Yesto,aunquelaúnicarazóndelaexisten-
cia de la mayoría de las personas jurídicas, que
son justamente las personas jurídicas mercanti-
les, sea precisamente la empresa. Por eso la li-
quidación de la empresa, en tales casos, acarrea
también la extinción de la persona jurídica. Pero
aún así se debe distinguir un concepto del otro.
De todos modos, y de manera en cierta for-
ma paralela al concepto de “empresario por
la forma”, el art. 3 CdC enuncia una presun-
ción de ejercicio de la empresa, que exime
de mayor investigación para calificar como
empresarios a quienes realicen ciertos ac-
tos de publicidad, salvo prueba en contrario:
“Artículo 3.— Existirá la presunción legal del
ejercicio habitual del comercio, desde que
la persona que se proponga ejercerlo anun-
ciare por circulares, periódicos, carteles, ró-
tulos expuestos al público, o de otro modo
cualquiera, un establecimiento que ten-
ga por objeto alguna operación mercantil”.
Como ya he expuesto, se debe leer ejercicio
profesional de la empresa en lugar de ejercicio
habitual del comercio. Asimismo, se ha de tener
en cuenta que la lista de medios de publicidad
que recoge el artículo es meramente enunciati-
va, como se deduce de la expresión “o de otro
modo cualquiera”. Particularmente esta expre-
sión permitiría incluir entre las presunciones de
ejercicio de la empresa la derivada de la ins-
cripción de la persona en el Registro Mercantil,
que se llama registro público precisamente por
tratarse de una institución administrativa con fi-
nes de publicidad para ciertos efectos jurídicos.
Lagrandiferenciaentreelempresariomeramente
presunto y el empresario por la forma es que éste
“se presume” (si se quiere hablar así: en realidad
tal ejercicio es un hecho en sí mismo irrelevante
para la atribución de la consecuencia) que ejer-
ce la empresa con presunción iuris et de iure, de
modo irrefutable, mientras que la presunción del
art. 3 CdC es iuris tantum, y por lo tanto refutable
35. Según el Considerando 9º LEPS el ámbito jurídico propio al que pertenecería esta forma empresarial sería el “Derecho Social”
(sea lo que sea lo que eso quiere decir): “Que este Sector por su naturaleza y motivación es diferenciable de los Sectores Público y
Privado requiriendo una legislación especial que constituya el Derecho Social”.
36. Cfr. el Considerandos 6º y 7º LEPS: “Que las formas asociativas de Propiedad Social de los medios de producción aseguran
la solidaridad del hombre…” y “Que es necesario que tales formas de asociación se estructuren y articulen de modo que constitu-
yan…” (los énfasis son añadidos).

30
mediante una adecuada prueba en contrario37.
9. Pérdida de la condición de empresario.
La actividad empresarial se realiza normalmente
por tiempo indefinido, pero quien la ejercita pue-
de, evidentemente, cesar en esa actividad y per-
der la condición de empresario. Sin embargo, la
imputación de la actividad empresarial a su titu-
lar exige liquidar las relaciones jurídicas que han
surgido en el ejercicio de ella. Esto requiere, por
un lado, que haya certeza sobre el momento en
el que el empresario pierde esa condición y, por
otro lado, que la liquidación del negocio se pro-
duzca de forma satisfactoria para los acreedo-
res. Estos aspectos son regulados con cuidado
por las leyes fiscales y laborales, pero no tanto
por las mercantiles, salvo en caso de insolvencia.
Pero el momento en que la empresa cesa no es
pura y simplemente cuando el empresario deja de
hacer nuevas operaciones encuadradas en ella,
sino cuando termina la liquidación de su negocio,
con el pago de sus acreedores mercantiles. Este
cesepuedeproducirsetambiéndeformamássim-
ple cuando pierde la condición de empresario en
el acto de transferir su negocio a otro empresario.
Las causas del cese, si se trata de personas na-
turales, son:
1) Fallecimiento del empresario.
2) Quiebra o liquidación extrajudicial, que
siempre supone la previa liquidación del ne-
gocio, sin perjuicio de que, si el Juez de la
quiebra no lo declara incapaz, la persona
pueda emprender un nuevo negocio y vol-
ver a adquirir la condición de empresario.
3) Cese voluntario del empresario, por li-
quidación o transferencia de su negocio.
Si se trata de personas jurídicas:
1) Por disolución y liquidación de la persona
jurídica, que culmina con su extinción, con efecto
desde que se inscriba en el Registro. Tratándo-
se de personas jurídicas mercantiles, ésta es la
única forma en que puede perder la condición de
empresario. El proceso de liquidación se puede
llevar a cabo en un marco concursal o fuera de él.
2) Por cese voluntario, previa liquidación del
negocio (no de la persona jurídica), tratándose
de personas jurídicas no mercantiles, sin que ne-
cesariamente se extinga la personalidad jurídica.
10. Efectos de la calificación como empresa-
rio y el estatuto del empresario.
Es importante la calificación de una persona
como empresario por tres razones, que pueden
reducirse a una fundamental38: calificar a alguien
como empresario significa inmediatamente decir
37. ¿Bastaría realmente que el “empresario presunto” pruebe de cualquier manera que en verdad no ejercía la empresa para que
pudiera eludir las consecuencias derivadas de la regulación mercantil (se entiende, las desfavorables para él y favorables para la otra
parte) de los actos a propósito de los cuales dio a entender que era empresario? Opino que dependerá de las circunstancias del caso
concreto, y de si la realidad (que no ejerce la empresa) enmascarada por los actos del “empresario presunto” (que más bien es un no
empresario) fue o debió ser conocida por la otra parte. Esto nos lleva a plantear el caso del “empresario aparente”, que además del
supuesto de “empresario presunto” a que me acabo de referir comprende la problemática de la —por llamarla de algún modo— “si-
mulación relativa” del ejercicio de la empresa: cuando ésta se ejerce realmente, pero quien aparece como empresario (actuando en
nombre propio) lo hace en realidad (como testaferro u hombre de paja) por cuenta y bajo las órdenes de un “empresario oculto”.
38. Con sistemática en parte diferente, véase SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. I, pp. 52-53. También MONTOYA, De-
recho Comercial, cit, t. I, pp. 93-94 (n. 52), resalta la importancia que tiene la calificación como empresario en los sistemas, como
el nuestro, en los que existe una legislación mercantil especial.

31
que los derechos y deberes de dicha persona en
el ejercicio de su actividad económica profesional
se determinan conforme al Derecho Mercantil.
Este hecho se produce, analíticamen-
te, respecto de tres grandes áreas:
1) Sometimiento al estatuto del empre-
sario, del cual trata esta Parte del curso.
2) Régimen mercantil de sus ac-
tos jurídicos y obligaciones.
3) En situaciones concursales, la apli-
cación de ciertas reglas especiales, no apli-
cables a quienes no ejercen la empresa.
Por otro lado, la explotación habitual y pro-
fesional de una empresa produce, no como
consecuencia jurídica, sino fáctica, la crea-
ción de esa empresa u organización en senti-
do objetivo, ese conjunto de estructuras es-
tables con carácter y valor patrimonial que
más arriba he denominado fondo empresarial.
Así pues, el empresario está sometido, por
el hecho de serlo, a un régimen jurídico espe-
cial, distinto del de las demás personas. De
fundamento económico (el desarrollo profe-
sional de la actividad de empresa), dicha es-
pecialidad se manifiesta jurídicamente como
un status o estatuto particular, integrado de
derechos y obligaciones peculiares que lo dis-
tinguen del resto de sujetos de derecho. Tal
estatuto especial se justifica fundamentalmen-
te sobre la base consideraciones como que39:
1) el empresario realiza su activi-
dad económica profesional en masa;
2) para una adecuada explotación de di-
cha actividad, suele tener que recurrir, también
en masa, al crédito y a la confianza ajenos;
3) ytodaesamasadetercerosqueserelacio-
nan con el empresario y le dan crédito podría ver-
se seriamente afectada por el resultado adverso
de la explotación, lo cual justifica las especiales
cautelas y mecanismos de protección jurídicos
queelordenamientoarbitraafavordelaempresa.
Ese estatuto del empresario, que tal
como lo entiendo, consta más o me-
nos de las siguientes materias40 :
1) La noción de empresario y su per-
sonalidad; las clases de empresarios.
2) Elrégimendelaadquisiciónypérdidadela
condición de empresario, tanto por las personas
naturales como por las personas jurídicas: requi-
sitos generales, capacidad e incompatibilidades.
3) Los colaboradores del empresa-
rio (que no se aborda en este material).
4) Los deberes profesionales del empre-
sario, sean de tipo formal (contabilidad y re-
gistro), o más de fondo, como procedentes
del marco normativo general del mercado en
el que desenvuelven su actividad (libertad de
acceso al mercado, libre competencia, com-
petencia desleal, y protección al consumidor).
39. BROSETA PONT, Manuel, y MARTÍNEZ SANZ, Fernando; Manual de Derecho Mercantil; 13ª ed., Tecnos, Madrid, 2006, vol.
I, pp. 104-105.
40. Recojo, a grandes rasgos, los temas que SÁNCHEZ CALERO trata en la Segunda Parte (Régimen de la Empresa: capítulos IV al
XIII) de sus Instituciones de Derecho Mercantil, cit., aunque ni él ni la doctrina en general los unifican bajo el epígrafe de “Estatuto
del Empresario”. Esta denominación suele darse más bien al tratamiento de los puntos 1 a 4 de la enumeración del texto. Los otros
temas (Derecho de la competencia) tienen diversos niveles de autonomía en los distintos autores. Semejante a la que expongo en el
texto es la idea del estatuto del empresario que recoge BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto; Apuntes de Derecho Mercan-
til, 4ª ed. rev. y puesta al día, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pp. 183-184.

32
Gran parte de estos temas están ya sumaria-
mente tratados o se abordarán brevemente
en los apartados siguientes de este material.
Creo conveniente aún mencionar brevemen-
te lo relativo a la influencia de la nacionali-
dad en el ejercicio de la empresa, las incom-
patibilidades legales reguladas en el CdC y
los deberes profesionales del empresario.
En cuanto a la nacionalidad del empresario, el
artículo 15 CdC permite amplia libertad de em-
presa a los extranjeros y a las compañías cons-
tituidas en el extranjero. En resumen, podemos
decir que los extranjeros y los nacionales gozan
de igualdad de trato para el ejercicio de todas
las actividades económicas, incluida la empre-
sa, según la Constitución y las leyes que la de-
sarrollan. Pero la propia Constitución admite
que se introduzcan limitaciones temporales en
respuesta a medidas proteccionistas de otros
países. Asimismo, permite introducir algunas
restricciones, también temporales, a la adqui-
sición, posesión, explotación y transferencia
de determinados bienes por razones de segu-
ridad nacional, aunque estas últimas restriccio-
nes pueden afectar también a los nacionales.
Por su parte, la inhabilitación de algunas perso-
nas para ejercer la empresa, está prevista en los
arts. 13 y 14 CdC. Propiamente se trata de una
prohibiciones de ejercicio de una actividad, que
como tal no acarrea la sanción de nulidad de los
actos celebrados en dicho ejercicio, salvo que la
ley disponga otra cosa para cada acto en parti-
cular. El art. 13 CdC contempla dos casos espe-
cíficos de prohibición absoluta del ejercicio de la
empresa: la del sentenciado a pena de interdic-
ción civil (inc. 1) y la del quebrado no rehabilita-
do (inc. 2; y el inc. 3 añade la clásica referencia a
los demás casos de inhabilitación que establez-
ca la ley). En ambos casos, la legislación pos-
terior ha variado significativamente el alcance
de la prohibición, puesto que la derivada de una
sentencia penal debe especificar si la inhabilita-
ción se refiere al ejercicio de la empresa u otras
actividades (ya no es absoluta y automática: inc.
4 del art. 36 CP), y la del quebrado se rige por
lo dispuesto en el art. 100 LGSC. El art. 14 reco-
ge los casos de prohibición relativa del ejercicio
de la empresa a varios funcionarios y servido-
res públicos, en relación al ámbito territorial en
el cual tienen autoridad. La sanción para estos
casos se recoge más bien en las disposiciones
administrativas de tipo disciplinario. El Código
se refiere también a los corredores de comercio
y agentes de cambio, que son un tipo de empre-
sarios, a quienes se prohíbe el ejercicio de cual-
quier otro ramo empresarial. Como se trata de
empresarios que requieren licencia, la sanción
por el incumplimiento será la suspensión o can-
celación de ella, según las normas pertinentes.
Además, todos los que están inhabilitados que-
dan por eso mismo impedidos de ejercer car-
gos de administración en las personas jurídicas.
Finalmente, los principales deberes pro-
fesionales del empresario son cuatro:
1) El deber de registro obliga al empresa-
rio a publicar hechos de importancia sobre su
empresa a través del Registro Público. El re-
gistro otorga publicidad material, por la que
lo inscrito es oponible a todos como si real-
mente lo conocieran, mientras que lo no ins-
crito no perjudica la buena fe de los terceros.
2) El deber de documentación obliga a los
empresarios a registrar privadamente los datos
más importantes de todas sus actividades em-
presariales, especialmente la contabilidad de to-
das sus operaciones económicas. Su objeto es
procurar que dichos documentos reflejen lo más

33
exactamente posible la vida económica de la em-
presa y su situación en cualquier momento dado.
3) El deber de competencia prohíbe al em-
presario: el abuso de la posición de dominio de la
que por cualquier causa pudiera gozar en el mer-
cado, las prácticas restrictivas de la competencia
concertadas con otros competidores, y, en gene-
ral, concurrir en el mercado recurriendo a medios
reñidos con la buena fe, sea en perjuicio de los
competidores, de los consumidores o del orden
público económico (competencia desleal: actos
de engaño, confusión, imitación servil, denigra-
ción, etc.). El incumplimiento del deber de compe-
tir, especialmente en las dos primeras manifesta-
ciones, da lugar a algunas de las sanciones más
graves que pueden imponerse a un empresario.
4) Por último, el deber de respeto al con-
sumidor protege los derechos de éste, copro-
tagonista y destinatario del tráfico empresarial.
Los principales derechos del consumidor ante
el empresario son los de información, libre elec-
ción, adecuada protección contra los productos
y servicios defectuosos o peligrosos (o derecho
a la seguridad) y audiencia individual y colectiva.
III. OBLIGACIONES, ACTO DE COMERCIO Y
CONTRATO MERCANTIL EN GENERAL
11. El Derecho Mercantil y las obligaciones.
Resulta indiscutible que una parte muy sustan-
cial del Derecho Mercantil se ocupa de normas
e instituciones propias del Derecho de obligacio-
nes y contratos41. Al mismo tiempo, es imposi-
ble soslayar que el núcleo y el sistema del De-
recho Mercantil de obligaciones es exactamente
el mismo que el correspondiente Derecho Civil,
en su función, nunca mejor dicho, de “Derecho
privado común”42 . Sobre esa urdiembre común,
el Derecho Mercantil aporta apenas unas pocas
reglas concretas especiales, que además tam-
poco suelen apartarse radicalmente de lo pre-
visto en el CC. No obstante, además de la re-
gulación especial y en detalle de determinados
contratos mercantiles típicos, nuestro ordena-
miento conserva aún vigentes algunas normas
generales sobre las obligaciones y los contra-
tos calificables como “comerciales” o “mercan-
tiles”. Tales normas, como diría el poeta, pue-
de que sean pocas, pero son, y se encuentran
fundamentalmente en los arts. 50 a 63 CdC43 .
Ahora bien, los derechos de crédito (aspecto
activo de las obligaciones), como por lo demás
ocurre con todos los derechos, surgen, se ex-
tinguen o modifican como consecuencia de dis-
tintos sucesos que actúan como sus “causas”.
Hablando concretamente de los derechos posi-
tivos, lo que propiamente prevén y regulan las
distintas leyes son dichos eventos, y no la atri-
bución directa de los derechos, pues la ley es
una norma general, y los derechos siempre son
singulares. Estas “causas” son los distintos he-
chos jurídicos: los hechos naturales y los actos
humanos; dentro de éstos últimos, los actos ilí-
citos y los lícitos; y entre éstos, por fin, los actos
jurídicos en sentido estricto y los negocios jurí-
dicos. Como se sabe, los contratos conforman
la categoría más importante, en la teoría y en
41.Cfr. GARCÍA-PITA Y LASTRES, José Luis; Derecho Mercantil de Obligaciones. Parte General, Marcial Pons, Madrid – Bar-
celona, 2003, p. 25
42. Cfr. GARCÍA-PITA, Derecho Mercantil…, cit., pp. 44-45.
43. Me he ocupado de los temas a que me refiero en este apartado y en el siguiente en “El Código Civil y los contratos mercantiles”,
en 1 Ita Ius Esto (2008), pp. 191-199 (disponible en formato electrónico en www.itaiusesto.com).

34
la práctica, de los negocios jurídicos, que a su
vez son la fuente más importante de obligacio-
nes y otras relaciones jurídicas patrimoniales
privadas. Es por ello por lo que muchas veces,
cuando se habla de “Derecho de contratos mer-
cantiles”, en realidad lo que se quiere decir es
algo semejante a “Derecho de obligaciones (y
demás relaciones jurídicas patrimoniales) mer-
cantiles”; y viceversa: la expresión “Derecho
de obligaciones mercantiles” usualmente com-
prende también la disciplina de los contratos
(y demás fuentes de obligaciones) mercantiles.
Una conclusión a la que llevan las reflexiones
que preceden es que, con cualquiera de las
dos expresiones, “obligaciones mercantiles” y
“contratos mercantiles”, nos estamos refirien-
do en realidad a dos grupos de fenómenos ju-
rídicos íntimamente relacionados, pero que
conceptualmente pueden y deben distinguirse:
1) elproblemadelnacimientoyconfiguración
delasobligacionespropiamentedichas,ydelasde-
másrelacionesjurídicasmercantiles,porunlado;y
2) elproblemadesusfuentes,yenespecialde
las reglas de celebración, validez e interpretación
de los contratos mercantiles propiamente dichos.
Ahora bien, hay quienes ponen en duda la per-
tinencia propiamente jurídica de las categorías
antes mencionadas, en la medida en que supo-
nen efectuada, al menos en el campo de las obli-
gaciones y contratos, una “unificación” del De-
recho privado bajo un solo conjunto de reglas.
Conviene, pues, dilucidar esta cuestión, antes de
entrar en el examen de las especialidades que
presenta el Derecho Mercantil en el ámbito del
régimen general de las obligaciones y contratos.
12. El CC y el régimen general de los contra-
tos mercantiles: planteamiento.
La mayor parte de la doctrina peruana hace
suya, con ciertos matices, la idea de que el art.
1353 CC habría derogado, si no todas, muchas
de las disposiciones mercantiles de alcance ge-
neral contenidas en los arts. 50 a 63 CdC. La
cuestión inmediata que trataré de resolver es,
entonces, la de si en efecto se ha producido o
no, y en qué medida, tal derogación del régi-
men general de obligaciones y contratos mer-
cantiles originalmente contenida en el CdC.
El art. 1353 CC dispone:
“Todos los contratos de derecho privado, in-
clusive los innominados, quedan sometidos a
las reglas generales contenidas en esta sec-
ción, salvo en cuanto resulten incompatibles
con las reglas particulares de cada contrato”.
Y comenta DE LA PUENTE:
“Dado que el Derecho comercial es una
rama del Derecho privado, y refiriéndose el
artículo 1353 del Código civil a los contra-
tos de Derecho privado en general, sin pre-
ver excepción alguna respecto a la natura-
leza de éstos, pienso que se ha producido
una derogación tácita de la Sección Cuar-
ta del Libro I del Código de comercio”44 .
En efecto, algunas expresiones del art. 1353
CC, como la referencia a “todos los contratos de
derecho privado” y “salvo en cuanto resulten in-
44. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código
Civil, Palestra, Lima, 2003, t. I, p. 174. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El contrato en general. Comentarios a la Sección
Primera del Libro VII del Código Civil, Palestra, Lima, 2003, t. I, p. 174.

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