El documento describe los aspectos jurídicos relacionados con el derecho a la vivienda en Argentina. En particular, explica que la Constitución Nacional y tratados internacionales reconocen el derecho a una vivienda digna. Asimismo, analiza la protección de la vivienda familiar en el Código Civil y Comercial de Argentina.
2. En el plano material, le da amparo a su integridad
física, pues lo protege de los peligros de la
naturaleza y de las amenazas de los malvivientes
Jurídicamente, es el espacio que garantiza la
efectividad de los derechos de la personalidad
En el plano moral, es el centro de la esfera de su
intimidad, 'el santuario de su vida privada’
(Aída Kemelmajer de
Carlucci)
3. Derecho a la
vivienda
Acceso equitativo a
una vivienda digna
Derecho sobre
la vivienda
Amparo de la
vivienda digna ya
alcanzada u
obtenida
4. Principio protectorio del Art.14 bis CN: “la
protección integral de la familia; la defensa del
bien de familia, la compensación económica
familiar y el acceso a una vivienda digna”.
Desde 1994, los tratados internacionales, que
refieren a la protección de la vivienda tienen
jerarquía constitucional en virtud art. 75 inc.
22.
Constituciones provinciales: art. 82,
Constitución de la Provincia de Neuquén.
5. Declaración Universal de los Derechos del Hombre, París 10/12/48, (art. 25).
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá, 1948.
Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica, 1969. Aprobada por ley 23.054/ 48).
PIDESC: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Nueva York, 19/ 12/ 66. Ratificado por ley 23.313 , (art. 11.1)
Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial, Nueva York, 13/7/77, ratif. Ley 17.722 (art. 5 inc. e, III)
CEDAW: Convención sobre eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, Res. 34/ 180 A.G.O.N.U, ratif. Ley 23.179/85
(art. 14.2)
CDN: Convención sobre los Derechos del Niño. (art. 18 - 27.3)
6. • At. 8 del Convenio de Roma: "Toda persona
tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar, de su domicilio y de su
correspondencia“
• Caso "Marckx c. Bélgica" (13/07/1979): La
expresión "vida familiar" “ NO se limita a las
relaciones fundadas en el matrimonio, sino que
puede englobar otros lazos familiares de facto
respecto de personas que cohabitan fuera del
matrimonio"
TEDH
• La protección constitucional de la familia no se
limita a la surgida del matrimonio legítimo,
porque a la altura contemporánea del
constitucionalismo social, sería inicuo
desamparar núcleos familiares no surgidos del
matrimonio
• C.S.J.N., “Missart, Miguel Ángel s/haberes
(prenatal)”, 8/3/1990 .
CSJN
8. Código Civil y Comercial
• Vivienda: Cap. 3, Título III
(Bienes), Libro I
• Protección de la vivienda
familiar en el matrimonio
(art. 456)y en la unión
convivencial (art. 522).
• Derecho real de habitación
del cónyuge supérstite. (art.
2383) y conviviente
supérstite (art. 527).
• Atribución de uso de la
vivienda familiar por divorcio
(art. 443) o cese de la unión
convivencial (art. 526)
Código Civil y leyes
• Afectación al régimen de
bien de familia. Ley
14.394/48.
• Protección de la última sede
del hogar conyugal (art.1277,
2° párr.).
• Derecho real de habitación
del cónyuge supérstite (art.
3573 bis).
• Atribución de la vivienda al
cónyuge inocente de la
separación personal o
divorcio (art. 211 y 217).
9. RÉGIMEN ANTERIOR: Arts. 30 a 50, ley 14.394.
Consiste en la afectación de un inmueble urbano o
rural a la satisfacción de las necesidades de vivienda y
sustento del titular y su familia, sustrayéndolo a las
contingencias económicas que pudieran provocar, en lo
sucesivo, su embargo o enajenabilidad. (ZANNONI).
Familia: Es la formada por el propietario, su esposa,
hijos (aún los adoptivos), nietos, padres, abuelos y
colaterales (hermanos, tíos y sobrinos). Sólo en caso de
los colaterales se exige la convivencia con el titular.
10. Consiste en la afectación de un inmueble
urbano o rural a la satisfacción de las
necesidades de vivienda del titular y/o su
familia, sustrayéndolo a las contingencias
económicas que pudieran provocar, en lo
sucesivo, su embargo o enajenabilidad.
11. ASPECTO CONTENIDO
OBJETO Supresión de los topes
Posibilidad de afectación parcial
Destino exclusivo: vivienda.
OBJETO Posibilidad de sustitución
OBJETO Incluye muebles
AFECTACIÓN Por persona sola/ Por condóminos- sin lazos
familiares
AFECTACIÓN Por decisión judicial
BENEFICIARIOS Incluye al conviviente
EFECTOS Nuevos casos de Inoponibilidad de la
afectación
RÉGIMEN DE PRIORIDADES Sigue las normas registrales: Se admite la
retroprioridad
TRANSMISIÓN Y DESAFECTACION Conformidad del cónyuge o del conviviente
12. Art. 244, I ap. (arts. 34, 35 y 45 ley 14.394)
Suprime la referencia a topes (derivados del art. 34 de
la ley 14.394: que se refiere al inmueble “cuyo valor no
exceda las necesidades de particulares de sustento y
vivienda”). XX JNDC, Buenos Aires, 2005.
“Prefiero la carencia de topes y no los límites excesivamente
estrechos que impiden el acogimiento al régimen, con mucha
mayor razón si ese tope es el valor atribuido por el Estado para el
pago de los impuestos o contribuciones territoriales” Aída
Kemelmajer de Carlucci
13. La afectación puede ser total o “hasta una parte
de su valor”. ¿Cómo funciona en la práctica?
Destino vivienda: Se suprime la posibilidad de
que el bien se destine a una explotación
personal, sea agropecuaria, industrial,
comercial, o profesional.
Se contempla la posibilidad de afectar un
inmueble rural que no exceda la unidad
económica. (art. 256)
También debe ser la vivienda habitual.
14. El régimen protege a la vivienda de la persona, tenga o no
familia.
Si son condóminos, no se exigen lazos familiares.
LEGITIMADOS
(art. 245)
1) Propietario del inmueble: “Titular registral”
2) Todos los condóminos.
3) El Juez, si fue dispuesta por testamento y es solicitada
por cualquiera de los beneficiarios o el Ministerio
Público.
4) El Juez, si fue dispuesta por testamento, puede
disponerla de oficio si hay beneficiarios incapaces o
con capacidad restringida.
5) El Juez, a petición de parte, en la resolución que
atribuye la vivienda en el juicio de divorcio, o en el
que se ventila la conclusión de la convivencia, si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida
15. EFECTO PRINCIPAL: INSUSCEPTIBLE DE EJECUCIÓN
POR DEUDAS POSTERIORES A SU AFECTACIÓN.
(Art. 249, 2do. ap)
Requiere inscripción para su
oponibilidad a terceros
interesados de buena fe
REGIMEN DE PRIORIDADES: Se rige por la ley registral
Afectación por escritura: Retroprioridad (arts. 5,
17 a 19, 22 a 25 Ley 17.801
Vía Administrativa: Prioridad directa: los efectos
se retrotraen a la fecha de rogación. (fecha y
número de presentación)
16. El acreedor que no puede ejecutar tampoco puede cobrar su
crédito de la suma de dinero que lo sustituye como precio o
indemnización: SI QUEDA REMANENTE SE ENTREGA AL
PROPIETARIO. (art. 249 3er. Ap)
Créditos por expensas.
Créditos alimentarios, si el acreedor es hijo del
titular, siempre que sea menor, incapaz o con
capacidad restringida.
17. Subrogación real: Es una ficción jurídica por la que el
objeto sustituyente ocupa la posición del sustituido.
El afectante puede sustituir el inmueble afectado,
manteniendo su oponibilidad y efectos desde la fecha
de afectación del primitivo.
No lo contemplaba la ley 14. 394.
Fallo señero: CCivil y Com. San Isidro, sala I, 3/2/97,
"Kipperband, Jacobo c. Registro de la Propiedad
Inmueble de la provincia de Buenos Aires”
18. Se aplica a:
• La adquisición simultánea del inmueble sustituido.
• Los importes recibidos en concepto de precio o
indemnización.
La protección subsiste sobre el importe percibido hasta
que sea reinvertido en la adquisición de una nueva
vivienda.
19. Inexistencia de plazo para la subrogación en un
nuevo inmueble.
Aunque no se prevé expresamente, una
interpretación acorde a los principios del propio
Código Civil y Comercial, debe admitirse la Sustitución
con otro inmueble adquirido previamente.
Notas del editor
Derecho a la vivienda es un derecho fundamental que integra la nómina de los llamados derechos económicos, sociales y culturales
Estado debe asegurar a toda persona la protección de la vivienda
Protección que se materializa en dos momentos fundamentales:
Acceso equitativo a una vivienda digna=
un hábitat adecuado para sí o su familia de modo tal que satisfaga sus necesidades mínimas y las de su núcleo familiar:OG 4/1991 asegura
“una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia”.
Amparo de la vivienda digna ya alcanzada u obtenida, en propiedad o por cualquier otro medio legítimo — locación, usufructo, posesión—
hito enriquecedor del texto de 1853-1860
Constitucionalismo social desplegado, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX
El art.14 bis CN se fortalece y agiganta por la singular protección reconocida en textos internacionales.
Generalmente se acepta que la legislación interna debe ser interpretada en la medida de lo posible de forma que se respeten las obligaciones jurídicas internacionales del Estado.
Por eso, cuando un responsable de las decisiones internas se encuentre ante la alternativa de una interpretación de la legislación interna que pondría al Estado en conflicto con el Pacto y otra que permitiría a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por esta última.
Las cuestiones relacionadas con la aplicación interna del Pacto deben considerarse teniendo en cuenta dos principios del derecho internacional:
Art.27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".
En otras palabras, los Estados deben modificar el ordenamiento jurídico interno en la medida necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los tratados en los que sean Parte
PIDESC: Pacto Internacional
Marckx c. Bélgica: Agrega que la noción de familia debe ser interpretada "conforme las concepciones prevalecientes en las sociedades democráticas, caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura.”
Causas:
"Keegan c. Irlanda" (26/05/1994)
"Kroon c. Países Bajos" (27/10/1994)
"Buckley c. Reino Unido" (25/09/1996)
"Beard, Chapman, Coster, Lee y Jane Smith c. Reino Unido" (18/01/2001).
Considera los tratados de derechos humanos mencionados y las directivas de la CN y refleja la protección de la persona humana por medio de sus derechos fundamentales, la tutela del niño, personas discapacitadas y la mujer.
Art. 1277 Jurisprudencia local comenzó a transitar un camino hacia la posibilidad de aplicar analógicamente la norma del art. 1277 al caso de ruptura de la convivencia de hecho. Cámara Civil y Comercial de SAN NICOLÁS, 18/11/1982
Juz.Civ.yCo.N°7, Sec.3, MAR DEL PLATA, 30/4/1996, causa 85543/93
Cámara Civ.yCo LA PLATA – SALA III - 4-2-1997 - “Scalabrini, Guillermo Francisco c/ Eschemberg, Marta Cristina s/ División de condominio
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 2 de ZÁRATE: Expediente N° 7842, 30/12/1998, “Guzmán, Luis Raúl c/Rodríguez, Raquel Gladys s/división de condominio”
Juz. Nac. Civ. N° 33, 15/3/05, "M., G. F. c. S., C. M. s/división de condominio“
CNCiv, Sala I, 26/4/05, "A., G. H. c. S., L. M. s/división de condominio”
Cámara de Apelaciones de CONCEPCIÓN DEL URUGUAY, sala civil y comercial - 25/7/2005 - R., P. A. c. S. de G., M. D. y su acumulado
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K – 31/5/2006 - V. S. S. c. A. N. del V.
Art. 211que atribuía su uso a aquel de los cónyuges que resultara inocente en el quiebre del matrimonio o sufriera un grave perjuicio al ser privado del uso de la vivienda.
Ley 23.091 (Art.9) sobre Locaciones Urbanas. CASOS EN QUE EL INQUILINO PRINCIPAL ABANDONÓ LA LOCACÍÓN COMO SI FALLECIÓ - Admite la continuación de la locación hasta el vencimiento contractual "por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar".
Origen de la norma: Fallo Plenario de las Salas de la Cámara Nacional de Paz
Concreción legislativa de la garantía constitucional introducida en la reforma constitucional del año 1949, art. 37-II inc. 3 que decía: El Estado garantiza el bien de familia conforme a lo que una ley especial determine”
1.1.- BIEN DE FAMILIA Y AFECTACION A VIVIENDA
1.1. 1. La protección del inmueble afectado al régimen de bien de familia subsiste luego de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, como afectación a vivienda (art. 244 sgtes.CC y C).
Unos lo fundaron prioritariamente en la aplicación temporal de la ley en forma inmediata a las consecuencias no cumplidas (art. 7 1° párr. CC y C); y otros prioritariamente por tratarse de una protección de garantía constitucional que se debía adecuar con la nueva ley (art. 7 párr. 2° CCyC).-
1.1.2. El régimen que reemplaza a la ley 14.394 protege la afectación a vivienda (art. 244 y sgts.), y no se extiende al supuesto “de explotación por cuenta propia del inmueble o la industria que en él existe” (art. 47 de la ley 14.394).
SupresiOn de topes. Obviamente si el inmueble afectado, por sus características, excediere las necesidades particulares de los beneficiarios, los acreedores podrán fundar la inoponibilidad de la afectación, o incluso, podrán pedir la desafectación, fundando su reclamo y la cuestión será resuelta por el Juez. Muchas Provincias dejaron de fijar topes.
Afectación parcial: Puede ejecutarse la parte no afectada, o el acreedor podrá ejecutar todo el inmueble y entregar el valor de la parte afectada al propietario (aplicación de la subrogación real del at. 148).
SupresiOn de topes. Obviamente si el inmueble afectado, por sus características, excediere las necesidades particulares de los beneficiarios, los acreedores podrán fundar la inoponibilidad de la afectación, o incluso, podrán pedir la desafectación, fundando su reclamo y la cuestión será resuelta por el Juez. Muchas Provincias dejaron de fijar topes.
Afectación parcial: Puede ejecutarse la parte no afectada, o el acreedor podrá ejecutar todo el inmueble y entregar el valor de la parte afectada al propietario (aplicación de la subrogación real del at. 148).
Destino vivienda: la explotación sólo es posible en los inmuebles rurales, pero debe habitárselo. El concepto de actividad económica está vinculado a la ubicación, actividad del predio, aptitud de los suelos. Naturalmente la superficie es uno de los elementos, pero no el único.
Persona sola: Por ello, a diferencia del art. 34, se limita a mencionar el destino vivienda, sin hablar de la vivienda “de la familia” (Pandiello).
En ese caso se va a designar beneficiario a sí mismo.
La afectación no es automática opera por manifestación de voluntad del propietario por escritura pública, acta ante el registro o testamento.
Csjn: EL BIEN DE FLÍA ES OPONIBLE DESDE LA FECHA DE LA ESCRITURA. CSPBA: DEUDA CONTRAÍDA EN LAPSO ENTRE LA ESCRITUR AY LA INSCRIPCIÓN: EL INMUEBLE NO ESTÁ AFECTADO POR LA DEUDA POR LO QUE CORRESPONDE LEVANTAR EL EMBARGO: 19/10/1993 “Minadeo, ….
Los acreedores con causa anterior a la afectación pueden ejecutar el inmueble porque el acto les es inoponible.
Los acreedores de causa posterior podrán embargar pero no ejecutar el inmueble, salvo las excepciones de los 4 incisos. Deñ art. 249
3) Permite interpretar que con el dinero resultante el propietario adquiera otro inmueble con igual destino y se mantenga la afectación con efecto retroactivo.
Desplazamiento de la intangibilidad del bien de familia de un inmueble a otro
La protección del primer inmueble se extiende ultra activamente al segundo desde la toma de razón del primero
Posibilidad de mantener la protección legal en casos de mudanza, expropiación (invertir el dinero recibido como consecuencia de la expropiación del bien constituido como bien de familia en un nuevo en un nuevo inmueble que mantiene el status de bien de familia), reinversión del remanente del producto de una subasta manteniendo el status jurídico.
Kiperband:MARCO CONSTITUCIONAL DONDE SE DEBE ENMARCAR EL TEMA DE LA SUSTITUCIÓN DEL BIEN DE FAMILIA.
Además del art. 14 bis de la Constitución Nacional, al establecer la "defensa del bien de familia", la reforma constitucional de 1994 recepta a múltiples tratados que establecen la defensa de la vivienda familiar (art. 75 inc. 22) enumerándose, entre otros, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Todos ellos brindan una fuerte protección a la familia y la vivienda familiar.
De ello surge que ante el vacío en la regulación legal acudirse a los principios generales del derecho tanto a nivel positivo nacional, como en el examen del ordenamiento supranacional constituido por declaraciones y tratados como las ya expuestos -aunque incorporados al ordenamiento interno-, una interpretación que brinde la mayor protección posible al bien de familia resulta ineludible.
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I - 11/06/2003 “Gil, Jorge A”
Fallo que consagra la posibilidad de que el constituyente de un bien de familia, pueda reemplazar el inmueble afectado por otro, conservando la fecha de vigencia del bien de familia en forma retroactiva a la primera inscripción.
La autoridad administrativa había rechazado el pedido de sustitución con efecto retroactivo de un bien de familia, por otro.
La Cámara revocó la decisión apelada e hizo lugar a la sustitución solicitada con retroactividad de la nueva inscripción a la fecha de constitución originaria.
Marco Normativo: protección de la vivienda
Principio de subrogación: principio general de derecho o aplicación analógica
Vacío legal: Protección de la familia y de la vivienda
dicho proceder no perjudica los derechos de los acreedores ya que a quienes les era oponible el primer bien de familia les será oponible el segundo
¿Es posible que el titular de un bien de familia, cancele el mismo y lo traslade a otro inmueble de su propiedad con efectos retroactivos a la inscripción del primero?
El interrogante es decisivo:
NO: De no proceder la retroactividad las deudas que el titular del inmueble contrajo con anterioridad a la inscripción del segundo serán oponibles y por ende ejecutables respecto de la nueva finca afectada al régimen.
SI: De lo contrario la protección del primero se extiende ultra activamente al segundo desde la toma de razón de aquella primera inscripción.
Indemnización: Derivada de la expropiación por causa de utilidad pública (ley 21.499) y del seguro
Fecha desde la cual opera la protección: En el caso de la transmisión por subrogación de la afectación de vivienda al inmueble adquirida en sustitución, su indemnización o precio (art. 248CC), se coincidió en la caducidad o desafectación formal de la afectación en el inmueble enajenado –con su consecuente rogación registral- y la subsistencia de la afectación en el bien al que se subroga desde la fecha de la afectación originaria (aun cuando la afectación originaria corresponda al régimen de la ley 14.394 con destino vivienda).
Constancia en el título de enajenación del inmueble afectado: Se coincidió en la recomendación de dejar constancia en el título de disposición o enajenación del inmueble afectado, de la expresa voluntad de subrogar la afectación a vivienda.
En la nueva adquisición debe constar la voluntad de sustituir, fecha desde la cual opera, individualizando la afectación anterior y rogarlo al registro.
Inexistencia de plazo para la subrogación en un nuevo inmueble: Se coincidió en que no existe plazo legal para reinvertir el dinero del precio de disposición al que se subroga la afectación a vivienda, por lo cual no habiendo restricción legal se puede adquirir la nueva vivienda en cualquier momento posterior.-
Se analizó la prolongación en el tiempo de la afectación al dinero sin reinversión en un inmueble destinado a vivienda, al que subrogue en forma definitiva, y su relación con el abuso del derecho, cuestión que, se concluyó, será de estricta decisión judicial.-
Alcance de la protección con relación al nuevo inmueble: Se analizó la situación de la subrogación de la afectación (art. 248) y la afectación parcial (art. 244 in fine). Se sostuvieron dos posturas:
Que la subrogación solo alcanza al monto del precio obtenido en acto el disposición, por lo cual la subrogación de la afectación se limita a tal valor desde el origen, y el resto en más deberá ser afectada pero desde la fecha de la nueva adquisición ( no se analizó el caso de la permuta en que el valor de la cosa da en permuta y afectada previamente a vivienda en es menor).- Fundado esencialmente en la norma del art. 244 que admite la afectación hasta una parte de su valor.-
Que la subrogación alcanza al nuevo inmueble en su totalidad, con independencia del mayor precio de la nueva adquisición; fundándose entre otras causas en que:
- debe subsistir por la subrogación la voluntad original de afectación al todo y no una parte del valor
- como analógicamente sucede en el condominio, la adquisición de las restante partes con posterioridad, siguen el régimen -y afectación en el caso- de la primer cuota parte.
- que el art. 248 no establece la identidad de valores y se refiere a la reinversión de un inmueble por otro en el caso de subrogación directa de vivienda a vivienda.-
Se consideró que será una cuestión que requerirá la integración final de la norma por la jurisprudencia, por lo cual se coincidió en recomendar que las diversas posturas sean señaladas al momento de asesoramiento profesional.-
Cautelares trabadas en el inmueble afectado al momento de su disposición:
Se analizó, con fundamento en el art. 248, que la subrogación debe operar igualmente pese a la existencia de medidas cautelares vigentes y registradas en el inmueble afectado, las que deberían trasladarse a los bienes adquiridos en subrogación.-
Sin embargo, hubo coincidencia en que pese a ello, el Registro de la Propiedad requerirá la orden judicial de levantamiento de la cautelar para que el tercer adquirente lo haga libre de ellas; y asimismo para la sustitución de la cautelar a la cosa subrogada.- Por lo cual en la práctica será necesario recurrir a la intervención judicial para hacer efectiva la subrogación, con el correlativo levantamiento y sustitución del bien asiento de la cautelar.-
Indemnización: Derivada de la expropiación por causa de utilidad pública (ley 21.499) y del seguro
Fecha desde la cual opera la protección: En el caso de la transmisión por subrogación de la afectación de vivienda al inmueble adquirida en sustitución, su indemnización o precio (art. 248CC), se coincidió en la caducidad o desafectación formal de la afectación en el inmueble enajenado –con su consecuente rogación registral- y la subsistencia de la afectación en el bien al que se subroga desde la fecha de la afectación originaria (aun cuando la afectación originaria corresponda al régimen de la ley 14.394 con destino vivienda).
Constancia en el título de enajenación del inmueble afectado: Se coincidió en la recomendación de dejar constancia en el título de disposición o enajenación del inmueble afectado, de la expresa voluntad de subrogar la afectación a vivienda.
En la nueva adquisición debe constar la voluntad de sustituir, fecha desde la cual opera, individualizando la afectación anterior y rogarlo al registro.
Inexistencia de plazo para la subrogación en un nuevo inmueble: Se coincidió en que no existe plazo legal para reinvertir el dinero del precio de disposición al que se subroga la afectación a vivienda, por lo cual no habiendo restricción legal se puede adquirir la nueva vivienda en cualquier momento posterior.-
Se analizó la prolongación en el tiempo de la afectación al dinero sin reinversión en un inmueble destinado a vivienda, al que subrogue en forma definitiva, y su relación con el abuso del derecho, cuestión que, se concluyó, será de estricta decisión judicial.-
Alcance de la protección con relación al nuevo inmueble: Se analizó la situación de la subrogación de la afectación (art. 248) y la afectación parcial (art. 244 in fine). Se sostuvieron dos posturas:
Que la subrogación solo alcanza al monto del precio obtenido en acto el disposición, por lo cual la subrogación de la afectación se limita a tal valor desde el origen, y el resto en más deberá ser afectada pero desde la fecha de la nueva adquisición ( no se analizó el caso de la permuta en que el valor de la cosa da en permuta y afectada previamente a vivienda en es menor).- Fundado esencialmente en la norma del art. 244 que admite la afectación hasta una parte de su valor.-
Que la subrogación alcanza al nuevo inmueble en su totalidad, con independencia del mayor precio de la nueva adquisición; fundándose entre otras causas en que:
- debe subsistir por la subrogación la voluntad original de afectación al todo y no una parte del valor
- como analógicamente sucede en el condominio, la adquisición de las restante partes con posterioridad, siguen el régimen -y afectación en el caso- de la primer cuota parte.
- que el art. 248 no establece la identidad de valores y se refiere a la reinversión de un inmueble por otro en el caso de subrogación directa de vivienda a vivienda.-
Se consideró que será una cuestión que requerirá la integración final de la norma por la jurisprudencia, por lo cual se coincidió en recomendar que las diversas posturas sean señaladas al momento de asesoramiento profesional.-
Cautelares trabadas en el inmueble afectado al momento de su disposición:
Se analizó, con fundamento en el art. 248, que la subrogación debe operar igualmente pese a la existencia de medidas cautelares vigentes y registradas en el inmueble afectado, las que deberían trasladarse a los bienes adquiridos en subrogación.-
Sin embargo, hubo coincidencia en que pese a ello, el Registro de la Propiedad requerirá la orden judicial de levantamiento de la cautelar para que el tercer adquirente lo haga libre de ellas; y asimismo para la sustitución de la cautelar a la cosa subrogada.- Por lo cual en la práctica será necesario recurrir a la intervención judicial para hacer efectiva la subrogación, con el correlativo levantamiento y sustitución del bien asiento de la cautelar.-