Administración Pública y Derecho Administrativo

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MODULO 1
ADMINISTRACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO
I.- INTRODUCCIÓN.
1.- Planteamiento General:
El Derecho Administrativo se ve reflejado en:
- Servicios Públicos.
- Intendencia(Regional) -Gobierno y
Administración.
- Gobernación (Provincial) - Desconcentrada.
- Municipalidad (Comunal) Sólo Adm.,
descentralizada.
- Ley de Bases de la Administración del Estado.
- Estatuto Administrativo.
- Contraloría General de la República (controla la
legalidad de los actos de la Administración pública)
El estado se encuentra dividido en tres poderes que son:
- Legislativo.
- Judicial.
- Ejecutivo, el cual realiza la Función Administrativa y
por
lo mismo aquí encontramos al Derecho
Administrativo.
Francia es la cuna del Derecho Administrativo y España es el que más la ha
desarrollado, pero esto no quiere decir que sea el mejor.
2.- Características de la regulación jurídica de la Administración
Pública:
En la totalidad de los estados modernos existe un conjunto de
organizaciones que se encuentran bajo la dependencia directa del gobierno o del
poder ejecutivo a los cuales les encomienda la realización de la mayor parte de las
tareas estatales y que normalmente se les conoce con el nombre de
Administración Pública. Estas organizaciones actúan bajo un conjunto de
normas y principios que los rigen, los cuales en su conjunto forman el Derecho
Administrativo.
El Derecho Administrativo se CARACTERIZA por poseer 4 rasgos
fundamentales:
1° La complejidad o volumen de estas organizaciones: Se puede decir
que es la mayor y más compleja organización que existe en los estados
contemporáneos.

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2° Esta complejidad proviene de la gran cantidad d tareas que
desarrolla la administración pública: Resulta muy difícil clasificar y enumerar
la gran cantidad de tarea que realiza la administración.
(¿Dónde vemos a la Administración Actuando? RESPUESTA: Carabineros, por
ejemplo: dirigiendo el tránsito; Municipalidad, por ejemplo: Pago de patentes;
Servicio de Salud Pública e incluso privada, porque aún estos están regidos por la
superintendencia de salud, servicio de salud)
Sin embargo, podemos señalar que la actividad de la Administración
moderna se preocupa, a muy grandes rasgos, de 2 aspectos fundamentales:
a) De lograr el correcto funcionamiento de la sociedad y su economía.
b) De proporcionar el bienestar, en todas sus formas, a los individuos.
3° La complejidad de estas organizaciones la convierte en un instrumento
de dominación dotado de extraordinario poder.
4° Esta concentración de poder ha determinado que la administración
pública se rija por un régimen jurídico especial, ello porque el poder se
expresa en su capacidad unilateral y autoritaria para determinar su conducta de
los particulares, lo que constituye una excepción al normal desenvolvimiento de las
relaciones entre los particulares.
3.- El Derecho Administrativo en la actualidad:
3.1. Elementos Clásicos:
Resulta especialmente difícil definir y delimitar el concepto de Derecho
Administrativo, para eso el PROFESOR SANTA MARÍA PASTOR ha señalado 2
rasgos fundamentales que lo caracterizan y que podríamos circunscribir dentro de
los elementos clásicos del Derecho Administrativo.
1° Existencia de un Derecho Estatutal: Este elemento hace referencia a
que el derecho continental europeo se ha establecido a través de un conjunto de
normas jurídicas que regulan la organización y las relaciones de una clases
especial de sujetos jurídicos que se conocen con el nombre de administración
pública. Se trata por tanto de un régimen especial y diverso a las que rigen a las
demás personas en sociedad.
2° Existencia de un ordenamiento especial privilegiado: La
administración pública está constituida por organizaciones del estado que en su
condición de poder público ejercen una serie de potestades excesivas, autoritarias
e inusuales en el derecho privado, pero por otro lado el estado ser encuentra
limitado por un conjunto de regulaciones que tampoco se encuentran en el
derecho privado.
Entonces, si bien el estado tiene un excesivo poder, por un lado, también
tiene por otro lado una excesiva limitación.
¿Cuál es el objeto de esta extraordinaria limitación? RESPUESTA:
Evitar la arbitrariedad. Nos encontramos con un derecho especial, cuyo núcleo está
integrado por poderes y trabas singulares (privilegios en más y privilegios en
menos)

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PODERES Y PRIVILEGIOS:
1° Potestad para dictar normas jurídicas.
2° Tiene una potestad de autotutela, realiza o emite declaraciones que crea,
modifica o extingue derechos y obligaciones y a demás las ejecuta. Estos se
llaman Actos Administrativos.
3° Potestad de sancionar a los particulares que infringen actos
administrativos.
4° Puede disponer de la fuerza pública. Posee privilegios para la protección
de bienes y derechos, Ejemplo: Inembargabilidad, Imprescriptibilidad, Garantías,
etc.
LÍMITES A LA ADMINISTRACIÓN:
1° La aplicación del principio de legalidad de una manera mucho más
intensa que respecto de los particulares.
2° La actuación de la administración se sujeta a trámites y procedimientos
formales y rigurosos establecidos en la propia ley.
3° Su actuación está sujeta a diversos tipos de controles, entre ellos
jurisdiccionales.
4° Esta sujeta a un régimen de responsabilidad mucho más riguroso que el
de privados.
5° Existe un conjunto de prohibiciones para la defensa del patrimonio.
3.2. Nuevas Tendencias:
Después de analizar los rasgos fundamentales del Derecho Administrativo
tradicional, es necesario conocer cuáles son las tendencias actuales que provienen,
fundamentalmente, del Derecho Español, y entre nosotros, nosotros a través de la
dictación de la CPR 1980 y son:
a) Rompimiento del régimen estatutario: Hay una tendencia a la
existencia de una régimen común para toda la administración, el cual, incluso, se
extiende a los particulares que desarrollan cierto tipo de actividades.
b) El desarrollo de actividades administrativas en el marco del
derecho privado: Con esto se revierte la tendencia a la publicación que se venía
produciendo con la generalizada intervención del estado en la economía; sin
embargo, los mecanismos del Derecho Administrativo han sido insuficientes para
la gestión de las tareas económicas y empresariales.
¿Cuál es la limitación del estado para actuar como empresa?
RESPUESTA: Art. 19, N° 21, CPR: requiere de una LQC, y su actuación estará
sometida a una ley común. Por ello es que las empresas del estado han
comenzado a regir su actuación según la ley común que rige a los particulares.
II. ADMINISTRACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO.
1.- Concepto de Administración:
RAE: Administrar significa cuidar, gobernar, regir, suministrar.

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La palabra ADMINISTRAR proviene del Latín “Ed manus traere” que significa
traer a la mano un asunto, expresión que tiene por objeto indicar que una
determinada persona estaba encargada de organizar, manejar determinados
asuntos que le eran encomendado todo ello con el asunto de lograr un
determinado fin.
Por lo tanto, la administración se refiere al logro de determinados asuntos, y
en el caso de la administración pública se refiere a una gestión subordinada.
¿Por qué se llama administración pública? RESPUESTA: Porque hay una
relación respecto de uno que se llama mandante respecto de otro que se llama
mandatario.
2.- Las Funciones del Estado:
2.1. Funciones Legislativa, Judicial y Ejecutiva:
Montesquieau desarrolló el concepto de “separación de los poderes”,
se considera que su obra fue un libro fundamental para su época, pues permitió
disgregar el poder en diversos órganos en su estado, lo que permitió el nacimiento
de las actuales organizaciones administrativas. Hoy por hoy, dicha teoría es
criticada, el fundamento que motivó a este autor en desarrollar tal teoría es la
siguiente: “La opresión se evita dividiendo el poder”.
La critica que se le hace a la separación de los poderes es pe se trata de
una separación ficticia y por ello hoy se habla de “Separación de las
funciones”.
Con relación a la administración pública no se debe entender como poder
del estado, sino más bien como una función del estado, llamándose Función
Administrativa. Esto porque hablar de separación de poderes evoca la idea de
que existen diversos poderes al interior del estado, lo cual no es así, ya que en el
estado existe un poder único que le permite autodeterminarse y regirse
autónomamente sin la intervención de otros estados, este poder se conoce con el
nombre de Soberanía.
La soberanía reside en el pueblo y es a través de este poder de la soberanía
que le encomendamos a estos órganos que nos guíe.
En cuanto a las funciones que desarrolla el estado y que comprende
los ámbitos de actividad que se despliega, podremos encontrar las
funciones clásicas que son: la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Sin embargo,
hay autores actuales que distinguen más funciones al interior del estado, por
ejemplo: Profesor José Luis Cea distingue 6 tipos de funciones:
Legislativa - Sub función política.
- Sub función Administrativa.
- Sub función Ejecutiva.
Gubernativa.
Jurisdiccional. Luis Cea pone en primer lugar
Contralora. A la función constituyente.
Electoral.
Constituyente.
Dentro de la función administrativa corresponde a la administración gestionar,
cuidar y manejar los asuntos públicos. Los ciudadanos en el ejercicio del poder
soberano que les asisten encomiendan a este órgano, denominado Administración

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pública, la gestión de dichos asuntos. Sin embargo el estado no solamente se
limita a gestionar, sino que también tiene otras funciones.
Otros autores definen a LA FUNCIÓN EJECUTIVA como aquella
encargada del gobierno y administración del estado, de acuerdo con la
constitución y las leyes. (Hugo Caldera) Esto significa aplicación material de la
ley para la consecución de ciertas finalidades.
Esta administración se realiza por el Presidente de la República, sus
Ministros y los órganos y Servicios Públicos a los cuales se les encomienda el
desarrollo de la función administrativa.
¿Cómo se da esta relación entre el ejecutivo y el legislativo?
RESPUESTA: El Legislativo dicta una ley y luego el ejecutivo aplica la LEY a través
de la potestad reglamentaria lo ejecuta
Dicta un decreto promulgatorio luego publica y luego los ejecuta. Si la ley es muy
general, se deja sin aplicación y esto provoca que intervenga el Tribunal
Constitucional por haber dejado sin aplicación una determinada ley (Acusación
Constitucional al Presidente de la República) por lo tanto, el presidente debe dictar
reglamentos para especificar esta ley.
La función legislativa tiene por objeto la creación y dictación de normas
obligatorias de carácter general. Esta función es desarrollada por el Congreso
Nacional, Senado y Cámara de diputados, teniendo ésta última la atribución
especial de fiscalizar los actos del gobierno.
La función jurisdiccional tiene por objeto resolver conflictos jurídicos a
través de sentencias que gocen de cosa juzgada y que gocen de un justo y
racional procedimiento.
2.2. Función de Gobierno y Función de Administración:
El PROFESOR HUGO CALDERA, que define la función ejecutiva1, también
distingue entre: Función de gobierno y Función Administrativa.
a) FUNCIÓN DE GOBIERNO O POLÍTICA: Es aquella que tiene por objeto
diseñar los planes, programas o metas que el estado se propone alcanzar
dentro de un determinado período.
Corresponde a la LABOR DE PLANIFICACIÓN en cuanto a la forma y al método de
como el estado va a cumplir con sus tareas y tiene la virtud de que puede ser
modificada en el tiempo.
Esta tarea de planificación se ve reflejada, por un lado en los ministerios,
intendencia y gobernación dentro del mismo ámbito administrativo. Por otro lado,
tenemos a los particulares (Ejemplo: diseños, programación de carreteras, salud,
etc.) a través de la función política, porque son los partidos políticos los que le dan
vida al diseño, programación del gobierno los que asumen esta tarea.
b) FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: Es aquella que tiene por objeto la
ejecución material de los actos del gobierno, a través de los órganos y
servicios que componen la administración del estado.
Aquí hablamos de una MATERIALIZACIÓN de tareas o de cometidos específicos
que han sido diseminados en función de las tareas de gobierno. Ejemplo: Plan
Auge, a los Ministros y Presidente de la República pensamos que para mejorar la
1 La Función Ejecutiva es aquella encargada del gobierno y administración del estado, de acuerdo con la constitución y las leyes.
(Hugo Caldera)

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salud debe desarrollarse este plan auge y se materializa a través de los partidos
políticos, por medio de sus metas.
3.- Administración Pública:
3.1. Ámbito de delimitación:
EVOLUCIÓN Y SURGIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN:
En la Edad Media no existía un cuerpo organizado que ejerciera el poder
como lo conocemos ahora, es decir, este poder se encontraba disgregado entre los
más diversos personeros:
- Señor Feudal.
- Jefe de una casta o tribu.
- El clero.
- El monarca.
- Etc.
Sin embargo, hacia la época del Renacimiento y producto de una serie de
condiciones que comenzaron a desarrollarse en el tiempo como, por ejemplo: la
unificación y centralización del poder, de manera que se transformase en
impersonal, o como por ejemplo: la dictación de una serie de normas que
objetivaban el poder, o la secularización del clero, o la institucionalización dela
función pública y también la organización de las finanzas.
Todas estas condiciones determinan que hacia el renacimiento comenzara
a desarrollarse una estructura similar a los estados como ahora los
conocemos.
No obstante ello, la historia tuvo que esperar a la época de la Revolución
Francesa para contemplar las primeras bases de lo que sería el Actual Estado
Moderno. Aquí surgen los denominados Estados Nacionales en una 1° ETAPA
ya que el poder comienza a concentrarse en diversas organizaciones que
heredaron los privilegios de la monarquía.
La Revolución Francesa determina la constitución de una nueva etapa en el
surgimiento de estos nuevos estados nacionales y el aparataje montado por el Rey
se comienza a disgregar, se institucionaliza la función pública, se regla la
diplomacía, se organiza la administración de justicia, se dan los primeros atisbos
de separación de las funciones.
En una 2° etapa, en relación con el surgimiento de la administración
pública, el estado deja de ser regido íntegramente por el Rey, a pesar que
algunos estados mantuvieron estas figuras con una serie de limitaciones.
Una característica fundamental radica en que la actuación de esta nueva
organización comenzó a regir su actuación sobre la base de la normativa jurídica
existente, de ahí podemos hablar de un incipiente Estado De Derecho, ya que
esta nueva organización comenzó a regir sus actuaciones sobre la base de estas
normas jurídicas. La idea de lograr que el estado se rigiera por estas normas era
limitar su acción.
(Libertad, Igualdad y Fraternidad dicen los libros que querían los franceses, pero
realmente ellos buscaban mejorar económicamente, ya que el estado atosigaban a
los burgueses que componían los gremios, querían libertades para desarrollar su
actividad económica, para lo cual querían limitar al Rey)

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De esta manera el ideal revolucionario logró limitar la actuación del estado hacia
aquellas actividades que decían mantener el orden público al interior de la
sociedad, para efectos de permitir que los demás ámbitos, fundamentalmente el
económico, los particulares desarrollan libremente sus propias actuaciones: Esto
se conoce como el Estado Gendarme o de Policía. Teoría que señala las
características del estado de mediados del Siglo XIX, su función sólo se limitaba
al mantenimiento del orden público, para que los particulares pudieran desarrollar
sus relaciones con tranquilidad y el estado no podía inmiscuirse en este ámbito.
Posteriormente, en una 3° ÉPOCA, y junto a los excesos a los que se vio
sometido el mundo como producto del Liberalismo Económico, sobre todo en
la época posterior de la Revolución Industrial, surgen una serie de teorías
que explican y fundamentan la necesidad del estado de intervenir en aquellas
áreas que hasta ese minuto únicamente estaban reservadas a la actuación de los
particulares.
El Comunismo y Teorías Socialistas surgen como respuesta al abuso de que
eran objeto los trabajadores: Horarios demasiado excesivos, Trabajos realizados
por niños y mujeres porque la mano de obra era más barata. Surge así el
Marxismo. La iglesia dicta la Encíclica Rerum Novarum.
Dentro de esta 3° etapa encontramos el surgimiento del Estado
Interventor o de Bienestar, en los que se regulaba las facultades de este estado
para lograr que los particulares pudieran desarrollar de manera igualitaria todas
sus aspiraciones económico-espirituales, etc. De esta manera se ve la necesidad
de que el estado intervenga en la economía, limite la actuación de los propios
particulares y establezca las reglas de equidad que asegure el bienestar de toda la
sociedad y no solo de algunos. Sin embargo, los excesos provocados por algunas
administraciones determinó el surgimiento de una forma intermedia de estado
denominado Estado Subsidiario, con posterioridad a la 2° mitad Siglo XX.
Nuestro estado acoge esta tesis y su fundamento lo encontramos principalmente
en el Art. 1°, Inc. 3° CPR. El Rol Subsidiario Del Estado lo podemos encontrar,
por ejemplo: en el ámbito económico, por ejemplo en la salud: entrega de leche,
etc.
FUNCIÓN DE GOBIERNO es el ejercicio de funciones esencialmente de
orden político que orienta el destino del estado y que gestionan los
asuntos que afectan los intereses esenciales de la comunidad. Consiste en
solucionar los actos excepcionales que interesan a la pública en relación
con intereses de la nación (Carlos Casanova Santander)
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA consiste en satisfacer los intereses del público,
es decir, los asuntos concernientes del estado y todo aquello que se
relacionare con lo público.
Materialización de la función administrativa y ejecución concreta de los
planes y programas diseñados con el ejercicio de la función política (Art. 100,
104 y 108 CPR)
En el Ámbito Regional, tanto la función del gobierno como la función de la
Administración se encomiendan a la persona del Intendente, pero en este último
caso, el intendente desarrolla esta función a base de un órgano llamado gobierno
regional.

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A Nivel Provincial, la función de gobierno y administración se concentran
el la persona del Gobernador.
Finalmente, en el Ámbito Local se refiere a la Municipalidad, la que está
encargada de desarrollar la función administrativa.
DIFERENCIAS ENTRE LA FUNCIÓN DE GOBIERNO Y LA ADMINISTRATIVA:
1° La función política o de gobierno es de carácter autónomo, en el
sentido que se les permite a las autoridades políticas un amplio margen de
actuación; la función administrativa es de carácter reglada, es decir, el ejercicio
de esta función, el estado debe someter su actuación enteramente a la ley o
bloque de legalidad (todas las fuentes formales del derecho) por esto se dice que
la función de gobierno es de carácter discrecional, porque la autoridad política
tiene una serie de opciones para satisfacer las necesidades de la comunidad
nacional.
2° La función política o de gobierno se encuentra vinculada a la
mantención del orden público y a la seguridad del estado, incluyendo las relaciones
exteriores de nuestro país; en cambio la función de administración se
caracteriza por ser básicamente ejecutora, de materialización.
3° Desde un punto de vista de Sistema de Organización administrativa, la
función política o de gobierno se caracteriza por ser de carácter centralizado;
en cambio, la función administrativa puede adquirir un sistema centralizado,
descentralizado o desconcentrado. Ejemplo: Corresponde al Presidente de la
República, a través de sus Ministros el ejercicio de la función política. En cambio, la
función administrativa es de carácter descentralizado. Función Intendente,
depende del Presidente de la República, hay una relación jerárquica (función
gobernados)
4° La función política o de gobierno se materializa en diseño de planes,
políticas, etc. En cambio, la función de administración a través de un conjunto
de actos y operaciones fácticas desarrollar esta labor.
5° La función política de gobierno se manifiesta en el ámbito territorial
en al ámbito nacional, regional y provincial; en cambio, la función
administrativa se manifiesta en todos los ámbitos nacionales, ya sea en el
ámbito regional, etc.
3.2. Concepto de Administración Pública:
Hemos señalado que la función ejecutiva se divide en política y
administrativa. Esta última es desarrollada básicamente por la
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, es decir, del conjunto de órganos o entes que
se encuentran regidos por diversos sistemas de organización
administración estatal.
Algunos autores han distinguido el concepto de administración pública con
relación a sus características y de este modo surgen versiones orgánicas de
este concepto que recurren a los elementos de esta organización par
poder identificarla.
Por lo tanto, la administración pública está regida por un estatuto jurídico
especial, asignado por ley un conjunto de bienes, o que existe una organización de
personas, o que su objeto es satisfacer necesidades públicas, etc.

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En cambio, hay otras teorías que identifican a la administración
pública desde el punto de vista de la labor que realizan, por lo tanto,
pertenecen a la administración pública aquél órgano que desarrolle alguna función
de bien común, no importando si s de carácter público o privado, el que les
satisface o realice. Ejemplo: Serviu (tiene asignado un conjunto de bienes,
conjunto de personas, objeto es satisfacer necesidades públicas, cuenta con un
estatuto), Chilquinta, Isapres.
3.3. Titulares de la Función Pública:
El principal titular de la función ejecutiva es el Presidente de la
República.
La función ejecutiva conforme al Art. 24 CPR se encuentra radicada en el
Presidente de la República.
En el ámbito nacional, esta función corresponde en forma primaria y
originaria al Presidente de la República, esto demuestra que Chile es un estado de
carácter unitario.
Esta función ejecutiva divide en función de gobierno y función
administrativa que se lleva a cabo por organismos diferentes.
4. Administración del Estado:
4.1. Concepto:
DIFERENCIAS ENTRE LA ADM. PÚBLICA Y ADM. DEL ESTADO:
Según el PROFESOR HUGO CALDERA, esta diferencia nace producto de la
dictación de la Ley N° 7.727 que vino a modificar el Inc 3°, Art. 45, CPR 1925,
acto que sucedió el 23 Noviembre de 1943.
El Art. 45 antiguo era el símil del Art. 62, Inc. 4° CPR 1980 (Materias de
Ley que son de atribución exclusivas del Presidente de la República) Estas
materias eran entregadas en cuanto a su regulación al Congreso Nacional, ¿Qué
materias? Creación, modificación o supresión de empleos públicos y empleados
rentados (beneficios funcionarios públicos) y aumento de nuevas remuneraciones,
montepíos, beneficios para los funcionarios públicos. De esta manera la CGR
emitió una serie de dictámenes señalando que la administración del estado
comprendía:
1° La Administración Pública, dentro de la cual se encuentran las normas y
servicios públicos fiscales independientes y dependientes.
2° Instituciones Semi fiscales.
3° Las empresas del estado.
Teniendo estos elementos, se relacionan a la administración pública con la
administración del estado, según el PROFESOR CALDERA, en que es más grande
la administración del estado porque comprende a la administración pública.
La administración pública está compuesta por los Ministros, Intendentes,
Gobernaciones y servicios públicos para la satisfacción de los intereses dela
sociedad. La administración del estado está compuesta por todo lo demás (Art. 1°
Ley N° 18.575)
La CGR impone a lo establecido por este artículo señalando que también
pertenece a la administración del estado, por lo cual se rige por su normativa.

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La importancia de determinar si un órgano pertenece o no a la administración del
estado radica en la posibilidad de que la Ley N° 18.575, con todos sus principios,
se aplica a la actuación de esos órganos, por lo tanto, conforme a esta diferencia
podemos entender que ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO es aquel grupo de
órganos que tiene por objeto el cumplimiento de la función administrativa
en sus súbditos específicos de su competencia.
Art. 21, Ley N° 18.575.......
Las normas sobre responsabilidad extra contractual del estado no se aplican a
estos órganos, porque están excluidos por el Inc. 2° del Art. 21.
4.2. Características Fundamentales De La Administración Del
Estado:
1° Los órganos que la componen deben actuar en base al principio
de legalidad establecido principalmente en los Art. 6° (Principio de primacía
Constitucional) y Art. 7° (Principio de Legalidad)
Estos órganos someten su actuación a la Constitución, a las leyes y también
a las demás fuentes del derecho; Esto por aplicación del Art. 2° Ley N° 18.575,
en la parte que dice “...no tendrán más atribuciones que las que expresamente les
haya conferido el ordenamiento jurídico.” De ahí se sacan que las demás fuentes
también se someten. Es importante mencionar al Ordenamiento Jurídico por los
principios generales del derecho, pues no sólo los órganos del estado se tienen que
ajustar al ordenamiento jurídico, sino que también a los principios generales del
derecho.
2° Todos los entes que componen la administración del estado están
organizados en forma jerárquica y alo visualizar dicha organización podemos
que posee una estructura piramidal donde la cabeza se encuentra el Presidente de
la República, más abajo los Ministros, luego tenemos a los servicios públicos, las
intendencias y las gobernaciones y el conjunto de órganos que componen la
administración del estado. Todos los entes deben responder hacia el centro en
virtud de lo que se denomina el Principio De La Unidad, puesto que al definir a
nuestro estado como unitario, necesariamente estos entes deben converger a este
centro común, de esta manera se pueden encontrar vínculos de subordinación
y dependencia entre el Presidente de la República y sus Ministros, entre el
Presidente de la República y sus Intendentes y Gobernadores.
También encontramos los vínculos de tutela y observancia que
permiten mantener esta unidad, pero otorgando un cierto nivel de autonomía a
este órgano que está sujeto a este vínculo de tutela, supervigilancia. Ejemplos
centros de tutela y supervigilancia de órganos autónomos: 1) Nombramiento de
consejeros; 2) Con el financiamiento; 3) Establecimiento de planos y políticas de
carácter general del Presidente de la República a los cuales se tiene que someter.
3° Los entes que componen esta figura se relaciona con los
ciudadanos, ya sea a través de permisos o a través de licencias, o a través de
concesiones. Pensemos en los servicios de educación, salud. En cambio los
ciudadanos no se relacionan directamente con el Congreso Nacional o los
Tribunales de Justicia. Esto indica que la labor que desarrolla la administración del
estado va en directo beneficio de los ciudadanos.
Ejemplo de vinculación con los órganos del estado: Pago de las patentes,
las acciones municipales (aseo), el registro civil, escuelas públicas y también las
privadas, porque los programas están definidas por el estado.

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4° Su labor primordial consiste en la satisfacción de necesidades
públicas. La ley en este sentido infiere una habilitación legal, expresa y previa
para que determinado órgano se encargue de satisfacer una específica necesidad.
Cabe hacer presente que cuando se habla de NECESIDADES PÚBLICAS nos
referimos a aquellas faltas o carencias que dificultan la consecución del
bienestar de una persona y que proyectado a la colectividad configura
una necesidad pública siempre que la ley la haya definido como tal. Todo
ello con el objeto de alcanzar una labor fundamental o el fin último del
estado que es el bien común.
III. Derecho Administrativo.
1.- Concepto:
Fernando Garrido Falla (Español) Aquella parte del derecho público que
determina la organización y comportamiento de a administración del
estado, disciplinando las relaciones de este con el administrado.
Enrique Silva Cimma señala que es aquel que tiene por objeto la
creación, organización, funcionamiento y supresión de los servicios
públicos, la actuación de las actuaciones jurídicas de la administración
del estado y la determinación de las atribuciones y deberes de este para
con sus habitantes.
Hugo Delgado Caldera señala que es la disciplina ius publicista relativa
a la satisfacción concreta y continua d las necesidades públicas que se
efectúa con sujeción al ordenamiento jurídico y con pleno respeto a las
libertades y derechos de las personas para alcanzar los fines de los actos
de la administración y de las operaciones fácticas.
CONCEPCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:
Se refiere a cómo se entiende esta disciplina y por tanto como deben ser
aplicadas las normas a que ellos se refieren. Al respecto existen 3 concepciones:
1° La Concepción Subjetiva: Se refiere a los sujetos del derecho
administrativo. Sujetos que poseen ciertas particularidades y que vendría a
hacer lo que determina la existencia de este como una disciplina autónoma. Es
decir, una regulación que proviene de la ley para estos sujetos administrativos
Hay 2 variantes:
a) Concepción Orgánica: Se considera a la administración como parte de una
sujeto que el legislador a calificado como administrativo. Entonces se refiere a esta
gran organización inmersa dentro del estado, pero con la característica de que
posee órganos de distinta naturaleza.
b) Concepción Personalista: Considera que la diferencia de la administración
con el resto de los órganos del estado es que tienen personalidad jurídica propia.
El derecho administrativo vendría a regular a estos sujetos que componen la
administración pública.
2° La Concepción Funcional: Afirma que la existencia de una actividad o función
administrativa con carácter propia.
Al respecto hay 3 tendencias:

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a) La Material: La administración tiene 3 características: 1) La concreción; 2) La
parcialidad; 3) La subordinación.
b) La Teleológica: A través de ella, la administración se entiende como una
actividad caracterizada porque busca cumplir fines públicos, atender un servicio
público para satisfacer necesidades públicas.
c) La Jurídico Formal: La administración se individualiza por sus consecuencias
jurídicas. El acto administrativo se distingue de las sentencias, de la ley.
El derecho administrativo se mira desde el punto de vista de su labor.
3° La Concepción Mixta: Mezcla las concepciones anteriores. El PROFESOR
EDUARDO GARCÍA ENTERRÍA (Español) junto con los elementos subjetivos
añade el del tráfico o giro administrativo. Conforme a este, el derecho
administrativo se rgula la actividad de aquellos sujetos dotados de personalidad
jurídica cuando realizan obras y servicios públicos.
2.- Características:
1° Es una rama del Derecho Público, pues regula las actuaciones del
estdo y muy particularmente de su actuación, siendo sus normas imperativos y
operados por órganos administrativos.
2° La especialidad. Es un sistema jurídico autónomo, propio del poder
público y específicamente de lo que identificamos como poder ejecutivo y en forma
especial de la administración del estado. A través de esta actividad se emiten
decisiones unilaterales y ejecutivas por lo que necesita la aprobación previa de los
destinatarios, e incluso las puede emitir contra su voluntad, además los órganos
tienen una serie de atribuciones especiales como también un conjunto de
limitaciones especiales.
3° La legalidad. Requisitos esenciales.
4° El procedimiento determina que la actuación jurídica de la
administración del estado como condición para su validez debe, necesariamente,
sujetarse a una serie de trámites y requisitos establecidos en la ley (procedimiento
administrativo) ello con el objeto de cumplir 2 finalidades:
Garantizar que los actos administrativos tengan como meta
un fin de interés general, es decir, el bien común.
Para proteger la vigencia efectiva de los derechos de los
particulares.
5° La ejecutoriedad. El poder político y jurídico del estado del que goza la
autoridad administrativa para realizar, por sí mismos, lo ordenado en los actos que
ella emite, ordenando, a su vez, su cumplimiento forzado, si ello no fuera posible o
bien aplicando una sanción en el caso de que o sea posible su cumplimiento.
6° Es un derecho cuya finalidad es alcanzar la realización del interés
público, a través de las normas de general aplicación y que se concreta a través
de una serie de actos administrativos y operaciones fácticas, de no perseguir tal
finalidad, se puede llegar a decir que dicho actos es ilegal o nulo.
7° Según Hugo Caldera, es un derecho de carácter libertario, lo cual se
traduce en que las actuaciones de bien común que persigue el estado, deben ser
desarrolladas con pleno respeto a las libertades y derechos de las personas.
Finalmente, la IMPORTANCIA del Derecho Administrativo radica que a
través de éste, el estado somete y condiciona el ejercicio de la autoridad

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al Ordenamiento jurídico y al principio de juridicidad, lo que busca excluir
arbitrariedad y el abuso del poder.
BIBLIOGRAFIA OBLIGATORIA
Administración y Derecho - Luis Jordana de Pozas.
Administración y Derecho Administrativo - Eduardo Soto Kloss.
MODULO 2
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
I.- Introducción.
1.- Concepto de fuente:
Por fuentes entendemos a aquellas entidades u organismos que generan el derecho y también la forma
que esta se adopta en su trayectoria desde su gestación hasta su aplicación.
En el Derecho Administrativo, las fuentes consisten en aquellas formas o
modos a través de las cuales el estado realiza este derecho en la función
del reconocimiento de la regla jurídica para luego cumplirla. Sin embargo,
los autores no se ponen de acuerdo en torno a señalar si existen distintas clases
de fuentes para cada una de las ramas de esta ciencia del derecho, o bien, si
existen unas únicas fuentes que se aplican a las distintas categorías del derecho.
Sin embargo, en virtud de la aplicación del principio de la unidad del
derecho, mayoritariamente se sostiene que existen fuentes únicas que son
aplicables a todas las ramas del derecho, incluso del derecho
administrativo. Es más, se sostiene que existe una única fuente del
derecho que se conoce con el nombre de la VOLUNTAD DEL ESTADO para
crear normas de carácter obligatorio, o bien, reconocer validez a las
normas consuetudinarias.
En este último caso y, particularmente en nuestro ordenamiento jurídico, LA
COSTUMBRE se encuentra fuertemente limitada, según lo establecido en el Art. 2
CC.
2.- Clasificación de las fuentes del derecho administrativo
1° Fuentes positivas o escritas: Son aquellas que contienen en determinados
instrumentos jurídicos, dentro de ellos distinguimos a:

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La Constitución.
La ley en sentido amplio:
Leyes interpretativas de la constitución.
Leyes orgánicas constitucionales.
Leyes de quórum calificado.
Decretos con fuerza de ley.
Decretos leyes.
Ley ordinaria o común.
Decretos supremos reglamentarios.
Decretos firmados por el Presidente de la República.
Resoluciones, Instrucciones y circulares.
2° Fuentes racionales o no escritas: Son aquellas reveladas por la concurrencia
jurídica; identificamos a:
Jurisprudencia judicial.
Jurisprudencia administrativa.
La costumbre.
La doctrina científica en lo que atañe al derecho administrativo.
II.- Fuentes positivas o escritas.
1. La Constitución:
Es la más importante fuente del derecho y particularmente del Derecho
Administrativo, porque estamos frente a una rama del Derecho Público.
A través de ella se regula: La estructura, organización y creación de
instituciones esenciales para la administración del estado, también se establecen
los principios básicos de aquello que se conoce como Derecho Administrativo
Interno referido a la relación existente entre el funcionario público y el estado.
Establece la orientación y funciones básicas que corresponden a estos organismos
partiendo desde el Presidente de la República (Art. 24)
Cabe tener en cuenta que en el Derecho Administrativo se ha producido un
paulatino proceso de constitucionalización del derecho. En el Derecho
Administrativo existe un particular interés por este proceso de
constitucionalización en el sentido de que las ramas que rigen a los órganos del
estado y, por sobre todo, las alteraciones que desarrollan esas organizaciones
deberán estar acordes con los principios fundamentales establecidos en la
constitución.
Al respecto, resulta fundamental el Art. 38, CPR que establece los principios
esenciales de la administración del estado. El Art. Señala: “Una LOC
determinará...” se refiere a la Ley N° 18575.
Existen autores que sostienen que aún no han sido expresadas todas las
posibilidades interpretativas de los preceptos de la Constitución. En este
caso, la posibilidad de continuar con un proceso interpretativo permanente nos
permite mantener al derecho en una constante evolución. Ejemplo: Inc. 2°, Art.
38 (Responsabilidad extra contractual) Los autores dicen que esta regla es una
regla de competencia, porque los asuntos deben ser conocidos por los tribunales
contencioso-administrativo y no por tribunales ordinarios. Más tarde otros
autores sostuvieron que eso era al principio, porque por el devenir del artículo, se

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generó una regla de competencia, lo que nos permite dar una interpretación más
extensiva.
La constitución tiene importancia, también, en otras materias:
1° Determina la creación de la organización básica de la administración del estado:
La CGR, Municipalidades, Gobiernos Regionales, Intendencias, FF. AA, cuando
vemos que existe un determinado órgano está desvirtuando su curso normal, se
ve para lo que fue creado.
2° Se determina la jerarquía administrativa que existe en cada uno de los
órganos que componen la administración del estado (Art. 3: permite generar una
mejor administración de los distintos cuerpos.....)
3° Determina la organización y funcionamiento de las funciones públicas y
sus principios fundamentales, de acuerdo, por ejemplo: con el Art. 19, N° 17 CPR,
Art. 38, Inc. 1°)
4° El Art. 33 y siguientes se establecen los principios fundamentales de la
actuación de los ministros y define a estas autoridades como colaboradores
directos e inmediatos del Presidente de la República en las tareas de gobierno y
administración del estado. Tan importante es la actuación de los ministros que el
propio Art. 45 establece que en el caso de que no sean firmados los decretos por
los ministros, no van a ser obedecidos.
5° Art. 87, 88 y 89 se refieren a un órgano fundamental en materia de control de
los actos de la administración: La CGR y establece las funciones que le
corresponden a este órgano:
Control sobre los actos de la administración.
Examinar y juzgar las cuentas de las personas.
Este control es de legalidad, que se encuentra limitado respecto a la que dice la ley
y al acto específico que está controlando (hay un contraste)
6° También se establece la división territorial de nuestro país y señala los
organismos que están encargados tanto de las funciones de administración como
de las funciones de gobierno.
7° Tiene especial importancia en el ámbito de la administración comunal, ya
que a través de las normas constitucionales referidas a las municipalidades, se
asegura la autonomía de la administración de estas organizaciones.
8° Tiene importancia en cuanto a la organización del poder judicial y de la
consagración de recursos, como el Recurso de Inaplicabilidad por
Inconstitucionalidad, Recurso de Protección, Recurso de Amparo, etc.
9° En cuanto a la administración jurídica que desarrolla la administración,
el Art. 32 establece las atribuciones especiales que le corresponde al Presidente de
la República, y específicamente los Art. 32 N° 2 y 8, en el que se le permite al
presidente de la república desarrollar esta actividad jurídica, se manifiesta en la
dictación de estos reglamentos, decretos, etc.
10° Tiene importancia en la relación del vínculo que se da entre los ajustes
del estado, estableciendo aspectos al nombramiento y remoción de los mismos y
regulando cierta normativa general en torno a la determinación de jubilaciones,
montepíos, retiros, etc. Art. 32, N° 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 18.
11° Señala como se hace efectiva la responsabilidad civil o penal de algunos
funcionarios, por actos realizados en el ejercicio de sus funciones. Art. 48, N° 2 y
Art. 49, N° 1.
2. Las leyes administrativas:

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Es aquella referida a la creación, modificación, supresión o fusión de los
servicios públicos, a la competencia de los mismos, a su funcionamiento,
al régimen jurídico del personal y de sus emonumentos, a los bienes, al
control de la actuación administrativa y a la responsabilidad de la
administración.
No hay una definición legal sino más bien ha sido la doctrina la que la ha
dado, especialmente el profesor Hugo Caldera.
¿De qué ámbitos se tratan estas leyes? Del Derecho Público.
Características leyes de Derecho Público:
- Rigen in actum.
- No admiten interpretación analógica.
Las leyes de Derecho Público cumplen un doble rol:
- Creadora de servicios Públicos.
- Organizadora de los mismos.
- De proveedora de su funcionalidad.
LOC N° 18575 señala que tiene por objeto establecer los principios básicos por
las cuales se va a regir, pero no por eso va a dejar de ser una ley administrativa.
Por tanto serán leyes administrativas aquellos actos administrativos que
regulan materias del ramo y que reúnen las características que se han enunciado
con independencia del orden de prelación que le otorguen su variada jerarquía. De
esta manera tenemos leyes administrativas orgánicas, de quórum calificado,
ordinarias, etc.
Respecto al concepto de ley general, hay 3 ámbitos o puntos de vista:
1° FORMAL: Son leyes aquellas que responden a ciertas características
orgánicas y procesales en su generación. Es ley entonces la ley dictada por el
órgano a quien la CPR ha señalado como poder legislativo.
2° PROCEDIMENTAL: Aquella norma dictada por el órgano estatal
competente, ampliando los requisitos establecidos en la CPR.
3° MATERIAL: Si las leyes se CARACTERIZAN por ser:
- Obligatorias.
- Generales, en el sentido de que la ley afecta a la generalidad de las personas,
no obstante hay leyes particulares como la ley expropiatoria o la ley de indulto o
leyes que conceden beneficios.
- Abstractas, pues describe situaciones hipotéticas.
- Principal e innovadora: Esta ley viene a introducir una modificación o una
agregación al ordenamiento jurídico.
- Permanente: Se refiere al hecho de que trata de regular situaciones que tiene
que una duración sostenida en el tiempo.
Sabemos que en nuestra legislación hay un concepto de ley establecido en
el Art. 1° CC, teniendo claro los aspectos formales, procedimentales y materiales,
esta definición da ver que se tiene que seguir con una serie de normas para que
un determinado acto constituya una ley; por lo tanto, la definición está mirada
desde un punto de vista procedimental, ya que a través de este concepto se
establece que la declaración de voluntad soberana debe ser manifestada en la

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forma prescrita en la Constitución, a fin de que este acto pueda ser tenido como
ley.
La gran crítica que se le hace a la definición de ley es el hecho de
estar definida en el Código Civil, hecho que hace que se pueda dictar una ley
ordinaria o común consagrando otro concepto de ley chocando con el del Art. 1°
CC, que por cierto también es una ley ordinaria. Por esto hay autores que
señalan que la Constitución Política da los elementos necesarios para
poder definir a la ley, a fin de darle mayor estabilidad a este concepto.
Al respecto el autor PAULINO VARAS sostiene que el Art. 60, N° 20 CPR permite
obtener estos elementos. Por eso se tiende a dar un concepto de ley desde el
punto de vista de la Constitución, cosa que de esa manera se le pueda dar
estabilidad al concepto de ley.
Esto se relaciona con el tema de la Constitucionalidad del Derecho,
en el que todas las normas se deben regir por los principios básicos que
establece la Constitución.
JOSÉ LUIS CEA define a la ley como “una categoría jurídica, subordinada a
la Constitución, cuyos rasgos típicos son:
1° Haber sido dictada por el órgano competente.
2° Siguiendo el procedimiento fijado por la Constitución Política.
3° En materias reservadas a ella que son de su dominio exclusivo.
4° Cumpliendo precisas exigencias de contenido”
HUGO CALDERA define a la ley como “aquella norma preeminente, solo
subordinada a la Constitución, que desarrolla inicialmente las materias del dominio
de la ley o de la reserva legal y que en su elaboración se sujeta al procedimiento
indicado en la Constitución”
Cuando se habla de reserva de ley nos referimos al Art. 60 CPR,
porque esos son materias de ley. Este artículo consagra el dominio legal, porque
esos solamente son materias de ley. De ahí surge el problema de señalar si se
trata o no de una norma taxativa.
Importancia De La Ley Para El Derecho Administrativo: Radica EN EL
Permanente movimiento e innovación, al cual debe sujetarse los órganos de la
administración del estado, además estas leyes deben interpretarse conjuntamente
con los reglamentos que el poder ejecutivo debe dictar para efectos de poder
dictar esta ley, con el objeto, en última instancia, de sostener la necesidad pública.
Ejemplo: Al crear un servicio público: se crea la ley, las disposiciones generales,
pero se hace casi imposible ser ejecutada sin un reglamento, por eso se le pide al
Presidente de la República que lo dicte.
3. Los tratados internacionales
Son aquellos convenios, ajustes o acuerdos de voluntad entre dos o más
estados en el ejercicio de sus atribuciones de soberanía o bien entre uno o
más sujetos de derecho internacional.
....... y en nuestro país alcanza relevancia para el Derecho Administrativo los
convenios sobre integridad económica, regímenes arancelarios, fomento agrícola y

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sanitarios, ya que todos ellos influyen en una u otra manera en el organización
administrativa del estado.
4. Los decretos con fuerza de ley
Es el acto que en virtud de una delegación legislativa expresa dicta el
poder ejecutivo sobre asuntos que constitucionalmente son de una ley.
Se encuentran dentro de la actividad jurídica que realiza la administración y se
debe tener presente siempre que estemos frente a un decreto y que como tal se
somete a ciertos trámites que le son propios: La Toma De Razón (Art. 88, Inc.
Final CPR)
IMPORTANCIA DEL DFL PARA LA ADMINISTRACIÓN:
Radica en que esta última rama justifica la implementación de medidas
coordinadas, rápidas y oportunas. Además la ausencia de criterios técnicos como
consecuencia de la eminente configuración política del poder legislativo provoca, a
veces, el desconocimiento integral de las materias que constitucionalmente se
someten a su consideración.
Se puede decir a este respecto que la administración pública cuenta con
funcionarios capacitados como técnica como profesionalmente y que tienen la
experiencia necesaria para regular las materias que dicen relación con la
organización administrativa del estado.
5. Los decretos leyes
Son aquellos actos dictados por el poder ejecutivo sobre aquellas materias de ley sin que
intervenga el poder legislativo.
Es la actividad jurídica propia de los regímenes de facto, sustituyendo la actividad del poder legislativo
cuando esta última se encuentra prescrita.
La Corte Suprema ha señalado, en cuanto a la validez de los DL, es que
tienen la misma jerarquía que una ley, este pronunciamiento se dictó con
posterioridad al período de 1932, en el cual se dictaron al rededor de 800 DL. En
este caso tendrían vigencia hasta ser derogadas.
Aquí se plantea un problema de carácter práctico ya sostenido por Kelsen
en el sentido de que resulta imposible o bien inoficioso ratificar según los
mecanismos establecidos en el régimen legítimo todos los DL que se hayan podido
dictar en este tiempo. Kelsen a este respecto señalaba que la pueden hacer
cumplir.
6. La Potestad Reglamentaria
6.1. El Reglamento Administrativo:

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6.1.1 Concepto:
El Reglamento Administrativo es una norma de carácter general, obligatoria y
permanente, emanada de la autoridad administrativa y subordinada a la
ley. Corresponde a una fuente especial del Derecho Administrativo y se
circunscribe dentro de la actividad jurídica que realiza el poder ejecutivo. Esta
labor es encargada, principalmente al Presidente de la República y se fundamenta
en la necesidad de administrar al estado y en su función de ejecutor de las leyes.
Asimismo, la CPR ha diferenciado las leyes de los reglamentos desde el
punto de vista del órgano del cual emana y no desde el punto de vista de
su generalidad o particularidad.
Respecto de esto último se puede decir que el reglamento administrativo es
siempre de carácter general y por una razón muy obvia, porque cuando se trata de
una ley particular, por ser una situación jurídica compleja, ...... en el caso de los
reglamentos administrativos estos vienen a ser ejecutores de una ley previa.
La facultad del ejecutivo para poder dictar reglamentos se conoce con el
nombre de POTESTAD REGALMENTARIA, y encuentra sus fuentes constitucionales
en el Art. 32, N° 8 y en el Art. 24 CPR. También les son atribuibles a estos
reglamentos el control de constitucionalidad según lo establecido en el Art. 82, N°
12 CPR.
6.1.2 Clases de Reglamentos:
El Art. 32, N° 8 hacen referencia a dos clases de reglamentos:
- Por un lado al Reglamento Autónomo, cuando se refiere al ejercicio
de
la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias
del dominio legal.
- Por su parte, se refiere a los denominados Reglamentos de
Ejecución
cuando se refiere a las facultades de dictar los demás reglamentos,
decretos, instrucciones y circulares que crea conveniente para la
ejecución de las leyes.
Al respecto de los Reglamentos Autónomos, podemos señalar que ellos
responden a la misión esencial que ha sido encomendada a la administración del
estado, que le corresponde al Presidente de la República, la que se extiende a los
casos no legislados, pero siempre dentro del marco de la Constitución y las leyes.
Autores como HUGO CALDERA señalan que hay una tercera clase de
reglamentos, Los Reglamentos Intermedios. Los saca del Art. 60, N° 4 y 18
CPR (“Las materias básicas...”; “Las que fije las...”)
¿Cuáles son los dos elementos que unen a estas dos normas? Elementos
que caracterizan a las dos disposiciones:
- La elaboración de las bases, cuando la ley habla de elaboración de las
bases básicas, se refiere a lo esencial. Entonces, H. Caldera dice que el

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Constituyente le encomienda la elaboración de las materias básicas de materia
laboral,....... lo que vendría a normar las figuras es la........
A su vez, dentro del Art. 32, N° 8 se pueden distinguir 4 tipos de
reglamentos:
1° Los Reglamentos Autónomos.
2° Los Reglamentos de Ejecución.
3° Los Decretos. Que son Fuentes propiamente del D°
Administrativo
4° Las Instrucciones. y de una jerarquía diferente a los ya analizados.
Cuando nos referimos a los DECRETOS nos
referimos a los Decretos Supremos y por naturaleza jurídica, los decretos son
Actos Administrativos. Y los REGLAMENTOS administrativos también vienen a
ser actos administrativos porque se manifiestan a través de un decreto que tiene
por objeto la ejecución de algo, en los reglamentos hay una norma jurídica, se
permite la ejecución de determinada norma a través de la norma.
Según la CPR no es posible asignarle el rango de ley a un reglamento, sino
que se encuentran e un rango inferior dentro de la jerarquía de las leyes.
6.2.3 Diferencias entre Decretos y Leyes:
1° Depende del órgano del cual emana: Las leyes de la potestad legislativa y
los reglamentos de la potestad reglamentaria.
2° El reglamento es siempre general, en cambio la ley puede ser general
o particular.
3° El reglamento opera no tan solo como ejecutor de la ley, sino también
actúa dentro del campo discrecional como una consecuencia necesaria de la
obligación que tiene el ejecutivo de administrar el estado que la CPR encomienda
al Presidente de la República.
4° En el caso de la ley no se requiere de una instrumento jurídico previo
para que pueda ser dictado; en cambio, en el caso de los reglamentos,
específicamente en el de ejecución, se requiere de la existencia de una ley previa
para efectos de que el ejecutivo pueda normar una determinada situación
(situación que debe estar prevista en la ley)
6.1.4 Valor Jurídico de los Reglamentos como fuente del Derecho
Administrativo:
Primero debemos aceptar que el reglamento constituye una fuente
secundaria con respecto de la ley dentro de la jerarquía de las normas o
dentro de la jerarquía de las fuentes, puesto que en los términos y condiciones
establecidas en la propia constitución debe ceñirse a ella.
Se podría decir entonces que el reglamento no tiene la virtud de producir nuevos
derechos, toda vez que este derecho ya había sido establecido en la ley. Sin

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embargo, tal afirmación es exacta porque aun en los casos en que el poder
ejecutivo actúa en el ejercicio de las facultades regladas, el reglamento
administrativo pasará a ser un complemento de la ley, formando una
unidad con la misma. Por cierto, en los casos en que el reglamento sea
consecuencia del ejercicio de la facultad discrecional de la administración, el
derecho se crea pura y simplemente convirtiéndose en una fuente general del
derecho.
HUGO CALDERA habla de un reglamento que no está establecido en la
Constitución, pero basándose en el Art. 32, N° 18, que regula las bases de
determinadas materias, se le entrega a un determinado reglamento la
especificidad de una materia, por eso se habla de una zona no muy clara, porque
el poder ejecutivo en este ámbito puede normar más ampliamente que respecto de
las establecidas......
Lo anterior determina el gran valor que tiene para el Derecho
Administrativo esta fuente, ya que como fuente positiva, el ejercicio de la
facultad por parte del poder ejecutivo para normas determinados materias
radica en su función de complemento a la ley administrativa, permitiendo
el desarrollo normal y expedito de las instituciones de la administración
pública, destacándose especialmente en el establecimiento de los
derechos y deberes de sus funcionarios y como ordenados del
desenvolvimiento de la actividad de los servicios públicos.
Finalmente, se puede decir que existe una enorme cantidad de reglamentos
administrativos, los cuales han sido modificados innumerables veces, todo lo cual
viene a ser reflejo de un derecho en constante movimiento.
6.1.5 Características Reglamentos:
1° Es una norma general: Lo que significa que rige para un grupo más o
menos grande de personas. Este carácter es más esencial en el reglamento que en
la ley, porque aún en los casos en que el reglamento regule situaciones que
afecten a determinadas categorías de individuos, este será siempre general.
2° Es obligatoria: En este sentido, posee la misma obligatoriedad que la
ley, esta se extiende no sólo al ámbito público, sino que también al de los
particulares. Lo anterior es sin perjuicio de que se pueda reclamar su ilegalidad en
los tribunales de justicia.
3° Es permanente: Es decir, rige situaciones estables y su vigencia dura
mientras no sea derogado o modificado por otro. En este aspecto, cabe tener en
cuenta la aplicación del principio de inderogabilidad particular de los reglamentos,
que fundamentado en el Art. 19, N° 2 (Principio de Igualdad) requiere para la
obtención de determinados beneficios o derechos establecidos en la ley y en la
medida de que estos requisitos nuevos se produzcan, no pueden, en ningún caso,
ser arbitrarios y siempre deben tener en vista la consecución del bien común.
Lo que dice el principio de inderogabilidad es que la administración no
puede imponer nuevos requisitos para aplicar determinados beneficios a
determinadas personas.
6.1.6 Concepto de Potestad Reglamentaria:

22
Es la facultad que tiene su origen en la CPR y que corresponde al
Presidente de la República y a otros órganos de la administración del
estado para dictar normas generales, sea que están destinadas a hacer
ejecutar la ley o a cumplir a función de administrar el estado que la CPR le
encomienda.
Hay que tener presente que la ley entrega de modo restringido y en
determinados casos el ejercicio de esta facultad a otras autoridades, como a los
gobiernos regionales, a las municipalidades, a los entes autónomos y a los
servicios públicos.
La esencia de la potestad reglamentaria consiste en este hecho de dictar
normas de carácter general y obligatorias que ejecutan la ley o que normen
materias fuera de su ámbito (ámbito de la ley)
Los actos que en el ejercicio de la potestad reglamentaria emitan las autoridades
administrativas, se encuentran sometidos al control preventivo de
juridicidad efectuado por la CGR, con el objeto de evitar excesos que puede
cometer la administración.
Tipos de Reglamentos Administrativos:
Según a quién afecta el reglamento, este puede ser:
1° Reglamento propiamente administrativo, que son aquellos que
regulan las actuaciones de los funcionarios de orden administrativo (funcionarios
públicos) o determinar la organización y funcionamiento de un servicio público
creado por ley, por ejemplo: las materias de calificaciones.
2° Reglamento que afectan a los particulares, Sea aplicando las
normas de derecho generalmente establecidas o bien actuando en el campo de la
facultad discrecional frente al silencio de la ley. El fundamento de este tipo de
reglamento está dado por razones de orden público o de beneficio general, cuya
tutela es entregada por la CGR y por el Presidente de la República en su calidad de
administración del estado.
Hay que distinguir una situación particular que se da en ciertos
tipos de reglamentos, es una facultad privativa del Presidente de la República,
ello como norma general (porque hay otros órganos que tienen potestad
reglamentaria) y como tal se ejerce con independencia del poder legislativo.
Sin embargo, este último a través de distintas situaciones puede determinar
el ejercicio de esta facultad:
En primer lugar, puede suceder que el legislador al aprobar una ley
disponga que ella deberá ser expresamente reglamentada, empleando al
respecto distintas fórmulas que revisten distintos sentidos, por ejemplo: a
través de normas complementarias de la ley y que tienen la misma fuerza y valor
que ella. El Art. 695 CC se refiere al Conservador de Bienes Raíces
encomendándole a este organismo lo que es la organización de las materias
relativas a la propiedad y a otros aspectos dentro de nuestro ordenamiento
jurídico. Sin embargo, esta norma al ser de carácter muy general no reguló todos
los aspectos referidos a sus funciones básicas (del conservador) por lo tanto, en
esta materia, el poder ejecutivo dictó un reglamento que sobre la base de lo
establecido en este artículo y a las normas del código civil, reglamentó lo que es la
adquisición de la propiedad y el régimen registral de la misma.

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Otro ejemplo de esta situación lo constituye la Ley N° 8937 del 31 de
Diciembre de 1947 que en su Art. 10 se refirió a distintos beneficios
económicos otorgados a los empleadores semifiscales. En cumplimiento de
este artículo fue dictado el decreto de hacienda 3627 del 6 de Junio de 1948, que
reglamentó la percepción y goce de los distintos beneficios mencionados en el
citado artículo.
De esta manera tenemos dos ejemplares de reglamentos dictados en virtud de una
disposición imperativa de la ley, en que el legislador junto con ordenar o prescribir
su dictación implícitamente permite que el ejecutivo de normas propias de la ley.
Esta clase de reglamentos son absolutamente complementarias a la misma ley,
deben entenderse incorporadas a estas. Aquí existe una delegación específica
de facultades para realizar un acto concreto y determinado y una vez
incorporado este reglamento a la ley, este último sólo podrá ser
modificado por una nueva ley. En este caso las normas del legislador se
convierten en una mando imperativo para que el ejecutivo complemente las
disposiciones de la ley.
Si el Presidente de la República no dicta el reglamento que le ordena el legislativo,
este puede ser acusado constitucionalmente.
¿Si el Presidente de la República no reglamenta una ley, se procede la
inoperancia de las disposiciones de la misma? Creemos que no, ya que la ley
no podrá dejar de aplicarse; sin embargo, como ella deja vacíos que sólo pueden
ser llenados por el reglamento será muy difícil su aplicación práctica y deberá
sujetarse su interpretación a los órganos competentes, según sea el carácter de la
ley, siendo los primeros en interpretar los tribunales de justicia.
Es decir, la CGR también tendrá la facultad en torno a la interpretación de
los preceptos que dejan vacíos en su reglamentación. Sin embargo, esta hipótesis
significa negligencia del Secretario de estado respectivo por lo cual se autoriza el
inicio de un procedimiento de acusación constitucional de conformidad al Art. 48,
N° 2 ,letra B
Otra forma de que tiene el legislativo de determinar el ejercicio de
la potestad reglamentaria, señalando un plazo al ejecutivo para que dicte
un reglamento complementario de la ley, indicando las materias
específicas que ha de contener el reglamento. Aquí también existe un claro
desprendimiento de funciones privativas del legislativo al ejecutivo.
Formalidades del Reglamento:
Se expresan a través de un decreto, cumpliendo los requisitos de los decretos, por
ejemplo: La publicación en el diario Oficial.
Potestad Reglamentaria de otros órganos:
Dentro de nuestro régimen jurídico positivo, nuestras personas jurídicas de
Derecho público de inferior jerarquía que el Presidente de la República, tienen la
facultad de dictar reglamentos (potestad reglamentaria)
1° Gobiernos Regionales, cuya facultad de dictar reglamentos está en el
Art. 16 LOC N° 19175 del gobierno de administración regional.

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2° Las Municipalidades, y a esto el Art. 107 CPR hace un reenvío a las
normas de la LOC de Municipalidades en torno a esta facultad, y en este caso los
reglamentos constituirán también normas generales, obligatorias y pendientes
dictadas en materias de competencia municipal.
3° Entes autónomos, es decir, aquellos que poseen personalidad jurídica
propia, patrimonio propio y que se relacionan de manera especial con el poder
central. Estos dictan normas generales ya sea para regular relaciones internas de
este órgano, o bien para reglar la actividad de los particulares frente a ellos. Sin
embargo, debemos tener presente que como no existe un régimen jurídico
general que regule esta función, se deben considerar los siguientes
aspectos:
a) La potestad debe emanara de una expresa y clara norma legal.
b) Se trata de una potestad restringida (solo competente de este
órgano)
c) En ningún caso podrá limitar el Presidente de la República.
d) En caso de conflicto entre reglamentaciones, prima el dictado por el
Presidente, a menos que dicho reglamento haya invadido el campo de acción que
por ley le corresponde al ente autónomo (Rolando Pantoja)
e) El ejercicio de la potestad reglamentaria del ente autónomo se
sujeta alas mismas trámites que deben cumplirse para hacer efectiva la Potestad
Reglamentaria del Presidente de la República.
Si la ley que dota al ente de potestad reglamentaria no establece limitaciones
claras a dicha potestad, es lícito al Presidente dela República en uso de su facultad
privativa de reglamentación, la ley efectuar la respectiva delimitación.
6.1.10 Potestad Reglamentaria de entes inferiores:
Se trata de la Potestad que tienen aquellos servicios públicos que
dependen del Presidente de la República y que se encuentran más abajo
dentro fe la escala jerárquica de la administración.
Los jefes de servicios públicos podrán dictar conforme a sus LOC el
reglamento que puedan tener un alcance interno o externo. En el fondo se trata de
la facultad que tiene el Presidente de la República y que la ley le ha permitido
delegar en sus subordinados, respecto de ciertas materias, para proporcionar una
reglamentación más rápida y eficaz.
6.2. El Decreto:
6.2.1. Concepto, características:
Son resoluciones dictadas por cualquier órgano administrativo en materia
de asuntos o negocios que se encuentran dentro de su competencia, de
acuerdo con su mayor o menor generalidad, puede ser un decreto
reglamentario o un simple decreto.
- Si ha sido declarado por un servicio público, será una resolución.

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- Son actos jurídicos, porque a través de ellos las autoridades que están
facultadas para dictarlos manifiestan su voluntad en orden a producir un efecto
jurídico determinado, éste pasará a ser administrativo en la medida que se dicten
en virtud de potestades imperativas y se rijan por las normas de derecho público.
¿Quién tiene la facultad para dictarlos?
RESPUESTA: Corresponde al Presidente de la República, según el Art. 38, N° 8
CPR, la cual puede ser delegada en autoridades inferiores a objeto de obtener una
administración más eficiente (son expresión de la necesidad de ejecutar la ley)
Importancia para el Derecho Administrativo:
Hay que distinguir dos situaciones:
a) Valor de los decretos dentro de la administración: El Decreto
Supremo legalmente tratado tiene pleno valor dentro de la administración pública
y, por lo tanto, deberá ser respetado por todos los funcionarios públicos. Está
revestido de una presunción de validez que no puede ser puesta en duda por
quienes afecte, esto por razón del buen orden administrativo, no obstante puede
ser representado.
b) Valor de los decretos respecto de los particulares: Se puede
visualizar un problema y, en primer lugar, se debe señalar que un decreto
supremo legalmente tratado, por regla general, obliga a todos los particulares, al
igual como se deben cumplir las leyes promulgadas y publicadas, se aplica el
mismo principio que las leyes que ya tienen vigencia, pero que pueden presentar
una inconstitucionalidad de fondo, mientras esta no se declarada expresamente y
para el caso particular, sigue teniendo vigencia el decreto, es decir, una vez que la
constitución presume su legalidad.
6.2.3 Tipos de Decretos. El decreto supremo:
6.2.3.1. Concepto de Decreto Supremo:
Facultad que la Constitución otorga al jefe fe estado de dictar normas
encaminadas a obtener la ejecución de las leyes y realizar su función
privativa de administrar el estado (Art. 24, 32, N° 8 CPR) fundamento
Constitucional de esta facultad, las cuales también están reiteradas en el Art. 32,
N° 22 (Decreto de emergencia económico) Art. 89 y en múltiples disposiciones
constitucionales.
6.2.3.2. Requisitos y características Decreto Supremo:
1° Se pueden diferenciar los Requisitos de fondo y dentro de ellos señalamos
que el presidente de la república debe actuar dentro de la esfera de su
competencia y deberá adecuarse en todo al principio de legalidad, de acuerdo con

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los Art. 6° y 7° CPR. Estos requisitos son analizados por la CGR a través del
trámite de la toma de razón.
2° Requisitos de forma:
a) Que siga un procedimiento.
b) Que esté escrito porque de no ser así no existe.
La firma del Presidente de la República y del Ministerio respectivo o que no esté
firmado por él cuando diga “por orden del Presidente de la República”
6.2.3.3 Clasificación Decretos Supremos:
1° Decretos políticos: Aquellos que dicen relación con el Gobierno del estado.
Ejemplo: Los que llaman a elecciones o los que nombran a una norma.
Decretos Administrativos: Aquellos que tienen por objeto desarrollar la
actividad administrativa para un correcto desenvolvimiento de los órganos del
estado. Ejemplo: Los que aprueban una obra pública, las designaciones de
funcionarios o las comisiones.
2° Decretos simples: Aquellos que persiguen solucionar uno o más casos
particulares, haciendo cumplimiento o aplicando las leyes.
Decretos reglamentarios: Son aquellos que tienen un efecto general y que
regulan situaciones y afectan a la comunidad toda para el cumplimiento de la ley
para la buena marcha del servicio.
3° Decretos controlados y decretos no controlados: Se forma esta
diferenciación en orden a que los actos de la administración en que se materializa
el decreto estén o no sometidos al examen preventivo de la toma de razón en
este caso se debe estimar que el control es una base orgánica de la administración
del estado, en consecuencia, todos los decretos son controlados, por regla
general.
En nuestro régimen jurídico, sin embargo, existen muchos decretos y resoluciones
que sin perjuicio de estar controlados no están sometidos al trámite de la toma de
razón, sino que están sujetos a otros trámites, a otros controles, a su respecto el
Art. 10 Inc. 2° Ley N° 10.336 que regula a la CGR y la Resolución 055 de
1992 que regula en esta materia cuáles son los decretos que no se encuentran
sujetos al control preventivo y señala los controles de reemplazo.
Este sistema permite agilizar la administración del estado y hacer más expedita su
acción y son los denominados “Decretos exentos o resoluciones exentas”.
Esta última clasificación es fundamental, porque todos los decretos son
controlados, sin embargo los controles son los que difieren, por ejemplo:
Decretos Municipales, Alcaldicios no están sometidos al control de la CGR, pero al
control que sí están sometidos es al “Regimen Registral” respecto al nombramiento
de los funcionarios públicos.
6.2.3. Decretos Promulgatorios de una ley:
Son aquellos que dicta el Jefe del Estado para sancionar una ley que ha
sido aprobada por el Congreso Nacional. Este decreto supremo debe cumplir
con todos los requisitos generales de los decretos de la toma de razón, como por
ejemplo: El trámite de la toma de razón. Una vez que ambas cámaras del

27
Congreso Nacional ha aprobado el proyecto de ley, este es remitido al
Presidente dela República para ser aprobado, quien tendrá dos
posibilidades a este respecto:
- Sancionarla o aprobarla.
- Vetarla.
En el caso de que lo sancione, se va a dictar un decreto supremo
promulgatorio de conformidad al Art. 72 CPR.
El Presidente de la República en el caso que no promulgue una ley podrá ser
acusado constitucionalmente bajo la causal “Haber infringido gravemente la
Constitución y las leyes”.
Finalmente no sería lícito entorpecer por parte del ejecutivo la promulgación y
respectiva publicación de la ley, bajo el pretexto de que “no existen fondos en
el ítem pertinente” de la “Ley de presupuestos de la nación” para los efectos de
proveer el pago de dicha publicación, pues la realización de estos actos constituye
una obligación imperativa del Jefe del Estado que no pueden ser entorpecidas bajo
ninguna circunstancia, por lo tanto, el Secretario del Estado respectivo no incurrirá
en responsabilidades si es que sobrepasa los límites del gasto al promulgar una ley
debido a que se entiende que la publicación es un trámite que debe cumplirse aún
sobre estas circunstancias.
6.2.4. Tramitación y control de los Decretos:
TRAMITACIÓN:
Se encuentra regulado en el Art. 17, LOC N° 7912 del 30 de Noviembre de
1927, o conocida también como Ley orgánica de ministerios y también el Art. 37
LOC N° 10336 (Ley de la CGR) con el Art. 154 de esta misma ley.
De conformidad a estas normas, podemos señalar que la tramitación de un
decreto comienza en el Ministerio de origen, luego debe ir firmado por el
respectivo Ministro y tendrá una numeración por orden correlativo. En el caso
que necesite la firma del Presidente de la República, será enviada a la
Secretaría de la Presidencia para cumplir con tal trámite.
Luego será enviado a la CGR para que efectuar el control de legalidad y
constitucionalidad respectivo, para lo cual este órgano tiene un plazo de 15 días
que podrá ser prorrogado hasta por 15 días más. Y una vez que se ha tomado
razón del decreto, se remite a la “Tesorería General de la República” en el caso de
que comprometa fondos del erario nacional, procediendo finalmente a su notificado
y/o publicación.
CONTROL:
Debemos preguntarnos si se puede reclamar ante los tribunales de justicia la
ilegalidad de un decreto y en de ser así, a través de qué recurso lo hacemos.
Los decretos tienen pleno valor y fuerza obligatoria absoluta respecto de
los diversos órganos del estado, no siendo lícito desconocerlos o dejar de
aplicarlo con el pretexto de su ilegalidad.
Los decretos tienen valor respecto de terceros como norma general, y
deberán cumplirlos, salvo que los tribunales cuando estén conociendo de
la causa declaren su nulidad y las dejen sin aplicación.

28
Los tribunales no pueden pronunciarse en Secretaría General sobre la
inconstitucionalidad o ilegalidad de un decreto supremo.
No procede el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las
leyes (Art. 86 CPR) porque sólo se aplican a las leyes inconstitucionales.
Hay dos vías a través de las cuales se puede reclamar la ilegalidad de un
decreto:
a) Por vía Administrativa.
b) Por vía Jurisdiccional.
a) POR VÍA ADMINISTRATIVA: La Ley N° 18575 en su Art. 10 y 11
contempla dos modalidades de impugnación (Término legal en su sentido
más amplio) distinguimos:
- Derecho a reclamo: Se distinguen dos recursos
específicos: Recurso de Reposición y Recurso Jerárquico, que
son las vías de impugnación administrativa establecida por la
ley
- Principio de legalidad: Esta norma impone a las
autoridades y jefaturas en calidad de obligación emanada de su
jerarquía el deber de controlar, entre otros aspectos, la
legalidad de las actuaciones de los órganos y del personal de su
dependencia. El superior, por lo tanto, estaría obligado a
invalidar un decreto ilegal, sin perjuicio dela discusión
doctrinaria respecto a la invalidación al interior de la
administración.
El Art. 11 bis Ley N° 18575 relacionado con el principio de legalidad
impone a las autoridades y jefaturas en calidad de obligación emanada
de su jerarquía. El deber de controlar estos otros aspectos, la legalidad de
las actuaciones de los órganos y del personal de su dependencia, el
superior, por tanto estarían obligados a invalidar un decreto ilegal, sin
perjuicio de la discusión doctrinaria que existe respecto de la invalidación
dentro de la administración.
b) POR VÍA JURISDICCIONAL: ¿Qué pasa con la ilegalidad de un
decreto? ¿Qué pasa con la inconstitucionalidad de un decreto?
i) Respecto a la ilegalidad del decreto, podemos señalar que es el propio Art.
10 Ley N° 18575, Parte Final la que permite o da lugar a la interposición de
recursos en la vía jurisdiccional.
¿Cuáles son esas acciones jurisdiccionales?
Si la ilegalidad se enmarca dentro de los requisitos generales que
establece la constitución para hacer procedente el recurso de protección, en este
caso se podrá interponer tal acción ante la Corte de Apelaciones respectiva.
Presupuestos Procesales Que Debe Existir Para Interponer Un Recurso De
Protección:
- Que se afecte los derechos garantizados por el Art. 20 CPR
emanado de una autoridad o persona.
- Que el acto u omisión sea arbitrario o ilegal.

29
- Plazo de 15 días desde que se produjo el acto.
Si se pasa el plazo o no se enmarca dentro de los presupuestos señalados, o sea, si
no es procedente el recurso de protección, se puede recurrir a un tribunal ordinario,
declarando la ilegalidad del decreto en el caso específico en que esta se produzca.
ii) Respecto a la inconstitucionalidad de un decreto, Hay que distinguir varias
cosas, porque hay una situación diferente en el caso de la inconstitucionalidad ya
que de acuerdo a los N° 5, 6, 12 del Art. 82 CPR será competente para conocer de
esta materia el tribunal constitucional en los términos y en las condiciones que fijan
dichos preceptos.
Distintas hipótesis que se pueden presentar respecto de la
inconstitucionalidad de un decreto:
- Decreto Supremo ha sido tomado razón por la CGR: En
este caso hay una presunción de validez, por lo tanto no se puede
atacar la constitucionalidad o la legalidad, hay una forma más
fuerte de atacar la misma.
Nos encontramos en la situación de que aunque se ha tomado
razón del decreto supremo por la CGR, dicho decreto adolece de
inconstitucionalidad; la inconstitucionalidad lo puede promover
cualquiera de las cámaras dentro de los 30 días posteriores a la
notificación o publicación del decreto.
- Decreto Supremo ha sido rechazado por la CGR: Su
inconstitucionalidad es representada por la CGR a través del
trámite de la toma de razón, será devuelto este decreto al
Ministerio de origen y por tanto, no alcanzará a producir efectos
jurídicos, salvo el caso de los decretos de emergencia, ñeque por
situaciones excepcionalísimas el pronunciamiento acerca de la
legalidad de un decreto queda establecido con posterioridad a la
ejecución del mismo.
Por eso el Presidente de la República podrá insistir en el
decreto y podrá recurrir al tribunal constitucional dentro de 10
días siguientes a la recepción del mismo por parte del Ministerio a
fin de que este organismo examine la constitucionalidad del
decreto (cuando se habla de insistir nos referimos a la actitud que
debe tener el Presidente de la República y Ministerios, no nos
referimos al decreto de insistencia, el que procede respecto de la
ilegalidad)
- Decreto Supremo dictado excediendo las facultades
del Presidente de la República: En esta hipótesis existe una
invasión de materias y facultades propias del Legislativo. En este
caso cualquiera de las cámaras legislativas podrá hacer el
requerimiento ante el Tribunal Constitucional con 30 días después
de publicado el decreto.
- Decreto Supremo que exceden gastos autorizados: en
este caso, al igual que los anteriores, el Presidente de la
República se encuentra impedido de acceder al sistema de

30
insistencia y será el Tribunal Constitucional el que, en definitiva,
dirima la controversia.
Se encuentra pendiente en nuestra legislación la dictación de los Tribunales
Contencioso-Administrativos.
6.2.5. Estructura, Imperativos de los Decretos:
1° Constatan de una parte considerativa en que se exponen los
fundamentos y motivos de su dictación, junto con las normas constitucionales y
legales en que se basa.
2° Consta de una parte dispositiva, en que se contiene la orden o mandato
administrativo en que ha de ejecutarse.
3° La parte imperativa ante la firma del Ministerio respectivo y del
Presidente de la República cuando corresponda, el decreto lleva una serie de
palabras que son significativas de otros tantos requisitos que deben producirse en
su tramitación; ellos son los siguientes: “Anótese, Tómese razón, Refréndese,
Regístrese, Comuníquese, y Publíquese” y son fórmulas que la jurisprudencia
administrativa conoce con el nombre de imperativos del decreto.
Los imperativos del decreto:
Anotación (anótese): Es un requisito que se cumple en el ministerio de
origen y que consiste en darle individualidad mediante la fijación de número y
fecha. El decreto es un instrumento público, por lo tanto, no se admite raspadura
o enmendadura que puedan afectar su validez, sin que estén autorizados por el
competente funcionario.
Toma de razón (tómese razón): Es el pronunciamiento que la CGR
efectúa de la constitucionalidad y de la legalidad de un decreto (Art. 10, Ley N°
10.336.-
Este trámite lo puede realizar el Contralor General o el Sub-Contralor
Nacional, los Jefes y Sub-Jefes de división y los Contralores Regionales, todos ellos
por orden del Contralor General respecto de determinadas materia que él les haya
señalado por resolución escrita.
La CGR tiene un plazo de 15 días para tomar razón, plazo que puede ser
prorrogado por 15 días más. Sin embargo, este plazo no es fatal, aún cuando el
Art. 10 señala: “dentro de”, en este caso se deduce en virtud de otro inciso del
mismo artículo en el que se señala que la CGR deberá enviar semestralmente a la
Cámara de Diputados una nómina de los decretos que no se hubieren despachado
en el plazo anterior, señalando a su vez los motivos de tal retraso, considerado en
la toma de razón de los decretos, por ejemplo: por la sola negligencia.
Finalmente, el plazo indicado en el Art. 10 constituye una regla general que podrá
variar dependiendo de la materia a la que se refiere el decreto, por ejemplo: en el
caso de decretos que se refieran a materias que perderían la oportunidad o que
estarían expuestas a desvirtuarse, sino que se aplica inmediatamente el plazo, se
puede reducir a la mitad, sin embargo será necesario que así lo exprese el propio
decreto y que el Presidente de la República lo determine.

31
Refrendación (refréndase): Es un trámite que consiste en el control de todos
los decretos o resoluciones que ordenan gastos imputables a los ítemes variables
del presupuesto de la nación o que se cargan a leyes o necesidades especiales, es
decir, que no han sido incluidos en la ley de presupuestos.
El objetivo de éste trámite es comprobar que existen en fondos en el respectivo
ítem o leyes especiales (Art. 89 CPR: El decreto debe remitirse al ítem de la ley de
presupuestos: Legalidad presupuestaria) No siempre se efectúa, sólo cuando es de
ítemes variables o leyes especiales.
Registro (registrese): Nómina detallada o una hoja de vida tanto de las
personas como de los servicios del estado, este trámite responde a la necesidad de
llevar un catálogo de éstos decretos al interior de la administración del estado. En
consecuencia, se registran todos los derechos que dicen relación tanto con las
personas o con los servicios estatales, en éste último el registro es sin perjuicio del
catalogo que lleva el Ministerio de Bienes Nacionales, Ejemplo: Decreto de
Nombramiento.
Comunicación (comuníquese): Art. 7, DFL 7912 (Ley de Ministerios) Consiste
en notificar a la Tesorería General de la República (TGR) en el caso de que el
decreto importante un compromiso para el erario de la nación (un gasto). La TGR
además de poner en conocimiento a la Tesorería Comunal quién será, en
definitiva, el que autorizará el pago.
Publicación (publíquese): La expresión publíquese constituye un mandato
imperativo de incluir el texto dentro del decreto en el Diario Oficial. La publicación
sólo procede una vez que el decreto ha sido totalmente tramitado bajo el riesgo de
sanciones, para el caso de que así no se hiciere.
¿Qué decretos se deben publicar? N existe una norma expresa que aclare esta
situación, por lo tanto, debemos recurrir al Decreto de Portales N° 32 del 16 de
Septiembre de 1830, que con el objeto de que las resoluciones del Gobierno
tuvieran una más pronta circulación; dispuso que: “Las resoluciones del Gobierno
que publicaren en el periódico ´El Araucano´, se tendrán como auténticas y
oficialmente comunicadas para que obligue su cumplimiento a las personas y
cuerpos a quienes tocasen” Hoy los decretos son publicados en el Diario Oficial.
6.2.6. Sanción por el cumplimiento anticipado de un Decreto:
Ningún funcionario público puede anticipar el cumplimiento de un decreto que no
haya terminado su tramitación. Art. 17 DFL N° 7912 señala que ninguna oficina
del Ministerio de Hacienda dará cumplimiento a un decreto que no haya cumplido
íntegramente sus tramites y que el funcionario que no cumpla con esta norma
perderá, por este solo hecho, su empleo.
6.2.7. Revocación y modificación de los decretos:
Sabemos que el superior jerárquico, según algunas posiciones, tiene la
facultad de invalidar de oficio, aquellos decretos que adolezcan de un vicio

32
que afecten su validez, caso en el cual el decreto sería revocado, por razones
de mérito, oportunidad o conveniencia; o bien en el caso de que se afecte su
legalidad, la autoridad podrá invalidar el decreto. En tal caso el Presidente de
la República podría hacer efectiva esta facultad de modificación, revocación o
invalidación de un decreto a través del respectivo ministerio.
6.2.8. Los Decretos de Emergencia:
En doctrina, corresponde a aquellos que se dictan en situaciones de estado de
emergencia, en que la autoridad se ve obligada a actuar ante la falta de leyes o
bien contraviniéndola debido a que si no actúa se produce un mal mayor. De esta
manera en derecho administrativo se ha invocado muchas veces el estado
de necesidad para justificar determinadas actuaciones de la
administración. Sin embargo, nuestro derecho se caracteriza por su formalismo y
completa subordinación a la ley, cosa que no ocurre en esta situación.
En nuestro país y con el objetivo de salvaguardar el patrimonio de
los administrados. El principio del estado de necesidad no se aplica, salvo
texto expreso de la ley (Art. 7°, Inc. 2°)
No obstante lo anterior, el legislador ha reconocido que la autoridad Administrativa
en ciertas ocasiones se ve obligado a tomar medidas que se desvirtuarían de no
aplicar o ejecutarse de inmediato. En este caso la ley ha consagrado ciertas
resoluciones que podemos calificar como decretos de emergencia; lo que sucede
es que se anticipa su ejecución al pronunciamiento sobre su juridicidad, lo cual de
todos modos se realizará posteriormente, por tanto podemos definir este decreto
como “Aquel que por la naturaleza de las materias de que trata deben
cumplirse sin más trámite, se ejecutan in actum para lo cual se publica de
inmediato en el Diario Oficial y de esta manera se entiende cumplido”
Toda su tramitación formal queda pospuesta y el Art. 10, Ley de la CGR señala en
los casos que procede y el contralor deberá pronunciarse sobre la legalidad del
mismo, en un plazo inferior al general y su ejecución será efectiva después dela
publicación en el Diario Oficial.
6.2.9. Decretos de Insistencia:
Es aquel que dicta el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros
de Estado ordenando que la CGR tome razón de un decreto supremo o de una
resolución de un jefe de servicio que previamente ha sido representado por dicho
organismo por estimar que no se ajusta a la Constitución y la ley.
En estos casos la CGR dará cuenta ante la Cámara de Diputados de la
dictación de estos decretos de insistencia para examinar la eventual
responsabilidad del Presidente de la República y de sus Ministros en su dictación.

33
6.2.10. Decreto Constitucional de emergencia:
Aquellos que puede dictar el Presidente de la República con la firma de
todos los Ministros de Estado, en los casos y cumpliendo con las condiciones que
taxativamente señala el Art. 32, N° 22, CPR.
7. Las Instrucciones
“Son órdenes que la autoridad administrativa imparte a los funcionarios o
agentes públicos relacionadas con el correcto cumplimiento de la ley
administrativa o con la necesidad de desarrollar una eficaz y expedita
administración”
Constituye una fuente secundaria del derecho administrativo que solo afecta
a los funcionarios públicos, la que por cierto deberá adecuarse a la constitución, a
las leyes, a los reglamentos y a los decretos.
Finalmente, EL VALOR JURÍDICO DE LAS INSTRUCCIONES la podemos
apreciar en algunos casos, sobre todo dentro del campo de la actividad
discrecional de la administración.
¿Dónde encontramos en la constitución esta fuente del derecho? ¿A
propósito de qué? RESPUESTA: Potestad Reglamentaria (Art. 32, N°8) Cuando
hablamos de esta potestad, la potestad reglamentaria que tienen los órganos
inferiores es la emanada del propio Presidente de la República conforme al Art. 32,
N° 8 y esta potestad también se manifiesta en las instrucciones, como el
Presidente de la República también tiene la facultad para dictar instrucciones, los
jefes de servicios también la tienen.
Las instrucciones tienen por objeto determinar la interpretación correcta de
una ley al interior del servicio, instrucción que se dirige a sus propios funcionarios
para que ellos puedan aplicar bien la ley. No se necesita una delegación de
facultades porque ya se tiene la facultad establecida en el Art. 32, N° 8 que se
manifiesta en la dictación de estas instrucciones.
8. Las Ordenanzas
Es el conjunto de preceptos dictados para el buen gobierno de la ciudad o
comunidad o para regir la organización militar.
Al igual que en el caso de los reglamentos, las ordenanzas contienen
normas de carácter general, pero se diferencian en el hecho de que el
reglamento siempre es administrativo; en cambio, la ordenanza, puede ser un
acto administrativo o legislativo. Es decir, que pueden emitir ordenanzas el poder
ejecutivo (Ejemplo: ordenanza general de aduanas) y el poder legislativo, que se
hacen a través de un decreto ley.
De esta situación se pueden distinguir dos tipos de ordenanzas:
a) Administrativas.
b) Municipales.

34
a) Ordenanzas Administrativas: Al respecto, debemos señalar que la
facultad de dictar ordenanzas no se encuentran contempladas en la
constitución, ellas emanan del ejercicio de la facultad delegada por el
Congreso Nacional para organizar un servicio público o regular todo un
cuerpo de disposiciones administrativas, Por Ejemplo: Ordenanza General
de Urbanismo y Construcción; Ordenanza General de Aduanas.
Ambas establecidas en un DFL, las que sólo pueden derogarse a través
de una ley, y en caso de modificación, se podrán distinguir aquellas normas
que tengan un rango legal, las que solo podrán alterarse por ley, y aquellas
normas reglamentarias en que solo bastará un reglamento para modificarlo.
b) Ordenanzas Municipales: Las Municipalidades se encuentran
facultadas para dictar ordenanzas, de acuerdo a su LOC, en virtud de la
cual se podrá regular a través de ella todas aquellas actividades que dicen
relación con lo establecido en la constitución y en su propia LOC.
A las Municipalidades se les encomienda la seguridad pública, Aseo y
ornato, etcétera y todas estas materias se pueden regular por ordenanzas;
Ejemplo: Caso del jardín en Santiago, en que se puso en tela de juicio una
ordenanza, señora no quiso pagar la multa y se fue a la cárcel.
Este tipo de ordenanzas también contiene normas de carácter general
en su aplicación, al igual que los reglamentos municipales, pero se
distinguen en cuanto a la persona a quienes le son aplicables. En efecto,
mientras la ordenanza municipal se aplica a los miembros de la
comunidad, el reglamento se aplica tanto al interior como hacia el exterior
de la comunidad.
El ejercicio de esta facultad es de carácter reglado y tiene una
doble limitación:
- En el aspecto territorial solo afecta al territorio
jurisdiccional de la comuna.
En cuanto al fondo, sólo puede incidir en materias que solo señala su LOC, en la de
Municipalidades (donde se establece una distinción en las funciones de las
municipalidades)
III.- Las fuentes racionales o no escritas
1. La Jurisprudencia Administrativa
Podemos definir a la jurisprudencia como la forma o modo de interpretación del
Derecho, según PLANIOL constituye el modo cómo las leyes son interpretadas por
los tribunales sino también de autoridades que puedan manifestar determinadas
reglas jurídicas a través de Actos Administrativos, por tanto, entenderemos a la
jurisprudencia administrativa como “la función que tiene por objeto principal
la interpretación de la regla jurídica administrativa, en su adaptación en
los casos concretos, sea hecho por los tribunales o por las autoridades a
quienes corresponde conocer de algún asunto administrativo”
Aquí hay dos tipos de entes vinculados, a saber:

35
a) Los tribunales de justicia al conocer de materias vinculadas con la
administración (Ejemplo: Materia de Responsabilidad Contractual del
Estado) También hay otros tribunales como los Aduaneros y los del
Servicio de Impuestos Internos (SII) en que sus sentencias forman parte
de la jurisprudencia administrativa.
b) Hay otros entes que sin ser tribunales constituyen
jurisprudencia, como la CGR, cuando haya, por ejemplo, un juicio de
cuentas.
A la Jurisprudencia administrativa la podemos apreciar desde cuatro
hipótesis:
1° Aclara el sentido de la norma.
2° Adopta el Derecho estricto a la situación particular.
3° Contribuye a la sistematización del Derecho Administrativo.
4° es generadora de normas de Derecho Administrativo.
Tan importante ha sido la jurisprudencia Administrativa que de ella han
emanado numerosas instituciones de esta rama, tales como la noción de
Servicio público, la teoría de la Responsabilidad Extra contractual del estado,
Teoría General del Acto administrativo, del Procedimiento Administrativo, etcétera.
De hecho se puede llegar a pensar de lo que es el Derecho Administrativo, esta
emana de la evolución de la jurisprudencia.
En este aspecto ha asumido un rol preponderante el Consejo de Estado
Francés, Organismo encargado en Francia de resolver disputas contencioso-
administrativas y del cual se han desarrollado una notable jurisprudencia, la cual
no sólo ha influido en la evolución de instituciones administrativas propias de
Francia, sino también ha influido en instituciones propias del Derecho
Administrativo Chileno.
En Chile no hay tribunales contencioso-administrativos, la diferencia entre
Chile y Francia es que estos tribunales contenciosos-administrativos forman parte
de la administración, son entes de la administración a pesar de la administración,
es decir, gozan de independencia. En España si bien hay tribunales contencioso-
administrativos, estos tribunales forman parte del poder judicial como tribunales
especiales.
Atendida a la calidad del órgano del que emana la jurisprudencia
Administrativa, podemos distinguir las siguientes: Jurisprudencia Administrativa
Contenciosa y No contenciosa.
1.1. La J.A. contenciosa:
Es aquella que emana de organismos que poseen facultades
jurisdiccionales en la administración, a su vez, dentro de este tipo
distinguiremos:
i) Jurisprudencia emanada de tribunales ordinarios cuando no tiene
competencia un órgano administrativo.
ii) Jurisprudencia emanada de los tribunales especiales constituido
dentro de la administración; Ejemplo: SII, Tribunal Aduanero,
TGR

36
en su función de tribunal.
iii) Jurisprudencia emanada de ciertos servicios públicos que aún
cuando no sean propiamente un tribunal, están facultados con
ciertas atribuciones de carácter jurisdiccional; Ejemplo: SII, no a
su
tribunal, sino que a su calidad de dictar determinadas sanciones
(multas, etc), Dirección del Trabajo en el caso que no se aplique
la
ley laboral, se puede aplicar una sanción (multa)
1.2. La J.A. no contenciosa:
Es aquella que corresponde principalmente a la CGR en cuanto a la
interpretación de las normas jurídicas aplicables en el ámbito
administrativo, que se materializa principalmente en informes jurídicos
que emite en sus dictámenes e instrucciones.
El fundamento de esta función la encontramos en el Art. 6°, LOC N° 10336
(que es la Ley de la CGR) y se traduce en la facultad de informar sobre una serie
de aspectos señalados en dicha norma y que dice generalmente sobre el derecho a
sueldo y gratificaciones, montepíos de funcionarios públicos. Estos informes son
solicitados por las autoridades y por las personas a quienes la administración ha
desconocido o denegado un derecho, o bien pueden emitirse de oficio a través de
instrucciones que este organismo imparte a servicios públicos sobre determinadas
preceptivas jurídicas de amplia y frecuente aplicación en el ámbito administrativo.
Las decisiones y dictámenes de la CGR son los únicos instrumentos que
pueden hacerse valer y son constituvos de la jurisprudencia administrativa, en la
materia de competencia del órgano y tendrán fuerza vinculante, y serán
obligatorios tanto para el servicio público como para sus funcionarios, según el Art.
16 y 19 de su LOC, pero no así en cuanto a los particulares y a los tribunales de
justicia.
2. La Costumbre
CONCEPTO: Es una norma jurídica que resulta del comportamiento
constante y uniforme, practicado con la convicción de que es
jurídicamente obligatorio.
ELEMENTOS: - Reiteración de conductas.
- Opinio Iuris sive necessitatis.
FUERZA OBLIGATORIA: Art. 2° CC.
La costumbre en el ámbito administrativo no es tan rígida y se
aplica tanto en el silencio de la ley e incluso, según ciertas teorías, contra
la ley.
Ejemplo: Art. 51, CPR. Costumbre política que el Presidente de la República
de su informe el 21 de Mayo y también es Costumbre que lo haga oral. Lo hacen
porque todos los Presidentes tienen la convicción jurídica de que es jurídicamente
obligatoria.
Otro ejemplo: Art. 82, N° 4, CPR respecto al cueteo político, a través de
estos cargos se pueden pagar los favores.

37
En estos casos se hace normalmente una consulta a los Partidos Políticos
para proveer los distintos cargos. Por tanto, la costumbre en Chile será aplicada
tanto complementando la ley y asegurando su eficacia, como supliendo la ley.
3. La Doctrina Científica
Corresponde a Las opiniones y teorías sustentadas por tratadistas del Derecho
Administrativo o por publicistas que exponen sus criterios ante los tribunales de
justicia en las cátedras de derecho o ante órganos encargados de fallar y resolver
asuntos administrativos.
M O D U L O 3
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
CONSTITUCIONALIDAD DEL DERECHO: 1° Hubo una invasión de TODAS las
normas de Derecho Público respecto de las demás ramas del Derecho,
especialmente del Derecho Civil. De tal manera que todas las normas de la CPR
tienen vida por sí mismas, es el juez el encargado de esto.
Es el juez debe el encargado de resolver los casos que se someten a su
decisión, pero debe basarse y aplicar los principios generales establecidos en la
constitución.
Actualmente esta tendencia de la “Constitucionalidad del Derecho” ha
alcanzado incluso hasta las personas privadas, pues también deben respetar, por
ejemplo el principio de igualdad.
2° Todas las normas inferiores en rango a la Constitución deben ajustarse a
esta, de lo contrario deben derogarse.
I. - EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
1.- FORMULACIÓN GENERAL:
En todos los sistemas jurídicos democráticos nos encontramos con este
principio, además forma parte de los elementos del Estado.
2.- CONCEPTO:
Es una manifestación singular de la obligatoriedad de las normas que va a
afectar a los órganos del estado.
Ver Art. 6 CPR, artículo en el que se refleja el principio de legalidad.
El Principio de Legalidad es una técnica de sumisión de los órganos del Estado al
Derecho. No se trata que los órganos del Estado sean sometidos al Derecho de
igual forma que a las personas naturales (particulares), sino que esta vinculación
es distinta.

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