1. La Publicidad Engañosa y la Población Vulnerable
Por Fernando García-Sais
La publicidad comercial puede tener, en abstracto, como destinatarios a una pluralidad de
consumidores que, en cada caso, dependiendo del bien o servicio se individualizan para efectos de
una adecuada promoción. Así, existe publicidad dirigida a –actuales o potenciales—consumidores
de automóviles, de servicios de recreación, de viajes, de mascotas, de alimentos, de bebidas, de
medicamentos, etcétera. Hay tantos grupos de destinatarios como bienes y servicios.
Los receptores del mensaje comercial –generalmente— están conscientes del ingrediente
persuasivo implícito en la publicidad. Podemos sostener que todos los consumidores, considerados
en abstracto, nos encontramos conscientes de que las comunicaciones comerciales tienen un
propósito común: tratar de posicionar el bien o servicio en la mente del consumidor y,
eventualmente, provocar el acto de consumo; es decir, su adquisición en el mercado de bienes y
servicios.
Dicho conocimiento proviene, en la mayoría de las ocasiones, de la propia condición (particular)
que tiene el consumidor-destinatario de la comunicación comercial. Hay casos, empero, de
consumidores especiales que están por encima de la media (del criterio de “consumidor medio”) y
su actitud ante la publicidad es más crítica. Asimismo, existen en todas las sociedades
consumidores que están por debajo del criterio del consumidor medio, bien sea porque son
especialmente vulnerables o por, simplemente la asunción de una actitud menos crítica ante el
fenómeno del consumo.
El carácter persuasivo de la publicidad, en ciertos casos, es inteligentemente disimulado por el
anunciante, de manera tal que para un consumidor atento y perspicaz pasa desapercibido, y en
algunos casos, incluso llega a confundirse con un componente de tipo informativo. Las razones con
las que podemos entender dicha confusión son de diversa índole:
En primer lugar, una de las estrategias publicitarias consiste, precisamente, en tratar de disimular
en la mayor medida posible, dicha dosis de persuasión, haciendo pasar al mensaje comercial como
un dato científico y comprobable, del tipo de los mensajes informativos (como los noticieros). Por
ello, es posible hablar de “publicidad encubierta” en la medida que oculta –o trata de ocultar— su
verdadera esencia (la de ser publicidad). La publicidad encubierta viola el principio de autenticidad
del mensaje, y por ello resulta engañosa.
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2. En segundo lugar, así como dijimos que los destinatarios de la publicidad, generalmente son
ciudadanos atentos y perspicaces, dicha regla se rompe en muchos casos. Por ejemplo, un
segmento de la población tiene dificultad para procesar adecuadamente la información relevante
contenida en una publicidad. Ello ocurre, especialmente, tratándose de publicidad dirigida a la
población vulnerable; es decir, a aquella porción de los consumidores que debido a su especial
condición (edad, dolencia física, trastorno mental o credulidad, entre otros) son víctimas de ataques
publicitarios por parte de empresarios que prevén o pueden prever dicha condición especial.
En otras latitudes, concretamente en la Unión Europea, se ha utilizado el concepto de “grupos
sensibles de consumidores” para aludir a esta categoría de “consumidores vulnerables”. Ello lo
encontramos en el texto de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11
de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones
con los consumidores.
EL MARCO JURÍDICO, LAS INSTITUCIONES
En México, tanto la legislación protectora de los consumidores (Ley Federal de Protección al
Consumidor) como la legislación sanitaria aplicable (Ley General de Salud y su Reglamento en
materia de Publicidad), contienen normas que deben ser observadas por los empresarios a efecto
de garantizar la veracidad de la publicidad, la ausencia de engaño y de inducción al error.
Desde el punto de vista de la legislación, el Estado se asume como un garante de la protección de
los intereses de los consumidores y de la población en general. Para dichos efectos, la
Constitución ordena al legislador a contar con una ley federal que proteja a los consumidores.
Dicha tarea, de eminente componente social, se cumple a través de la Profeco. Desde el punto de
vista sanitario, compete a la Secretaría de Salud regular y vigilar la publicidad de los productos y
servicios regulados por la Ley General de Salud. Hasta dónde dichas instituciones han cumplido su
cometido, no es tarea de este ensayo. Los hechos hablan por sí mismos.
LA AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA
En el ámbito de la autorregulación publicitaria, tanto en México como en el extranjero, los códigos
de ética contienen normas para prevenir la difusión de publicidad engañosa y para sancionar a los
asociados que incumplan con sus deberes éticos. En lo que concierne a la autorregulación, en
nuestro país ha habido algunos intentos por ordenar a los anunciantes y medios de comunicación,
sin que a la fecha tengamos una verdadera autorregulación, transparente y eficiente, con
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3. esquemas de revisión previa de la publicidad (copy advise), con sanciones serias (la expulsión del
asociado trasgresor y el consiguiente reproche moral) e independiente (donde no haya conflicto de
intereses entre las partes).
EL ABUSO DE LA BUENA FE DEL CONSUMIDOR
Como se mencionó, en muchos casos los anunciantes saben –y sobre esa sabiduría confeccionan
la publicidad– que el destinatario de la misma interpretará el mensaje comercial de una manera tal
que no corresponde con la realidad. Evidentemente, nos movemos en el mundo de los empresarios
desleales con el mercado y con los consumidores.
Valerse de la buena fe del consumidor, es decir de determinadas características como la edad, una
dolencia física o un trastorno mental o la credulidad es una actitud empresarial reprochable desde
cualquier ángulo del Derecho. Sobre todo, a partir de la consideración de que el proveedor-
anunciante tiene capacidad de prever razonablemente que el nivel de protección de ese público,
vulnerable o sensible, se está poniendo en riesgo.
Por ello, hablamos de que el empresario abusa de la buena fe del consumidor. El proveedor sabe
que los niveles de conocimiento, atención y perspicacia de los consumidores vulnerables se sitúan
muy por debajo del promedio de cualquier otro consumidor no vulnerable, y que son presa fácil de
la explotación a través de prácticas comerciales engañosas o abusivas.
Los niños y los ancianos, así como los que padecen alguna dolencia física o mental, se convierten
en destinatarios de toda clase de abusos publicitarios. Desde la publicidad de juguetes que
desvirtúan sus funciones, publicidad de alimentos y bebidas que prometen de manera exagerada
resultados a los que la ciencia no garantiza que se puedan obtener, hasta publicidad de productos
que se “hacen pasar” por medicamentos prometiendo curas (milagrosas) a todo tipo de
enfermedades y padecimientos (desempeño sexual, obesidad, calvicie, cicatrices, hemorroides,
etcétera).
Este abuso de la buena fe del consumidor persigue distorsionar de manera sustancial su
comportamiento económico, y consiste en utilizar una práctica comercial (la publicidad) para
mermar de manera apreciable la capacidad de éste para adoptar una decisión con pleno
conocimiento de causa haciendo así que tome una decisión sobre una transacción que de otro
modo no hubiera tomado.
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4. Así, en términos de la Directiva antes comentada, el abuso se hace a través de “influencia
indebida”. Es decir, a partir de la utilización de una posición de poder en relación con el consumidor
para ejercer presión. Incluso sin emplear la fuerza física ni amenazar con su uso, de una forma que
limite de manera significativa la capacidad del consumidor de tomar una decisión con el debido
conocimiento de causa.
LA INTERPRETACIÓN DE LA PUBLICIDAD
Para determinar si nos encontramos ante una publicidad engañosa, es preciso realizar los
siguientes ejercicios:
a) Identificar a quien va dirigida. Es decir, se trata de delimitar el concepto de “destinatario
de la publicidad”.
b) Disgregar los elementos subjetivos (o intangibles) de los objetivos (o tangibles) y
aplicar el test de la veracidad2
sobre los elementos objetivos. Los elementos objetivos
son los que deben ser comprobables por parte del empresario.
c) Establecer si estamos en presencia de dolo bueno. El dolo bueno lo constituyen
aquellas afirmaciones que versan, exclusivamente, sobre los elementos subjetivos de la
publicidad. Por ejemplo “la mejor cerveza de México”. Cuál es la mejor cerveza de México
es una cuestión subjetiva, de la que no puede predicarse ningún componente científico. El
dolo bueno, es bueno, precisamente porque no es apto para engañar a nadie. Sin
embargo, debemos tener especial cuidado a la hora de determinar si a través del dolo
bueno se está engañando a los consumidores vulnerables, pues con este grupo de
consumidores se rompe la regla general de que el dolo bueno no es idóneo para engañar.
d) Determinar el sentido que ese destinatario le atribuye a la publicidad. No se trata de
descubrir únicamente el significado de las palabras, como un ejercicio meramente
filológico. Hay que ir más allá: saber cuál es el significado que los consumidores le están
atribuyendo de hecho al comercial. Si dicho significado se aparta de la realidad, de lo que
el producto o servicio hace o de sus cualidades, estaremos en presencia de un elemento
que junto con otros ayudarán a calificar de engañosa a una publicidad.
e) Analizar de manera conjunta el mensaje publicitario: textos, diálogos, imágenes,
sonidos, forma de presentación, etcétera. En este punto cobra vital importancia la tutela
de ese grupo sensible conformado por los consumidores vulnerables. Es sabido que los
niños no ponen la misma atención a los diálogos y a los textos que a las imágenes.
Entonces, muchas veces, el engaño se gesta precisamente a través de imágenes
sugestivas de ideales presentes en los niños (crecimiento, fuerza, habilidades especiales).
f) Calificar jurídicamente al mensaje publicitario y determinar si de la interpretación en
su conjunto se concluye que (i) falta a la verdad respecto del el elemento tangible de
la publicidad o (ii) puede inducir al error al destinatario. El error califica a las
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5. situaciones que preceden a la celebración del contrato y residen sobre consecuencias que
surgen con posterioridad a la celebración el contrato. Generalmente, estamos en presencia
de errores sobre los efectos del producto, sobre su composición, su presentación, su
duración, y demás cualidades.
EFECTOS DEL ENGAÑO
El Derecho no tolera que los consumidores sean engañados. Por ello, la Ley Federal de Protección
al Consumidor dispone que los consumidores tienen derecho a recibir el bien o servicio de
conformidad con los términos prometidos en la publicidad.3
Lo anterior significa que, en el caso de
engaño publicitario, el consumidor debe tener derecho a que el empresario le cumpla. O sea, si la
publicidad sugería que utilizando el producto en cuestión se obtendrían ciertos efectos (más
cabello, bajar de peso, adquirir ciertas habilidades), dichos efectos deben ser cumplidos por
producto que promueve el proveedor. Ahora bien, como partimos de la base de que se trata de
publicidad engañosa y que el producto no puede lograr tales efectos, dicho incumplimiento se
traduce en una indemnización en dinero que venga a sustituir el valor que el efecto prometido tiene
en la víctima del engaño (incluyendo, desde luego, el daño moral4
).
CONCLUSIONES
Los ciudadanos-consumidores tenemos que mostrarnos más inteligentes y críticos ante la
publicidad. No podemos estar distraídos ante la cacería empresarial. Los padres de familia deben
orientar a sus hijos sobre los verdaderos propósitos de la publicidad.
Por su parte, los empresarios-anunciantes, deben ajustarse a las elementales normas de
comportamiento empresarial. Deben estar conscientes de las distorsiones que su actuación ilícita
genera en el mercado. Los anunciantes deben cooperar con la tarea que tienen los padres de
educar a sus hijos, no introduciendo elementos que distorsionen dicha formación. Y, por último, las
autoridades, deben estar listas para actuar con urgencia y celeridad para evitar daños a la
población consumidora, de lo contrario se convierten en cómplices.
REFERENCIAS
1. Para una explicación más a fondo sobre el Derecho de los Consumidores y sobre las
modalidades de la publicidad engañosa y desleal en México véase García Sais, Fernando.
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6. Derecho de los Consumidores a la Información (Una aproximación a la publicidad
engañosa en México), Editorial Porrúa-ITAM, 2007, México
2. En relación con el test de la veracidad, consultar García Sais, F. “Efectos de la publicidad
engañosa sobre la validez de los contratos celebrados con consumidores”, Revista de
Derecho Privado, UNAM, 2005, p. 17 y ss
3. Sobre la doctrina de la integración publicitaria del contrato, vid. García Sais, F. “La eficacia
jurídica contractual de la publicidad en los contratos con consumidores”, Revista de
Derecho Privado, UNAM, 2005, pp. 14 y ss.
4. Sobre la manera de determinar el monto del daño moral, véase mi estudio “Las penas con
pan son menos: el daño moral”, El Mundo del Abogado, abril de 2007, pp. 22-23.
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7. Derecho de los Consumidores a la Información (Una aproximación a la publicidad
engañosa en México), Editorial Porrúa-ITAM, 2007, México
2. En relación con el test de la veracidad, consultar García Sais, F. “Efectos de la publicidad
engañosa sobre la validez de los contratos celebrados con consumidores”, Revista de
Derecho Privado, UNAM, 2005, p. 17 y ss
3. Sobre la doctrina de la integración publicitaria del contrato, vid. García Sais, F. “La eficacia
jurídica contractual de la publicidad en los contratos con consumidores”, Revista de
Derecho Privado, UNAM, 2005, pp. 14 y ss.
4. Sobre la manera de determinar el monto del daño moral, véase mi estudio “Las penas con
pan son menos: el daño moral”, El Mundo del Abogado, abril de 2007, pp. 22-23.
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