Unidad 7

1. CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
Iride Isabel María Grillo

2. • Siglo XXI : Tiempo social de la justicia: Tiempo de los derechos
humanos: Tiempo de las igualdades.
• Tiempo de conductas: revisión y cambios de conductas
individuales y colectivas por parte de la ciudadanía y de las
autoridades públicas, respecto al cumplimiento de las normas y
la eficacia de los controles. Conductas coherentes y cambio de
actitudes. Construir, recuperar y fortalecer legitimidad.
• La legitimidad del sistema constitucional se funda como
presupuestos en la verdad y la justicia para construir
consensos y lograr objetivos eficaces y eficientes
mediante un conjunto de pautas de conductas que se pactan
democráticamente para ser cumplidas y a partir de ese pacto se
estatuyen como obligatorias
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3. Tutela constitucional y judicial efectivas
• La Constitución es el estatuto organizativo supremo,
contenedor del pacto social de convivencia y del
proyecto de vida de una sociedad, en la que se funda
la legitimidad tanto fundacional como de ejercicio de
los poderes y libertades, y en este sentido es una
garantía o seguridad que nos protege frente a los dos
peligros extremos que pueden afectar a una sociedad, el
despotismo y la anarquía.
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4. Tutela constitucional y judicial efectivas
Estado constitucional y convencional social de derecho en
su tránsito hacia el Estado de justicia:
Presupuestos:
1.Cumplimiento de las normas: orden constitucional
supremo.
2.Conjunto de garantías eficaces. Concepto de seguridad
como garantía, tutela, amparo, control, disponibilidad,
bienestar, libertad, responsabilidad
3.Poder judicial. Garantías de la independencia.
4.Control de constitucionalidad y convencionalidad:
garantía política idónea para garantizar: la tutela
constitucional efectiva y la tutela judicial efectiva
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5. Tutela constitucional y judicial efectivas:
Los círculos de garantías
1- Cumplimiento de las leyes. Tutela constitucional efectiva.
2- Revisión de las leyes y conductas.
3- Tutela judicial efectiva y control de constitucionalidad y convencionalidad
a) Acceso a la justicia.
b) Acceso a la sentencia: Barra Roberto C.S.J.N. F 327:327. (Plazo Razonable)/Casal Matías
Eugenio C.S.J.N./Garantía doble instancia antecedentes: Mauricio Herrera Ulloa y Fernán Vargas
Rohrmoser Vs. Costa Rica. CIDH. Año 2004./ Giroldi, Horacio David y otro s. recurso de casación - causa
n° 32/93.G 342 XXVI.Año 1995./ RECURSO DE HECHO: Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y
lesiones -Juez natural C.S.J.N Año 2005. / Videla Jorge Rafael, Massera Emilio Eduardo s. Rec. de
Casación. CSJN Año 2010.Fallos: 333:1657./ Mazzeo Julio Lilo y otros s. Rec. de Casación e
Inconstitucionalidad 13/07/2007 – C.S.J.N. T. 338 P. 779 / Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/
homicidio calificado y asociación ilícita y otros -causa n° 259-. CSJN - 24/08/2004 /
IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD: Barrios Altos -Chumbipuma
Aguirre y otros- c. Perú – 14/03/2001 Corte I.D.H. / Simón, Julio Héctor y otros C.S.J.N. 14/06/2005 –
T. 328 P. 2056 / Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) vs. Costa Rica. CIDH. Año 2012.
c) Acceso al cumplimiento de la sentencia: Monitoreo del fallo: Badaro I y II / Mendoza
H.C. CELS, representado por Verbitsky Horacio s. Hábeas Corpus, 03-05-2005. / Min. De Relac.
Exteriores y Cultos s. Informe sentencia en el caso Fonteveccia y D’Amico Vs. Argentina por la CIDH – 14-
02-2017. / Bulacio Vs. Argentina, 18-09-2003 CIDH. / Juan Ángel Greco Vs. Argentina, solución amistosa
22-10-2003. / LNP Vs. Argentina, Com. D.H., ONU. Discriminación por género en caso de violencia
sexual, 2007. / I.D.A.CH. Y Pueblos Indígenas Qom, Wichi y Mocovi c. Gob. de la Prov. Del Chaco y/o
QRR s. Acción de Amparo", Expte.nº 454, 2007. / Asoc. Comunitaria c. Prov. Del Chaco s. Amparo
Colectivo intereses difusos. Expte: 1754/04, Honeri, Complejo Qompi. / Carranza Latrubesse Gustavo c.
Estado Nacional, CSJN, confirma sentencia Cam. Nac. De Apel. Cont. Adm. condena al Estado Argentino
por incumplir informe nº 30 de año 97 dictado por Com. IDH. 2013.
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6. Tutela constitucional y judicial efectivas
1.Poder constituyente y poderes constituidos: Rizzo c/
Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparo CSJN,
R.369.XLIX, 18/06/2013.
2.Supremacía del orden constitucional supremo:
Constitución-tratados-leyes (arts. 31 y 75 inc. 22 C.N.).
Bloque de constitucionalidad federal.
3.Orden de prelación de las normas. Vinculación con las
fuentes del Derecho Constitucional.
4.Control de constitucionalidad y convencionalidad:
a)Fáctico (acciones y omisiones). Procesos
constitucionales
b) Normativo.
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7. Control de constitucionalidad en el
derecho constitucional argentino
• En nuestro sistema constitucional, siguiendo el modelo norteamericano
(jurisdiccional difuso), fundado en la confianza en la judicatura, se
ha asignado al poder judicial, organizado como un poder fuerte e
independiente, junto a la función de juzgar la de ejercer el control de
constitucionalidad y convencionalidad fáctico en los casos
concretos, por vía de los procesos constitucionales y
normativo mediante la declaración de inconstitucionalidad e
inconvencionalidad de las normas. Se vincula a uno de los grandes
temas sobre los que debemos reflexionar los argentinos, el relativo a los
controles políticos y jurídicos en una democracia.
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8. El control de constitucionalidad en el Derecho
Constitucional Argentino:
• Órgano competente: jurisdiccional difuso
• Sujetos legitimados
• Vías procesales
• Oportunidad
• Efectos
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9. Límites y Presupuestos del control judicial. La
interpretación constitucional
1. Principio pro persona. Pro homine. In dubio pro
libertate.
2. División de poderes. Autocontrol. Naturaleza de la
función.
3. Cuestiones Políticas. Lo reglado y lo discrecional.
Oportunidad y conveniencia.
4. Presunción de legitimidad de los actos estatales.
5. Existencia de un caso judicial.
6. Actualidad del reclamo o agravio al momento de
sentenciar.
7. Procedencia del control de oficio: 1) la división de
poderes, 2) la presunción de validez de los actos
estatales y 3) el derecho de defensa en juicio.
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10. Control de constitucionalidad
• El control de constitucionalidad y convencionalidad se vinculan
con la fuerza normativa del orden constitucional supremo es decir
con la aptitud para reglar no sólo las relaciones políticas sino el
comportamiento global de una sociedad.
• Como instrumento protectorio de las libertades tienden de manera eficaz a
evitar el abuso de poder provenga de donde provenga y como normativa
suprema, debe estar por encima de las demás normas y actos que de él
derivan y debe encontrar en la ciudadanía, en las autoridades públicas y
fundamentalmente en los tribunales de justicia fuerza normativa
suficiente para no frustrar tal supremacía.
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11. El rol del Poder Judicial
• Juzgar, ejerciendo el control de constitucionalidad y convencionalidad
incluso de oficio en las causas sometidas a su conocimiento y decisión.
• La idoneidad en los temas constitucionales. Sistema jurisdiccional difuso.
Jueces de la Constitución.
• Ineficiencia de los mecanismos de control, que aunque previstos en el orden
normativo, pierden operatividad en su funcionamiento, lo que ha contribuido a
la pérdida de legitimidad de las instituciones.
• Responsabilidades internas e internacionales, institucionales, políticas y
jurídicas por incumplimiento de normativas legales y convencionales.
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12. Control de constitucionalidad en el derecho
constitucional argentino
• Nuestro modelo de control de constitucionalidad adhiere al
modelo americano, que tuvo su origen en el caso “Marbury
vs. Madison” del año 1803 (5 U.S. 137 1870) y que la C.S.J.N.
lo recepta en el caso “Sojo” en el año 1887 y más tarde, en el
año 1888 en “Municipalidad c. Elortondo”.
• El control de constitucionalidad es fruto de la creación
pretoriana de la CSJN, basado en el modelo americano que
se sintetiza:
- La Constitución es la ley suprema.
- La función del poder judicial es aplicar el derecho.
- Los jueces deben aplicar la constitución en primer lugar.
- En caso de que una ley contradiga a la Constitución debe
aplicar la última, declarando a la ley inconstitucional y ésta
es la función principal del Poder Judicial.
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13. Constitución Nacional
Artículo 31
• Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y
los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de
cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.
Artículo 43
• (…) En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el
acto u omisión lesiva.
Artículo 116. Antes art. 97 Constitución de 1853 y art. 100
Reforma de 1860.
• Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y
decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las
leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con
las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y
cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en
que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una
provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una
provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.
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14. El Federalista
Alexander Hamilton ,en El Federalista, Nº 78,en el que se inspirara el Juez
Marshall en el caso Marbury Vs. Madison, hito decisivo en la historia del
control de constitucionalidad:"
1)No hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que
afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del
mandato con arreglo al cual ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto
legislativo contrario a la Constitución puede ser válido.
2) Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante,
que el servidor es más que su amo, que los representantes del pueblo son
superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de
determinados poderes pueden hacer no sólo lo que éstos no permiten, sino
incluso lo que prohíben.
3) Si se dijere que el cuerpo legislativo por sí sólo es constitucionalmente el
juez de sus propios derechos y que la interpretación que de ellos se haga es
decisiva para los otros departamentos, es lícito responder que no puede ser
ésta la presunción natural en los casos en que no se colija de disposiciones
especiales de la Constitución. No es admisible suponer que la Constitución,
haya podido tener la intención de facultar a los representantes del pueblo
para sustituir su voluntad a la de sus electores.
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15. 15
4) Es mucho más racional entender que los Tribunales han sido concebidos
como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la Legislatura, con la
finalidad, entre otras varias, de mantener a esta última dentro de los
límites asignados a su autoridad. La interpretación de las leyes es propia y
peculiarmente de la incumbencia de los Tribunales.
5) Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser
considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su
significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo
legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe
preferirse, como es natural, aquélla que posee fuerza obligatoria y validez
superiores, en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley
ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios".

16. William Marbury vs James Madison, Secretario de Estado de
Estados Unidos, año 1803
(5 U.S. 137 1870)
• Es un proceso judicial abordado ante la Corte Suprema de los Estados
Unidos y resuelto en 1803. El mismo surgió como resultado de una
querella política a raíz de las elecciones presidenciales de 1800, en las
que Thomas Jefferson, quien era un republicano demócrata, derrotó al
entonces presidente John Adams, el cual era federalista. En los últimos
días del gobierno saliente de Adams, el Congreso, dominado por los
federalistas, estableció una serie de cargos judiciales, entre ellos 42
jueces de paz para el Distrito de Columbia. El Senado confirmó los
nombramientos, el presidente los firmó y el secretario de Estado estaba
encargado de sellar y entregar las actas de nombramiento. En el ajetreo
de última hora, diciembre 1801, el secretario de Estado saliente no
entregó las actas de nombramiento a cuatro jueces de paz, entre los que
se contaba a William Marbury, Dennis Ramsay, Robert Townsend Hooe, y
William Harper a través de su abogado Charles Lee -ex ministro de
Justicia de los EE.UU.- solicitaron al Tribunal que ordenara a James
Madison manifestar las causas por las cuales la Corte debía abstenerse
de exigirle la entrega de los nombramientos a los demandantes donde se
los designaba jueces de paz del Distrito de Columbia.
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17. Esta petición fue apoyada en testimonios (incluyendo uno del hermano de John
Marshall -James-) de los siguientes hechos: que el señor Marshall estaba
enterado de esta petición y que el señor Adams, ex presidente de los EEUU, elevó
al Senado las nominaciones de los candidatos para ser designados en tales
cargos; que el Senado aconsejó y consintió estas designaciones; que las
correspondientes designaciones formales nombrándolos jueces fueron firmadas
por el presidente y, finalmente, que el sello de los EEUU estaba puesto en debida
forma en tales designaciones por el entonces secretario de Estado (John
Marshall); que los solicitantes habían pedido al señor Madison que les entregara
tales nombramientos con resultado negativo y que dichas designaciones les
fueran retenidas.
Sobre estas bases, fue emitida una orden para que el secretario de Estado diera
cuenta de las causas que motivaron su conducta.
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18. Sojo, Eduardo c/ Cámara de Diputados de la Nación
s/Hábeas Corpus, Año 1887
(Fallos 32:120)
• Eduardo Sojo, fue puesto en prisión por orden de la Cámara de Diputados de la
Nación hasta el término del periodo de sesiones. Sojo interpuso una acción de
habeas corpus ante la Suprema Corte, fundando la competencia de la misma para
entender en esta cuestión en el art. 20 de la ley 48 del 14 de septiembre de 1863
sobre jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales
• La CSJN adopta el criterio de control de constitucionalidad de “Marbury vs.
Madison”
• Se rechazó la pretensión del accionante declarándose incompetente por entender,
con arreglo a lo normado por el entonces art. 101 (hoy 117) de la Constitución, que
su competencia originaria y exclusiva estaba restringida para los asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros o cuando una
provincia fuera parte, extremo que no ocurría en el caso.
• La Corte dijo “…No es dado a persona o poder alguno, ampliar o extender los
casos en que la Corte Suprema ejerce jurisdicción exclusiva y originaria por
mandato imperativo de la Constitución Nacional” (…) “para que tal recurso fuera
procedente sería necesario que la Constitución fuese reformada”.
• “La jurisdicción originaria y exclusiva, limitada como lo está, no puede ser
ampliada, ni restringida; la que está sujeta reglamentación es la jurisdicción
apelada” 18
18

19. 19
Disidencia de los doctores Calixto S. de la Torre y
Federico Ibarguren:
El artículo 20 de la ley nacional de Jurisdicción y Competencia de los
tribunales federales de catorce de Setiembre de mil ochocientos sesenta y
tres dispone textualmente lo siguiente:
"Cuando un individuo se halle detenido ó preso por una autoridad nacional,
ó á disposición de una autoridad nacional ó so color de una orden emitida
por autoridad nacional... la Corte Suprema ó los jueces de Sección podrán á
instancia del preso ó de sus parientes ó amigos, investigar sobre el origen de
la prisión, y en caso de que esta haya sido ordenada por autoridad ó persona
que no esté facultada por la ley, mandarán poner al preso inmediatamente
en libertad.“Del punto de vista de esta ley que tiene por objeto garantir la
seguridad personal de los que habitan el territorio de la República contra
prisiones ilegales, poniéndola inmediatamente bajo el amparo de todos y
cada uno los tribunales que forman el poder judicial de la nación, la
jurisdicción de la Suprema Corte para conocer de la legalidad de una prisión
llevada á cabo por orden y disposición de una de las Cámaras del poder
legislativo de la nación, es pues indudable…

20. 20
Sostener por tanto tal recurso puramente como un incidente de la
jurisdicción de apelación de la Corte, es a la par que contravenir al
precepto claro de la ley, desnaturalizar por completo aquel remedio
llano y expeditivo que la misma ley acuerda en favor de todo el que se
supone estar sufriendo una prisión arbitraria.
Fundado en estas consideraciones, que, aparte de la Corte, que ha
ejercido constantemente hasta el presente sin una sola excepción la
jurisdicción originaria que aquella ley la defiere, según lo demuestran
los casos á que se refiere el Señor Procurador General en su precedente
vista, y en las demás razones aducidas por este funcionario, mi voto en
la presente cuestión es porque la Corte se declare competente para
entender en el concurso deducido, y proceda a conocer de él en el fondo.
-C. S. de La Torre.

21. 21
Después de lo expuesto por el procurador general y el Ministro que me
ha precedido en la votación, solo agregaré dos palabras sobre la
siguiente cuestión:
¿Puede establecerse desde luego que el recurso de "habeas corpus",
creado por el artículo veinte de la ley de 14 de Setiembre de 1863, es un
caso de jurisdicción originaria, y no de jurisdicción apelada?
La mayoría de la Corte, fundada en que es un caso de jurisdicción
originaria, no comprendido en el artículo 101 de la Constitución, ha
decidido que este alto Tribunal es incompetente para conocer de él.
Por el recurso de “habeas corpus” se somete a la revisión de un Tribunal
la resolución pronunciada en una causa de que otro ha tomado ya
conocimiento.

22. 22
Esta facultad de revisión es lo que constituye la jurisdicción apelada, según lo
establecen uniformemente los comentadores norteamericanos, colocando dicho
recurso entre las formas en que puede ejercerse dicha jurisdicción, y la Suprema
Corte de los Estados Unidos en el caso de Bollman y Swartwont ha decidido
terminantemente que el recurso de "habeas corpus" es por su naturaleza de
jurisdicción apelada.
De lo expuesto resulta pues: Que siendo el recurso de "habeas corpus" de
jurisdicción apelada por su naturaleza, y estando atribuido su conocimiento a la
Suprema Corte, concurrentemente con los jueces federales, no puede negarse la
competencia de este alto Tribunal para conocer de él, y mucho menos cuando
como en el presente caso, se interpone contra la resolución expedida por una de
las ramas del Congreso ejerciendo atribuciones judiciales.
Por lo demás, y respecto a la cuestión de si el Congreso puede extender la
jurisdicción originaria de la Corte, a otros casos que los enumerados en el artículo
ciento uno de la Constitución, estoy de perfecto acuerdo con el Señor Procurador
General y con el Señor Ministro que me ha precedido en la votación, y tanto por
esto como por las breves consideraciones que dejo expuestas, pienso que la
Suprema Corte es competente para conocer en el recurso interpuesto. -Federico
Ibargúren.

23. "Procurador Municipal c/Doña Isabel A. de Elortondo
s/expropiación" - Año 1888 (Fallos 33:162)
• Primer fallo en el que se declaró inconstitucional una ley del
Congreso Nacional, para lo cual fija definitivamente las bases de
nuestro sistema de control judicial
• Hechos: el PL declaró por ley la utilidad pública de una franja de
30m destinada a abrir una avenida en la ciudad de Buenos Aires e
hizo extensiva esa declaración a los terrenos adyacentes que la
Municipalidad juzgara indispensables en función de una ventaja de
orden general. La viuda de Elortondo, propietaria afectada, contestó
a la demanda de expropiación iniciada por la Municipalidad
sosteniendo la inconstitucionalidad de la declaración de utilidad
pública de la franja adyacente no utilizada en la obra vial por violar
el derecho de propiedad.
• La mayoría hace lugar al pedido de inconstitucionalidad por reputar
afectado el derecho invocado. Respecto a la función de control de la
Corte, ésta dijo: 23

24. • “Es elemental en nuestra organización constitucional, la
atribución que tienen y el deber en que se hallan los
Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisión, comparándolas con
el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no
conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las
encuentran en oposición con ella, constituyendo esta
atribución moderadora, uno de los fines supremos y
fundamentales del poder judicial nacional y una de las
mayores garantías con que se ha entendido asegurar los
derechos consignados en la Constitución, contra los
abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”
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25. Control de constitucionalidad
• El control de constitucionalidad constituye, al decir de la doctrina,
el alma mater del Derecho Procesal Constitucional, disciplina
jurídica que cada vez con más fuerza va abriéndose camino, en el
estudio de la magistratura constitucional y de los procesos
constitucionales, para afianzar dicho control y con ello el principio de
supremacía constitucional, que permite que una Constitución sea la
estructura básica y fundacional del orden jurídico de un Estado.
• El control de constitucionalidad como lo apunta Juan Francisco Linares
en su "Razonabilidad de las Leyes" constituye una garantía política
especial, de control y eficacia del principio de supremacía
constitucional.
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26. Control de Constitucionalidad y convencionalidad
• A partir de la reforma constitucional de 1994, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos integra expresamente el orden constitucional supremo, de lo que se deriva
que en el ejercicio del control de constitucionalidad están comprendidas las cláusulas
convencionales.
• La Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano de aplicación de la Convención,
con jurisdicción supranacional, ha señalado que “los tribunales locales no deben
limitarse a analizar si una ley es o no inconstitucional, sino que el Poder
Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre
las normas jurídicas internas... y la Convención Americana” . (Almonacid
Arellano y otros Vs. Chile s/Denuncia, 26/09/2006. C.I.D.H.)
• C.I.D.H.: Almonacid Arellano y otros Vs. Chile s/Denuncia, 26/09/2006. - Barrios Altos Vs. Perú. Campo Algodonero Vs.
México 16/11/2009. - Bramajo Hernán s/Inc. de excarcelación. - Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs.
Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de 2001. - Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, sentencia de 29 de
marzo de 2006 - Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Sentencia de 28 de noviembre de 2007 - Caso Tiu Tojín Vs.
Guatemala. - Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado, Alfaro y otros) Vs. Perú, 30/11/2007
• C.S.J.N.: Mazzeo Julio s/Rec. Casación e inconst. CSJN. Fallos: 330/1657. Videla Jorge y Massera. 31/08/2010. CSJN Fallos:
333:1657.
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27. Control de constitucionalidad de oficio
• “El art. 31 de la Constitución Nacional, cuando establece la
Supremacía de la misma, así como de las leyes que en su
consecuencia se dicten y de los tratados, impone a los jueces el
deber de mantenerla, declarando de oficio la
inconstitucionalidad de la ley, decreto u ordenanza, cuando esa
declaración sea indispensable para asegurar un derecho,
garantía o exención que ella consagra”
(Hugo Alsina, Tratado de Derecho Procesal, T.II, pag.37,Ed. Sociedad Anónima
Editores.Bs.As.1961)
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28. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
LA EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
• La potestad de declarar de oficio en una causa concreta la inconstitucionalidad de
una norma, ha dividido a la doctrina y jurisprudencia, con sólidos fundamentos
para ambas posiciones, actualmente es admitido por la CSJN.
• Reflexiona Alberto Bianchi que este tema ha sido erigido por la doctrina y
jurisprudencia a nivel de mito, aludiendo a la pereza judicial en analizar la
legitimidad de una ley cuando tal cuestión no ha sido requerida así como a la
comodidad y tranquilidad que significa no entrometerse en los asuntos de los
poderes políticos, si nadie ha sido llamado a ello.
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29. • El art. 6 de la Ley Nacional 23.098 de Habeas Corpus, una de las leyes
supremas a que refiere el art. 31 de la Constitución Nacional, expresamente
autoriza al juez a declarar la inconstitucionalidad de oficio.
• El Art. 32 de la Ley General del Ambiente 25675 (06 de noviembre de 2002),
establece que la competencia judicial ambiental será la que corresponda a las
reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdicción por cuestiones
ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez
interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar,
conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger
efectivamente el interés general. Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las
reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no
sometidas expresamente su consideración por las partes.
En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria,
podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria,
prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El
juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte.
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30. Etapas en la jurisprudencia de la Corte Suprema, se
distinguen cuatro períodos:
• a) Una primera etapa desde la instalación del Tribunal hasta 1941, en la que no hubo una regla explícita sobre
la necesidad de la "petición de parte" para el ejercicio del control. Incluso en algunos fallos la Corte ejerció el control de
oficio o bien estableció el ejercicio del control como una obligación de los jueces. Cabe recordar que en el año 1871 en
"Caffarena c/Banco Argentino del Rosario" el Tribunal sostuvo que estaba en la esencia del orden constitucional que los
tribunales tuvieran no sólo la facultad, sino la obligación, de anteponer en sus resoluciones los preceptos de la
Constitución Nacional.
• Al año siguiente en "Casares c/ Sívori", confirmó un fallo del juez de sección Manuel de Zabaleta, en el que sin
requerimiento de parte, había ejercido el control de constitucionalidad. Y en el caso "Municipalidad de la Capital
c/Isabel A. de Elortondo" (6),en el año 1888, admitió la declaración de inconstitucionalidad de oficio, pese a que la
demandada no la había solicitado, respecto de la ley que afectaba su propiedad. En dicha oportunidad sostuvo: " Es
elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de
justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la
constitución, y abstenerse de aplicarlas en oposición con ellas, constituyendo esta atribución moderadora una de los
fines supremos y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido
asegurar los derechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos".
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31. • b) Una segunda etapa se extiende desde 1941 a 1984, a partir de
"Ganadera Los Lagos S.A. c/Gobierno Nacional" en el que la Corte
estableció que el control no podía ser ejercido de oficio, salvo en los
supuestos en que estaba en juego su independencia como poder o fuera
necesario preservar la integridad del Poder Judicial.
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32. • c) Una tercera etapa, a partir de 1984, con la disidencia de los
Ministros Fayt y Belluscio en la causa " Juzgado de Instrucción Militar
N° 50 de Rosario (8) en un conflicto de competencia entre un Juzgado de
Instrucción Militar y uno común, este último para declararse
competente, había declarado de oficio la inconstitucionalidad de los arts.
108, inc. 2° del Código de Justicia Militar y 10 de la Ley 23049. La
posición mayoritaria de la Corte entendió que el control de
constitucionalidad de oficio ejercido por el juez inferior no era válido. A
su vez en el caso "Osvaldo Peyrú“ en fecha 2 de julio de 1987 vuelve a
reiterar dicho criterio, en la causa que versaba sobre la
constitucionalidad de la actualización de multas aduaneras, con el voto
mayoritario de cuatro Ministros.
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33. d) Cuarta etapa, a partir de 2001 Mill de Pereyra, Rita Aurora y
otros c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contencioso
administrativa (Fallos 324:3219)
Voto de los Dres. Fayt y Belluscio:
• No se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la
presunción de validez de los actos administrativos, o de los actos
estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando contrarían
una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en las leyes que se
oponen a la Constitución
• No puede verse en la admisión de la declaración de oficio de la
inconstitucionalidad la creación de un desequilibrio de poderes en
favor del Judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la
atribución en sí misma no es negada, carece de consistencia sostener
que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media
petición de parte y sí cuando no la hay
• En la declaración de oficio de la inconstitucionalidad no puede verse
menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese
debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier
norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los
interesados expedirse sobre su aplicación en el caso
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34. Voto del Dr. Antonio Boggiano:
•La declaración de inconstitucionalidad sin que medie petición de
parte no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás
ya que dicha tarea es de la esencia de aquél, una de cuyas funciones
específicas es la de controlar la constitucionalidad de la actividad
desarrollada por los poderes Ejecutivo y Legislativo a fin de mantener
la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31)
•Si bien los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de la ley
en abstracto, es decir fuera de una causa concreta sometida a su
juzgamiento, de ello no se desprende que necesariamente la parte
interesada deba requerir en forma expresa el control de
constitucionalidad, ya que éste constituye una cuestión de derecho,
ínsita en la facultad de los jueces, que se resume en el antiguo adagio
romano iura novit curia y que incluye el deber de mantener la
supremacía de la Constitución
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35. Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco
Central de la República Argentina) s/ quiebra, Año 2004
Fallos:327:3117
• Si bien los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de
inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una
causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de
las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue
de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues
como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de
derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho
que las partes no invocan o invocan erradamente -iura novit
curiaincluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución
(art. 31 de la Constitución Nacional) aplicando, en caso de colisión
de normas, la de mayor rango, la constitucional, desechando la de
rango inferior.
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36. “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y
perjuicios”
Corte Suprema de Justicia de la Nación, 27/11/2012
• La Cámara admitió, con fundamento en normas de derecho común, el reclamo
indemnizatorio de quien sufrió lesiones mientras cumplía con el servicio militar
obligatorio. El Ejército Argentino demandado interpuso recurso extraordinario. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación admitió la posibilidad de que los jueces declaren de
oficio la inconstitucionalidad de una norma jurídica, atribución que ejercitó respecto del
art. 76, inc. 3, apartado c, de la Ley 19.101.
• Es un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional confiere rango
constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75,
inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente,
habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales
a ejercer de oficio el control de convencionalidad y que ,por otro lado, impida
a esos mismos tribunales ejercer similar examen con el fin de salvaguardar
su supremacía frente a normas locales de menor rango.
• Los tribunales nacionales no están impedidos de ejercer, de oficio, el control de
constitucionalidad, pues la Constitución Nacional, al incorporar al derecho interno las
disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, habilitó la
aplicación de la regla interpretativa formulada por la Corte Interamericana que obliga a
los órganos judiciales de los países que ratificaron a ejercer dicho examen.
36

37. Fayt, Carlos S. c/ Estado Nacional s/ Proceso de
conocimiento, 100/1999-F-35-REX, 19/08/199, Fallos
322:1609
• El Juez de la CSJN Dr. Carlos Santiago Fayt planteó una acción declarativa de
inconstitucionalidad contra las disposiciones incorporadas en la reforma
constitucional de 1994 que le afectaban: el art. 99 inc. 4, 3er pár. y la disposición
transitoria undécima.
• Dicho artículo estableció que para los magistrados de la Justicia Federal era necesario
un nuevo nombramiento para mantener el cargo cuando cumplieran setenta y cinco
años de edad y que dicha designación se haría por cinco años, pudiendo repetirse
indefinidamente.
• La disposición transitoria prescribió que la caducidad de los nombramientos y la
duración limitada indicada por ese artículo entraría en vigencia a los cinco años de la
sanción de la reforma, o sea el 24 de agosto de 1999.
• El Alto Tribunal hizo lugar a la demanda y declaró la nulidad de la reforma
introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99, inc. 4, párrafo
tercero –y en la disposición transitoria undécima- al art. 110 de la Constitución
Nacional.
• La Corte consideró revisable judicialmente la actuación del poder constituyente
derivado y declaró la nulidad de la propia constitución reformada.
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38. • “Si la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los
poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución,
ningún departamento puede ejercer lícitamente otras facultades que las que
le han sido acordadas (Fallos, 137:47) y es del resorte de esta Corte juzgar
“la existencia y límites de las facultades privativas de los otros poderes”
(Fallos, 210:1095) y “excedencia de sus atribuciones” en la que éstos puedan
incurrir (Fallos, 254:43).”
• La limitación del poder constituyente derivado: “...la facultad de reformar la
Constitución no puede exceder el marco de la regulación –constitucional-
en que descansa”
• la sanción explícita de nulidad contenida en el art. 6º de la ley 24.309, para
todo aquello que comportase una modificación, derogación o agregado de la
competencia establecida en los arts. 2º y 3º de ese cuerpo normativo, revela
el carácter de restricción explícita que el Congreso atribuyó a aquello que
alterase o excediese el marco de la habilitación
• el art. 96 -en la numeración anterior a la reforma- consagró dicho principio,
que dicha norma no fué incluída entre las cláusulas que la convención
estaba habilitada para revisar -según los arts. 2º y 3º de la ley 24.309- y que
se mantuvo intacta en su redacción en el texto sancionado en 1994 como
art. 110
38

39. “Schiffrin Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente
declarativa, S. 159. XLVIII. REX, 28/03/2017, Fallos: 340:257”
• La Corte Suprema abandona lo decidido en el fallo “Fayt”.
• Devuelve validez a la única norma de la Constitución Nacional que fue declarada nula
-en toda la historia constitucional de la Argentina- por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.
• Restablece la potestad del Congreso y del Presidente de la Nación -como poderes
políticos reconocidos por la Constitución- de ejercer las funciones que el
constituyente reformador les otorgó para decidir como representantes del pueblo si
un juez puede continuar ejerciendo su función después de los 75 años.
• La decisión mayoritaria -conformada por los votos concurrentes individuales de
Lorenzetti, Maqueda y Rosatti- deja expresamente en claro que concordaban
absolutamente con respecto a que el control judicial de la actuación de una
Convención Constituyente debe adoptar la máxima deferencia hacia el órgano
reformador, acorde al alto grado de legitimidad y representatividad que tiene la
voluntad soberana del pueblo expresada a través de la Convención Constituyente. En
caso de duda debe optarse por la plenitud de poderes de esa Convención.
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40. • La doctrina utilizada en el caso “Fayt” debe ser abandonada y sustituida por
un nuevo estándar de control, que sea deferente y respetuoso de la voluntad
soberana del pueblo.
• La aplicación de la nueva doctrina lleva a concluir que la convención
constituyente de 1994 no ha excedido los límites de su competencia al
incorporar la cláusula del art. 99, inc. 4°, tercer párrafo, de la Constitución
Nacional. Ni tampoco ha vulnerado el principio de independencia judicial,
que hace a la esencia de la forma republicana de gobierno; ello así, en tanto
el límite de edad modifica únicamente el carácter vitalicio del cargo, pero no
la garantía de inamovilidad de los jueces.
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41. Disidencia del Dr. Carlos Rosenkrantz
• Rosenkrantz entendió que lo que estaba en discusión no era la
razonabilidad de la limitación del mandato de los jueces sino la validez
constitucional del proceso por el cual se introdujo esa reforma.
• Sostuvo que la Convención modificó un artículo que no estaba habilitado
por el Congreso Nacional para ser reformado y que, por ello, la Convención
Reformadora, al establecer un límite temporal al mandato de los jueces,
violó la Constitución Nacional.
• Argumentó que las normas que rigen el proceso de reforma constitucional
son de crucial importancia para la efectiva vigencia del sistema de derechos
y libertades consagradas por nuestra ley suprema, ya que hacen a la
estabilidad misma de dichas garantías.
• Se refirió al precedente “Fayt” (Fallos 322:1616), destacando que esta
sentencia había tenido un pacífico cumplimiento por parte de todas las
autoridades constituidas, independiente de su signo político, durante más
de 20 años.
• Afirmó que en casos como el presente, donde se juzga la validez de una
reforma constitucional, es preciso ser especialmente consistentes a lo largo
del tiempo y ello demanda un respeto más riguroso hacia los precedentes de
la Corte Suprema.
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42. Bajo el amparo de la Constitución y
amparándola, seamos sus legítimos e
incansables guardianes, con fe y esperanza
luchemos hasta el último aliento por más tutela
constitucional y judicial efectivas, así sabremos
que contestar cuando nos pregunten dónde
estábamos y qué hicimos…
Gracias
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