Blanco, rafael decap, mauricio, y otros litigacion estrategica en el nuevo proceso penal

RAFAEL BLANCO SUAREZ
MAURICIO DECAP FERNÁNDEZ
LEONARDO MORENO HOLMAN
HUGO ROJAS CORRAL
LITIGACIÓN ESTRATÉGICA
EN EL NUEVO PROCESO PENAL
^ ' LexisNexis*

UTIGACION ESTRATÉGICA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
® RAFAEL BLANCO SUÁREZ - MAURICIO DECAP FERNÁNDEZ - LEONARDO MORENO HOLMAN - HUGO ROJAS CORRAL
2005 LcxisNcxis • Miraflores 383, piso U, Santiago, Chile • Teléfono; 600 700 8000 • www.lexisncxis.cl
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P edición abril 2005
Impreso en junio 2005
Tiraje: 500 ejemplares
CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE / PRINTEDIN CHILE
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La Ley N" 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización
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procedimiento, de la presente pubUcación, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir
delito.

ÍNDICE
Página
Agradecimientos III
Prólogo 1
INTRODUCCIÓN
1. Litigar en el nuevo sistema procesal penal 7
2. Estructura del documento 11
3. Advertencia-invitación preliminar 14
CAPÍTULO I
PREPARACIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO
4. Ideas matrices del nuevo sistema procesal penal 15
5. Teoría del Caso. Aspectos conceptuales 16
6. Características de la Teoría del Caso 19
7. Construcción de la Teoría del Caso. Uso de Proposiciones
Fácticas 23
8. Diferencias en el uso de proposiciones fácticas entre
fiscalía y defensa 25
9. Sugerencias en la generación de la Teoría del Caso 26
10. Recomendaciones para el juicio oral 28
11. Utilidad de la Teoría del Caso durante el desarrollo
del juicio oral 30
12. Clasificación estratégica de las evidencias 31

Página
CAPÍTULO II
TÉCNICAS Y DESTREZAS DE LITIGACIÓN ORAL
ANTE LOS JUZGADOS DE GARANTÍA
Alcances generales 39
Audiencia de Control de la Detención 43
Audiencia de Formalización de la Investigación 56
Audiencia de Cautela de Garantías 89
Audiencia de Prueba Anticipada 90
Audiencia de Juicio Inmediato 92
Audiencia de Suspensión Condicional del Procedimiento
93
Audiencia de Acuerdo Reparatorio 98
Cierre de la Investigación 102
Reapertura de la Investigación 108
Forzamiento de la Acusación 110
Acusación 111
Audiencia de Preparación del Juicio Oral 114
Audiencia de Procedimiento Abreviado 130
Audiencia de Procedimiento Simplificado 137
CAPÍTULO III
ANTE LOS TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL
Discurso de Apertura 155
Declaración del Imputado 165
Examen Directo de Testigos 168
Examen Directo de Peritos 186
Objeciones 192
Contraexamen de testigos y peritos 204
Prueba Material, Documental y otros medios de
prueba 219
35. Discurso de Clausura 243
Bibliografía 263

AGRADECIMIENTOS
Los autores agradecen especialmente el patrocinio y apoyo de la
Fundación William y Flora Hewlett. Además, reconocen a Elizabeth
Lira, profesora-investigadora del Centro de Etica de la Universidad
Alberto Hurtado y presidenta del Consejo Superior de Ciencias FON-DECYT,
y a Brian Loveman, profesor de Ciencias Políticas en la
Universidad Estatal de San Diego, por haber estimulado la edición de
los materiales desarrollados en la Escuela de Derecho de la Universidad
Alberto Hurtado sobre técnicas y destrezas de litigación en el nuevo
proceso penal.
Rafael Blanco, Mauricio Decap, Leonardo Moreno, Hugo Rojas
Santiago, 2005

PRÓLOGO
La reforma al proceso penal representa uno de los logros de política
pública más significativos de los últimos cien años, lo que ha permitido
al país recibir elogios por parte de la comunidad internacional y llamar
la atención de quienes se interesan por la promoción de cambios sociales
a partir de la incorporación de reformas jurídicas. Como sabemos, el
anhelo de justicia en las relaciones interpersonales es un deseo permanente
de todo ciudadano, y el Estado tiene un rol insustituible en la
provisión de seguridades y certezas jurídicas que permitan resolver los
conflictos dentro de plazos razonables, de modo que todo intento por
mejorar la capacidad de respuesta pública frente a las expectativas de
justicia ha de ser tomado en cuenta como un factor clave en el
reconocimiento de los derechos básicos y en la promoción de convivencias
pacíficas al interior del sistema democrático.
En Chile, la modernización a la administración de justicia en lo
penal ha sido el resultado de un largo proceso en el cual han intervenido
numerosos expertos, líderes de opinión y autoridades, quienes articularon
los consensos para transformar un modelo anticuado por uno en el
cual se respeta el debido proceso y la presunción de inocencia. Dentro
de los objetivos perseguidos se ha tenido especial atención en las
posibilidades de ofrecer a los ciudadanos una justicia más transparente
y objetiva. También se ha anhelado otorgar una justicia oportuna, que
sin descuidar el legítimo debate y la correcta evaluación de los antecedentes
por terceros imparciales, sea ágil y expedita. Junto a la transparencia
y a la velocidad de respuesta, también era urgente ocuparse de los
niveles de acceso a la justicia y a la comprensión de los ciudadanos de
los mecanismos de resolución de conflictos, en especial en el ámbito
penal.
Si uno revisa el grado de cumplimiento de los objetivos planteados
por quienes diseñaron la reforma procesal penal, tendrá que llegar a la

2 RAFAEL BLANCO - MAURICIO DECAP - LEONARDO MORENO - HUGO ROJAS
conclusión que los avances son auspiciosos. La mayor transparencia se
ve reflejada en la absoluta publicidad de las audiencias, a las que pueden
acceder todos los ciudadanos, y así observar el modo en que trabajan y
toman sus decisiones los jueces, los razonamientos empleados por las
partes, y las solicitudes y planteamientos que realizan fiscales, defensores
y abogados querellantes. La transparencia permite al cliente controlar de
un modo más efectivo el trabajo de los abogados que los representan en
estrados, al tiempo que genera condiciones favorables para inhibir a
todos los actores de conductas indebidas. Esta transparencia se ve
materializada también en la eliminación del secreto del sumario,
permitiendo a todos quienes tienen el carácter de intervinientes acceder
a los elementos de la investigación.
El nuevo sistema satisface asimismo la necesidad de una justicia
oportuna, disminuyendo ostensiblemente el tiempo promedio que
tardaba la justicia en resolver los casos respecto de los cuales debía
pronunciarse, desde que los hechos eran denunciados hasta su
juzgamiento; pasando de un promedio de cuatro años en el antiguo
sistema, a sólo seis meses desde que comenzara a operar la reforma
procesal penal. Este dinamismo del nuevo sistema encuentra también
un sostén en la utilización de mecanismos alternativos de resolución de
conflictos, tales como la suspensión condicional del procedimiento y los
acuerdos reparatorios, que permiten morigerar el uso del ius puniendi,
al tiempo de generar soluciones que dotan de mayor celeridad y
racionalidad a la respuesta estatal de persecución criminal, incluso
aumentando el nivel de satisfacción de las víctimas.
El nuevo sistema resulta más entendible para el ciudadano, a lo cual
contribuye la publicidad de las audiencias, la lógica de juicios orales y
el nivel de atención que los actores deben dispensar a víctimas y
victimarios, explicándoles sus derechos, las acciones que se desarollarán,
las decisiones que se tomarán, entre otros aspectos. Sobre este punto se
aprecian exigencias a los comunicadores sociales, quienes también han
tenido que adaptar la manera en que se transmite la información a la
ciudadanía.
El nivel de acceso a la justicia se ve reflejado en la creación de un ente
especializado de persecución criminal que debe velar por los intereses de
la comunidad, labor que desarrolla de modo gratuito y que en la práctica
supone una gran diferencia con el antiguo sistema, toda vez que se ha
creado un organismo público independiente encargado de dirigir las

LITIGACIÓN ESTRATÉGICA EN EL NUEVO PROCESO PENAL 3
investigaciones y recopilar las evidencias, tomando en cuenta las peticiones
de las víctimas, las que de todos modos tienen derecho a
querellarse y de actuar autónomamente en caso de disconformidad con
las decisiones adoptadas por el Ministerio Público.
El acceso también se expresa en la creación de una Defensoría Penal
Pública que entrega asesoría jurídica gratuita y de calidad a los imputados
que carecen de medios para proveerse de una defensa técnica por sí
mismos. El fmanciamiento de esta defensa es aportada por el Estado y
ha permitido elevar considerablemente los estándares de calidad en la
prestación de servicios de asistencia judicial en materia penal, motivando
a los abogados privados a postular a los llamados que la Defensoría
periódicamente hará a la comunidad jurídica a través de concursos
públicos.
Mirando la reforma en su conjunto, es posible concluir que representa
un esfuerzo de innovación normativa; lo cual se ha concretado
sustituyendo un código vetusto -estructurado a partir de lógicas
inquisitivas—, por otro cuerpo de corte adversarial. Además, la reforma
ha sido una apuesta de país hacia la modernización de la administración
de justicia, y un esfuerzo de coordinación sistémica al interior de la
institucionalidad pública, transformando las prácticas policiales y las
funciones del poder judicial, mejorando los servicios auxiliares y
capacitando a los actores del nuevo sistema. En tal sentido, la reforma
ha implicado un cambio profundo en la cultura jurídica del país, que de
manera gradual ha otorgado espacios a los actores para que se acostumbren
a nuevos estilos de litigación y negociación penal, al funcionamiento
de un sistema acusatorio-adversarial cuyos principios nos eran ajenos,
a la separación de las funciones de investigación, acusación y juzgamiento,
al reemplazo del proceso escrito por uno oral; en suma, se trata de una
mejora sustantiva que ha dotado de mayor legitimidad al sistema
jurídico, fortaleciendo nuestra democracia y la confianza en las instituciones.
Para participar en el nuevo sistema los actores jurídicos han tenido
que aprender nuevas estrategias de litigación y desarrollar destrezas que
les permitan argumentar oralmente en las distintas audiencias ante los
jueces de garantía o los tribunales orales en lo penal. El conjunto de
destrezas deben ser desplegadas sobre la base de estructuras metodológicas
nuevas que faciliten el esfuerzo del litigante. La adecuada formulación
de la teoría del caso contribuye a la comprensión de los hechos.

a la recopilación de las evidencias, y a su presentación en los momentos
que corresponde, de modo que se constituye en el eje central de la
planificación estratégica del trabajo destinado a demostrar las hipótesis
y proposiciones fácticas en el juicio. La obra que tengo el honor de
prologar es un aporte sustantivo al desempeño de los operadores
jurídicos pues se hace cargo de cada una de las fases y escenarios de un
caso penal, desde la formalización de la investigación hasta su resolución
definitiva. En este texto el lector encontrará un conjunto de recomendaciones
que el equipo de litigación de la Universidad Alberto Hurtado
ha sido capaz de sistematizar luego de liderar en el país los programas de
perfeccionamiento académico ofrecidos a jueces, fiscales, defensores,
abogados y personas interesadas en el nuevo sistema. No podemos sino
recomendar su análisis y discusión en las aulas y en el trabajo de
preparación para enfrentar todo tipo de audiencias, en especial las
intervenciones en los juicios orales. Si los abogados tomaran en cuenta
las sugerencias que se hacen, por ejemplo, sobre la estructura del alegato
de apertura, la identificación de objeciones relevantes, las reglas de
examinación y contraexaminación de testigos y peritos, la síntesis de la
clausura, entre otras, es evidente que su persuasión y desempeño general
debería tender a una mayor eficiencia.
Cabe precisar que el éxito de la reforma procesal penal depende en
gran medida de la capacidad de los operadores por satisfacer las
expectativas, estándares y objetivos que se tienen del modelo. Como
siempre, habrá aspectos que seguir debatiendo en el futuro y consideraciones
jurisprudenciales a tomar en cuenta, pero no quepa duda que
estamos frente a una obra que persigue colaborar en la correcta
comprensión del modelo adversarial y en la calidad de los servicios
profesionales entregados a los intervinientes.
Por último, una palabra de agradecimiento a los autores, quienes se
han comprometido con la reforma desde sus orígenes y han contribuido
a través de la docencia y la investigación a la formación de jueces, fiscales
y defensores. Ellos han estimulado al mundo académico a reaccionar
acorde a las nuevas exigencias, y han cooperado en todas las regiones del
país en los monitoreos y evaluaciones permanentes que se requieren. No
debe olvidarse, por lo demás, que el inicio del proceso de transformación
tuvo precisamente como escenario el debate académico por proporcionar
las bases sobre las cuales se ha construido todo el sistema, el que en
definitiva está orientado a consolidar nuestro sistema político-institu-

cional, acrecentar la legitimidad del sistema de justicia, brindar un
mejor servicio a los ciudadanos y ciudadanas del país y, en suma,
consolidar la convicción en el sistema democrático como forma de
gobierno y como escenario en el que se modela el accionar de todas
nuestras instituciones, entre las que, por cierto, aparece en un sitial de
primer orden la Justicia.
RAÚL TAVOLARI OLIVEROS
Profesor de Derecho Procesal
Coautor del Código Procesal Penal Chileno

INTRODUCCIÓN
1. LITIGAR EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL
La reforma procesal penal representa un cambio jurídico de carácter
paradigmático. Ello se ve reflejado en el tránsito desde un sistema inquisitivo
a uno acusatorio ^ sin intermediación de modelos mixtos o inquisitivo
reformados^ y en la modificación de las lógicas escritas por lógicas
y prácticas que descansan en la oralidad como el motor del sistema.
A lo anterior se suman modificaciones en la estructuración del sistema
de competencias estatales, lo que se cristaliza a su vez en la creación a
nivel constitucional de un órgano encargado de la persecución criminal,
' Para un paralelo entre los modelos inquisitivo y acusatorio, destacando las ventajas de éste,
véase BljNCO, Rafael, HuTT, Richard, ROJAS, Hugo: "The Reform to the Criminal Justice in
Chile: Evaluation and Challenges", en The Loyola University Chicago International Law Review,
Chicago, 2005.
^ Debe recordarse que la mayoría de los países latinoamericanos herederos de los modelos
de justicia criminal europeo-continentales transitaron desde modelos inquisitivos hacia modelos
mixtos, donde se separó la función de investigación de la de juzgamiento, quedando sin embargo
ambas radicadas en el Poder Judicial. De este modo nació la figura del juez instructor, distinto
del juez sentenciador, como una forma de acrecentar el nivel de imparcialidad del juzgador. Parte
de este esfuerzo avanzó luego hacia la creación de fiscales a cargo de poner en movimiento la
acción penal, pero sometiéndose a investigaciones realizadas finalmente por jueces. El último
paso que varios países de la región han dado ha sido el dotar a los fiscales del Ministerio Público
de las atribuciones de dirigir las investigaciones criminales en forma exclusiva, conducir el
accionar de la policía, presentar acusaciones, y sostenet la pretensión penal en juicio. Véanse
MAIER, Julio: Reformas Procesales en América Latina. Corporación de Promoción Universitaria,
Santiago, Chile, 1993, PEREIRA, Anthony W.: "Authoritarian Legalism: Explaining Judicial
Reform Outcomes in Argentina, Brazil and Chile", en Human Rights Review, 4, 2003, Dakolias,
María: "A Strategy for Judicial Reform: The Experience in Latin America", en Virginia Journal
of InternationalLaw, 36, 1995, pp. 167-231.
En el caso chileno, el tránsito abrupto del modelo inquisitivo casi puro a un modelo
acusatorio de naturaleza altamente adversarial, ha sido inédito en la lógica institucional de
modernización de la justicia en América Latina, a lo cual se agrega su instalación progresiva y
territorial -invitando a los diseñadores de las políticas públicas de Colombia y Perú a imitar el
modelo chileno.

erradicando tal función de sede judicial, y permitiendo de este modo
configurar un sistema de jueces genuinamente imparciales.
Este nuevo órgano autónomo, llamado Ministerio Público, es el
encargado de elaborar las políticas con arreglo a las cuales se organiza la
persecución criminal y se le entregan las competencias para dirigir con
facultad de imperio las tareas de investigación policial.
Por otra parte, se crea la Defensoría Penal Pública como una entidad
que asume la responsabilidad de que se proporcione defensa penal de
calidad a través de un modelo de licitaciones en el que la oferta de
servicios jurídicos proviene de actores privados que son controlados y
remunerados por el sistema público.
Estos dos actores son controlados en la fase de investigación por los
Juzgados de Garantía, cuyos magistrados velan por el debido respeto de
los derechos y garantías que asisten a testigos, víctimas, imputados y
acusados. A su turno, es a la judicatura -a través de los Tribunales de
Juicio Oral en lo Penal- a quien corresponde dirimir los conflictos que
deben ser conocidos en un juicio público, oral, contradictorio y donde
se respetan adecuadamente las garantías de inmediación, concentración
y oportunidad.
El nuevo modelo pretende que se logre satisfacer aquel conjunto de
derechos y garantías que se erigen a nivel constitucional y a nivel de los
tratados internacionales, entre los que se cuentan los derechos a ser
juzgado por un tribunal imparcial -objetiva y subjetivamente—, independiente
-interna y externamente-, en el contexto de un procedimiento
transparente, donde se respeten los principios de inmediación e
inocencia, no se invierta la carga de la prueba ni se presuma la
responsabilidad penal, donde se provea de un adecuado servicio de
defensa penal, y se diriman los conflictos en el contexto de un juicio
público adversarial y oportuno.
Este nuevo esquema supone modificaciones radicales en las prácticas,
ritualidades, lógicas y destrezas de los operadores, e implica una
adaptación de la cultura jurídica y de los comportamientos de los actores^.
' Para quienes recién se inician en el nuevo sistema y que no forman parte de la comunidad
jurídica, una primera aproximación popular sobre las nuevas ritualidades puede ser revisada en
MIRANDA, Luis: "Hable ahora o calle para siempre", en Premio Periodismo de Excelencia,
Universidad Alberto Hurtado - Editorial Aguilar, 2003, pp. 15-32.

en especial de jueces, abogados, fiscales, defensores y auxiliares de la
administración de justicia .
Recuérdese, antes de seguir, que en el nuevo sistema procesal penal
cabe distinguir claramente dos etapas fundamentales. La primera fase
ocurre ante el Juzgado de Garantía, y se extiende en términos generales
desde la audiencia de control de la detención, pasando por la audiencia
de formalización de la investigación, hasta la audiencia de preparación
del juicio oral (incluyendo la posibilidad de salidas alternativas como la
suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios,
o la terminación a través de procedimientos especiales como el abreviado).
La segunda etapa, en cambio, es la que ocurre ante el Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal, cuyas audiencias se inician con un breve
resumen de la acusación formulada por el Ministerio Público, seguido
por discursos de apertura de fiscal y defensor (y eventualmente de
querellantes), la presentación de evidencias por parte de fiscal y defensor
vía examinación de testigos y peritos y las contraexaminaciones correspondientes,
la presentación de pruebas materiales y documentales, y la
finalización de la intervención persuasiva de las partes con sus discursos
de clausura, terminando con la resolución de absolución o condena por
parte del tribunal colegiado integrado por tres jueces de carrera.
Al intervenir en las audiencias ante los juzgados de garantía y los
tribunales orales en lo penal se recomienda conocer exhaustivamente las
reglas jurídicas, maximizando su contenido estratégico, cuestión que
puede lograrse más fácilmente si se conocen adecuadamente las técnicas
y destrezas que facilitan la obtención del máximo de provecho de las
normas y las atribuciones subyacentes en ellas. A modo de ejemplo,
podemos señalar que al elaborar una teoría del caso única, verosímil,
autosuficiente, capaz de persuadir a los jueces, o bien, al exponer con
claridad en un discurso de apertura utilizando para ello la guía de la
teoría del caso, o al formular las preguntas correctas a los testigos propios
en el examen directo, o utilizando las ventajas de las preguntas sugestivas
y cerradas durante la contraexaminación, o al emplear objeciones para
repeler una pregunta mal formulada y así proteger a nuestro testigo o
^ La comprensión de la relación entre cultura jurídica interna, procedimiento penal y
comportamiento práctico de los actores jurídicos es fundamental para evaluar el funcionamiento
de la administración de justicia y los niveles de legitimidad social del sistema en general; véase
JACOB, Herbert, ct al.: Courts, LawandPolitics in ComparativePerspective. Yale University Press,
New Haven / Londres, 1996.

perito, logramos maximizar las prerrogativas que a los litigantes se le
entregan en el nuevo modelo^.
El adecuado conocimiento de las normas y la utilización de este
conjunto de habilidades y destrezas poseen, qué duda cabe, una ventaja
para los litigantes; sin embargo, el fin último de ese conocimiento y
habilidades está dirigido a mejorar la calidad del sistema de justicia en
su conjunto, pues la calidad de la litigación redunda en una mejoría de
los fallos y resoluciones de los jueces orales y de garantía, generando una
jurisprudencia más contundente y sustantiva y con ello un mejor
sistema de justicia.
El conocimiento que deben adquirir todos quienes desean intervenir
en el nuevo sistema procesal penal supone, asimismo, un cambio
profiindo en las metodologías de aprendizaje, las que tienden a variar
desde la enseñanza pasiva y teórica a formas que incorporan juego de
roles, simulaciones, aprendizaje interinstitucional, entre otros. Es precisamente
a través de estas nuevas herramientas de entrenamiento,
educación y formación que puede comprenderse y aprovecharse de
manera estratégica la función de muchas de las normas consagradas en
el Código Procesal Penal (C.P.P.). En efecto, a partir de la simulación de
audiencias y de juicios es posible observar la pertinencia y aplicación de
las normas, permitiendo, asimismo, dar claridad sobre los sentidos y
fines de las mismas.
Resulta fundamental para la correcta aplicación y aprendizaje del
Derecho Procesal Penal que las escuelas de Derecho den un giro
metodológico a su modelo tradicional de enseñanza, haciéndose cargo
de los nuevos paradigmas. La ausencia de estos elementos importará una
falta de comprehensión de los principios que subyacen al nuevo formato
adversarial, produciéndose una asimilación procesal parcial, incompleta
y tradicional, que históricamente ha sido incapaz de hacerse cargo de
los sentidos propiamente estratégicos del Derecho Procesal Penal, como
sede del tratamiento estatal de las garantías ciudadanas o como expresión
de un Derecho Constitucional aplicado.
-' Para una mirada general de la estructura general del nuevo sistema procesal penal, desde
la óptica de las necesidades de preparación de los litigantes, véase BAYTELMAN, Andrés, DuCE,
Mauricio: Litigación Penal en Juicios Orales. Universidad Diego Portales, Santiago, 2" edición,
2001, en especial pp. 23-36.

2. ESTRUCTURA DEL DOCUMENTO
El principal objetivo de este texto es explicar las técnicas y destrezas
que los litigantes han de considerar al momento de intervenir ante los
tribunales del nuevo sistema procesal penal, tanto en sede de garantía
como ante el tribunal oral. Los resultados que acá se presentan han sido
elaborados considerando la experiencia y aportes del trabajo del equipo
de profesores que imparten docencia procesal penal en la Universidad
Alberto Hurtado'^, sea a nivel del pregrado o en las distintas versiones de
los Diplomados (patrocinado en sus últimas versiones por la Universidad
de Loyola-Chicago) y en los distintos cursos de capacitación en
destrezas orales ofrecidos a jueces, fiscales, defensores y operadores
jurídicos en general, entre los años 2000 y 2004.
En el primer capítulo se explica una de las piezas fundamentales que
todo abogado que participa en el nuevo proceso penal ha de tener en
cuenta: el proceso de construcción de su teoría del caso, para narrar los
hechos que ocurrieron al tribunal. La teoría del caso se comienza a gestar
desde el primer día en que se conocen los hechos, para irse preparando
mediante un proceso diacrónico durante toda la fase de investigación,
hasta su formulación ante el tribunal oral en lo penal. Una buena teoría
del caso debe ser única, autosuficiente, simple y verosímil. La teoría del
caso permite asimismo ordenar una investigación, guiar las pesquisas
policiales, evaluar el nivel de madurez de un caso para ser llevado a
juicio, así como detectar los elementos faltantes para cerrar una inves-
'' El Equipo de Litigación de la Universidad Alberto Hurtado se encuentra integrado por
Rafael Blanco (Director del Diplomado Reforma Procesal Penal), Héctor Carreño (Ministro de
la Corte de Apelaciones de San Miguel), Mauricio Decap (Profesor de Litigación), Eduardo
Gallardo (Juez de Garantía), Héctor Hernández (Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal),
Joanna Heskia (Profesora de Litigación), Leonardo Moreno (Defensor Regional de Santiago),
Juan Ángel Muñoz (Juez de Garantía), Hugo Rojas (Profesor de Resolución de Conflictos y
Negociación), Roberto Rosenthal (Profesor de Negociación), Raúl Tavolari (Profesor Asociado
de Derecho Procesal Penal y co-autor del nuevo Código Procesal Penal), Antonio UUoa (Juez de
Garantía), Mirtha UUoa (Jefa de la Unidad de Evaluación de la Gestión, de la Fiscalía
Metropolitana Centro), Jorge Sáez (Juez de Garantía), Ángel Valencia (Fiscal de la Zona Sur de
Santiago), Manuel Antonio Valderrama (Fiscal de la Corte de Apelaciones de Coyhaique),
Alejandro Vera (Juez de Garantía) y Mauricio Zelada (Profesor de Negociación). También han
colaborado con el equipo, en calidad de profesores invitados James Carey, William Elward,
Richard Hutt y Patricia Sudendorf (todos profesores de Litigación de la Universidad Loyola-
Chicago y del National Institute of Trial Advocacy-NITA), Enzo Anselmo (Profesor de
Psicología), Gustavo Harcha (Perito Criminalístico y Mayor de Carabineros de Chile), David
Montoya (Médico Cirujano y Perito Legista del Servicio Médico Legal), y Marcelo Sanfeliú
(Fiscal Jefe de La Serena).

tigación, entre otros aspectos. La teoría del caso se desagrega entre las
distintas proposiciones fácticas o afirmaciones de hechos que logran
satisfacer de modo directo o indirecto los elementos de la teoría jurídica,
esto es, los distintos elementos del tipo penal que se intenta acreditar o
de la teoría jurídica de la defensa. A modo de ejemplo, se puede pensar
que la teoría del caso de la defensa puede ser la fuerza irresistible, la
legítima defensa o bien una defensa negativa que se sostiene únicamente
en la afirmación de la inocencia. A su turno, cada proposición fáctica
debe ser acreditada mediante el uso de evidencias, las que pueden ser
directas, indiciarías, afirmativas, de refutación, explicativas, de credibilidad,
emocionales, etc. El uso de proposiciones fácticas permite asimismo
guiar la formulación de preguntas directas en los interrogatorios de
los testigos/peritos propios, por lo que puede señalarse que la utilidad
que presta representa un paso estratégico fundamental en la lógica del
nuevo modelo, razón por la cual se dedica el primer capítulo a esta
estructura, que bien podemos definir como un apoyo metodológico
fundamental y que, por lo mismo, representa para muchos el sentido
común organizado en la litigación.
En el segundo capítulo se describen las recomendaciones a tomar en
consideración al momento de participar o intervenir en cualquiera de
las audiencias posibles ante el juzgado de garantía durante las etapas de
investigación e intermedia. Así, se pasa revista a las audiencias de control
de detención, de formalización, de salidas alternativas, de preparación
del juicio oral, entre otras posibilidades, incluyendo por cierto algunos
procedimientos especiales que pueden tener lugar ante el juez de
garantía (procedimiento simplificado, abreviado, monitorio). Estaparte
está destinada a proveer información sobre las prácticas instaladas, la
interpretación de algunas normas de mayor relevancia del C.P.P. y
relevar algunas de las posiciones jurisprudenciales más importantes de
cara a los temas que son debatidos en las distintas audiencias.
En el tercer capítulo se analizan con detención las técnicas de
litigación ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, partiendo por las
recomendaciones para preparar y formular los alegatos de apertura,
luego se explicitan las destrezas para interrogar a testigos y peritos,
formular las objeciones oportunas y convenientes, y hacerse cargo de la
posibilidad de dañar la teoría del caso de la parte contraria al momento
de contrainterrogar, para terminar con las características de un buen
alegato de clausura.

Anticipamos desde ya que en la sección referente al alegato de
apertura (tanto del fiscal como del defensor) se propone que la narración
sea lo más clara y breve posible, y destinada a precisar las principales
proposiciones fácticas que se intentará demostrar en el juicio, para cerrar
con las peticiones concretas que se formulan al tribunal -por ello se
sugiere no caer en tecnicismos legales ni en debates doctrinarios-, pues
lo que en verdad le interesa conocer a los jueces en ese momento es la
"promesa" que cada parte le hace sobre lo que demostrará en el juicio,
el contenido de la teoría del caso, los hechos principales, el contexto y
las personas que se han visto involucradas. El litigante se transforma en
un narrador, y como tal debe hacer uso de las técnicas de comunicación
oral que le son inherentes y que forman parte de su estilo propio al
formular los mensajes. En ocasiones el relato tendrá que ser cronológico,
en otros temático, en otras oportunidades quizá convenga enfatizar las
consecuencias de los hechos, o bien, de las dudas que impiden resolver
más allá de toda duda razonable.
Respecto del examen directo de los testigos propios, la literatura
especializada insiste en partir acreditando al testigo que se presenta.
Recordemos que en este nuevo sistema no existe la tacha de los testigos/
peritos, de modo que hay que destinar los primeros minutos para
legitimar al testigo, hacerlo sentir cómodo, lograr que el tribunal se
forme una opinión favorable de su persona. Las preguntas deben ser
claras, precisas, formuladas en un lenguaje que no permita equívocos
ni que confunda al testigo/perito. En ningún caso se pueden aceptar
preguntas sugestivas en el examen directo, las que serán objetadas por
la contraparte. Por otra parte, existen técnicas especiales para incorporar
evidencias materiales, v. gr., el arma en el delito de homicidio, o la
blusa ensangrentada, y que exigen de absoluta precisión por parte del
litigante.
En cuanto al contraexamen, se sugiere formular preguntas sugestivas,
cerradas, precisas, acotadas, que exijan a la persona que responde
limitarse a afirmar o negar lo que se le pregunta. Como se trata de
testigos presentados por la otra parte, se considera un grave error reiterar
las preguntas del examen directo o utilizar preguntas abiertas que
impidan el control sobre el testigo o perito. También es una pésima
estrategia preguntar por qué cuando no se conoce la respuesta, o solicitar
explicaciones innecesarias que lo único que pueden hacer es afectar la
teoría del caso propia.

Por último, el alegato de clausura es una oportunidad para sistematizar
los hechos probados o no probados y que tienen incidencia en el
potencial resultado del caso. Un buen alegato de clausura debe estar
conectado con la promesa instalada en el alegato de apertura, debe ser
igualmente claro, verosímil, creíble, utilizando la prueba rendida como
referente de toda afirmación y conclusión del alegato.
3. ADVERTENCIA-INVITACIÓN PRELIMINAR
Estamos convencidos que el nuevo sistema es tremendamente
exigente, lo que viene refi-endado por la existencia de nuevas normas,
destrezas y lógicas de litigación, sumado a la necesidad de conocimiento
exhaustivo de los hechos del caso y a la traducción de los mismos en la
matriz de la teoría del caso. Es por ello que la responsabilidad del
litigante al momento de asumir una representación profesional exige
tomar en cuenta los requerimientos de que da cuenta el presente
documento como una cuestión básica y fundante.
Este texto es una guía práctica susceptible de ser perfeccionada, pero
útil de cara a las exigencias anotadas para todo profesional interesado en
la litigación estratégica y en sacar el máximo de provecho a sus habilidades
persuasivas^.
^ Como se puede apreciar, en este texto sólo se revisa con exhaustividad el conjunto de
técnicas y destrezas que se pueden sugerir a los litigantes al momento de intervenir ante los
juzgados de garantía y los tribunales orales en lo penal. En una próxima ocasión se aspira a ofrecer
una visión panorámica de las destrezas de litigación que, en concomitancia con el nuevo proceso
penal, pueden ser desplegadas ante los tribunales superiores de justicia.

CAPÍTULO I
PREPARACIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO
4. IDEAS MATRICES DEL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL
El diseño del nuevo sistema procesal penal se apoya en la idea de un
modelo acusatorio que contempla una fase de investigación informal,
a cargo de un órgano de naturaleza administrativa denominado Ministerio
Público, que cumple la función de representar el interés de la
comunidad en la persecución del delito. En contrapartida, se ha creado
un sistema de defensa penal que intenta satisfacer la exigencia constitucional
de proveer un abogado que represente en forma profesional y
oportuna los intereses del imputado en un proceso, por la vía de
homologar en el ámbito de la defensa pública, las exigencias que un
particular establece respecto de un abogado privado.
La fase de investigación se constituye en el espacio en el que estos dos
actores. Ministerio Público y defensa, despliegan estrategias para revelar
paulatinamente sus puntos de vista y el conjunto de antecedentes que
respaldan sus posiciones, hasta llegar al juicio oral -ocasión en la que
encontrarán a un tercero situado en condiciones de imparcialidad y que
resolverá el conflicto penal. Se contempla en la fase de investigación un
conjunto de formas alternativas de resolución de conflictos —entre las
que destacan la suspensión condicional del proceso y el acuerdo
reparatorio- que permiten poner fin a un proceso antes de llevar el
mismo al juicio oraP.
^ Mayores antecedentes sobre el nuevo sistema procesal penal en BAYTELMAN, Andrés, DuCE,
Mauricio: Reforma Procesal Penal: Estado de una Reforma en Marcha. CEJA, Universidad Diego
Portales, Santiago, 2003; BAYTELMAN, Andrés, DUCE, Mauricio: Evaluación de la Reforma
Procesal Penal Chilena. CEJA, Universidad de Chile / Universidad Diego Portales, Santiago,
2002; CAROCCA, Álex, et al.: Nuevo Proceso Penal. ConoSur, Santiago, 2000; CHAHUAN, Sabas:
Manual del Nuevo Procedimiento Penal. ConoSur, Santiago, 2001; DucE, Mauricio, RIEGO,
Cristian: Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal, T. I. Universidad Diego Portales,
Santiago, 2002; HoRViTZ, María Inés, LÓPEZ, Julián: Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I:

También se han diseñado mecanismos tendientes a racionalizar la
persecución penal, permitiendo archivar o no investigar aquellos ilícitos
en los que no es posible contar con antecedentes mínimos de investigación
o bien aquellos en que por su baja lesividad no existe un interés
público comprometido.
5. TEORÍA DEL CASO. ASPECTOS CONCEPTUALES
En el sistema inquisitivo que rigió en Chile, la litigación se vio
seriamente desmedrada por el diseño y lógica propia de un modelo poco
respetuoso de la transparencia y de la participación activa de las partes,
al punto de despreciar el debate directo y público como método de
interacción entre los actores del sistema de justicia, dejando las expectativas
a merced de la buena voluntad de un juez que concentraba las
atribuciones de investigación, acusación y juzgamiento, en un marco de
ritualidades que privilegiaba la escrituración, y por la existencia de
sistemas de relatorías intermedias que en los tribunales superiores se
ejercían por personas que asumieron la tarea de intermediar en el
conocimiento de los hechos y transmitirlos al tribunal.
El diseño del nuevo sistema se hizo cargo de las críticas formuladas
por la opinión pública y los expertos en la materia^, logrando la
Continuación nota ^
Principios, Sujetos Procesales, Medidas Cautelares, Etapa de Investigación. Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2002; HORVITZ, María Inés: "Relaciones Policía-Ministerio Público en el Nuevo
Sistema Procesal Penal Chileno. Desafíos y Propuestas", en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
XCVI, Santiago, 1999; HORVITZ, María Inés: "Ministerio Público y Selectividad", en Revista
Pena y Estado, 2, 1997; PEÑA, Carlos: "¿Estimular los Mecanismos Alternativos?", en Sistemas
Judiciales, 2, CEJA, Santiago, 2002; TAVOLARI, Raúl: "Los Principios del Proceso Penal en el
Proyecto de Nuevo Código Procesal Penal Chileno", en El Proceso en Acción. Editorial Libromar,
Santiago, 2000; HORVITZ, María Inés, LÓPEZ, Julián: Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II:
La etapa intermedia o de preparación de juicio, la prueba, la etapa del juicio oral, los recursos,
los procedimientos especiales, ejecución de las sentencias condenatorias y de las medidas de
seguridad, la acción civilen el proceso penal. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004; TIEDE,
Lydia B.: "Committing to Justice: An Analysis of Criminal Law Reforms in Chile", en CILAS
WorkingPapers, N° 22, Center for Iberian and Latin American Studies, University of California
- San Diego (21 de julio de 2004).
' En el proceso de gestación de la reforma destacaron, además del Ministerio de Justicia,
entidades como Corporación de Promoción Universitaria, Fundación Paz Ciudadana, Deutsche
Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ), Fundación Konrad Adenauer, Embajada
de Alemania, Embajada de Estados Unidos de América, y un grupo reducido de Escuelas de
Derecho.

generación de un proceso penal que fuera capaz de conceder a las partes
los roles de acusación y defensa y, por tanto, la activación de las
estrategias y adopción de conductas mucho más persuasivas ante los
tribunales imparciales. Podría decirse, entonces, que el proceso penal y
el juicio oral representan un escenario donde compiten relatos alternativos
que intentan explicar, fundamentar y sostener una determinada
pretensión de culpabilidad o inocencia. Esta competencia de relatos
discurre sobre el eje de la inmediación, esto es, los relatos son realizados
directamente ante quien tiene la atribución y ftinción de dirimir el
conflicto entre partes, o dicho de otra forma, el conflicto de relatos entre
partes.
El juicio oral es por excelencia la sede en la cual se despliegan los
relatos en competencia, sobre la base de un conjunto de reglas que
delimitan las atribuciones, derechos y deberes de las partes del juicio. Sin
embargo, en cada audiencia de la fase de investigación se propende el
mismo estilo de debate oral donde las partes -sobre la base de argumentaciones
y antecedentes— intentan persuadir a un tercero imparcial sobre
sus pretensiones, en pos de una decisión favorable.
Arribar al juicio oral supone por parte del órgano acusador contar
con un relato acompañado de antecedentes que lo respaldan; tales
como, declaraciones de testigos o peritos, documentos en los cuales se
basa, funda y sostiene el relato de los hechos que alega el acusador,
pruebas materiales, etc.
A su turno, la defensa desplegará un relato paralelo que, apoyado
igualmente en los antecedentes recopilados durante su investigación o
por el propio Ministerio Público, intentará desdibujar el relato de la
fiscalía, explicando los hechos desde una óptica diferente. El defensor
tendrá que optar por la construcción de un relato alternativo (defensa
positiva) o basado en la concentración puntual sobre problemas,
inexactitudes o contradicciones de las pruebas de la fiscalía (defensa
negativa), o combinar ambas modalidades de un modo coherente y
verosímil.
De lo que no cabe duda es que el abogado litigante es un narrador,
que recurre ante el tribunal para contarle de manera más persuasiva la
historia de su cliente, de modo que se ofrezca una opción razonable al
juez como para que la repita al momento de resolver la controversia.
Lo señalado en los párrafos precedentes importa para sostener que
las pretensiones de las partes en un proceso penal deben ir premunidas

de un elemento fundamental: una idea central o teoría explicativa sobre
lo que ocurrió. En definitiva, una idea transformada en relato, que
intentará dar cuenta de un hecho, omnicomprensiva, autosuficiente,
única y verosímilmente.
Esta teoría central ha sido denominada en la literatura comparada
como "teoría del caso" (theory ofthe case^^); expresión que representa la
idea eje a partir de la cual son desplegadas las energías y estrategias a
través de las cuales se diseñan los eslabones argumentativos a ser
presentados en las distintas audiencias de la fase de investigación y en el
juicio oral.
La teoría del caso intenta constituirse en una suerte de plantilla a
través de la cual el litigante invita a los jueces a mirar la realidad, o más
propiamente, los hechos del caso, proveyéndolos de un lente para dar
una lectura intencionada que permita explicar lo sucedido. La teoría
del caso corresponde a la idea central que adoptamos para explicar y dar
sentido a los hechos que se presentarán como fundantes de una historia,
permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teoría jurídica.
La preparación de las actuaciones de cada parte en las distintas
audiencias de la fase de investigación y en el juicio oral debe ir precedida
necesariamente de la determinación de una versión central sobre lo que
ocurrió, lo cual se hace construyendo una teoría del caso que relata hechos
a través de una determinada hipótesis jurídica (o teoría jurídica^').
Lo que el litigante experto debe hacer es dejar a un lado la abstracción
de lo normativo para asociar los elementos del tipo a los hechos
'" MAUET, Thomas A.: Trial Techniques. Aspen Law & Business, Aspen Publishers, Inc.,
Gaithersburg / New York, 5" edición, 2000. "Una teoría del caso es una clara y simple historia
sobre lo que 'realmente sucedió' desde su propio punto de vista. Debe ser consistente con la
evidencia no controvertida y con su propia versión de la evidencia controvertida y la aplicación
del derecho sustantivo. No sólo debe mostrar qué ocurrió, sino que además debe explicar por qué
las personas en la historia actuaron de la manera en que lo hicieron... Debe ser una historia
persuasiva que será la base de su evidencia y argumentos durante el juicio. Si Ud. no es capaz de
declarar su teoría del caso en uno o dos minutos, entonces se requiere más trabajo.", op. cit., p.
24. Complementar con MAUET, Thomas A.: Pretrial. Aspen Law & Business, Aspen Publishers,
Inc., 4" edición, 1999, p. 93.
' ' Al hablar de teoría jurídica hacemos referencia a la figura legal que se intentará acreditar.
Por ejemplo, la teoría jurídica del fiscal o del querellante será la comisión de un delito de
violación, o de un delito de robo con violencia, o un fraude, etc., dependiendo de los hechos
respecto de los cuales ha tomado conocimiento. Para el defensor penal, la teoría jurídica puede
estar constituida por una causal de exculpación, de justificación, por una eximente incompleta
u otra. Lo importante es que el litigante debe transformar la versión normativa de los hechos en
una teoría del caso que le facilite la explicación y narración de las proposiciones fácticas para
lograr vencer en el juicio.

ocurridos, para lo cual debe individualizar las afirmaciones de hecho (o
proposiciones fácticas) que permitan satisfacer los elementos que componen
la teoría jurídica de que se trata, sin descuidar el análisis de la
evidencia que se utilizará para respaldar cada afirmación de hechos.
Este conjunto de acciones debe permitir expresar una idea o hipótesis
central unívoca, sencilla de explicar y repetir; debe resultar autosuficiente
y lo más omnicomprensiva posible, de manera de influir en el
tribunal para que se forme una impresión de lo que aconteció y arribe
a las mismas conclusiones que el litigante le sugiere.
6. CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
La teoría del caso posee algunas notas distintivas que pueden ser
presentadas como rasgos a ponderar al momento de construir y optar
por una teoría del caso definitiva. Nuestra visión es que toda teoría del
caso debe caracterizarse por ser: a) única; b) autosuficiente; c) verosímil,
y d) asociada a un valor y/o bien jurídicamente relevante.
a) Única
Esta idea responde a que en el nuevo sistema, y por una cuestión de
simple lógica, el litigante debe presentar una versión determinada de los
hechos a objeto de explicarlos y dotarlos de consistencia argumentativa.
En otras palabras, el litigante no puede presentar varias alternativas o
versiones acerca de los hechos, más bien debe presentar una versión única,
por lo que deben ser desterradas las peticiones subsidiarias.
La idea de una versión única que logre dotar de coherencia al
conjunto de los hechos viene exigida por diversas razones, entre las que
podemos listar las siguientes:
1. No resulta creíble una historia que es presentada con versiones
alternativas. No es confiable que un litigante postule que su representado
no estuvo en el lugar donde se cometió el crimen y al mismo tiempo
señale que, en subsidio, debe entenderse que actuó en legítima defensa.
2. No es posible que un mismo litigante presente determinados
testigos que acrediten una historia, para luego incorporar las declaraciones
de otros testigos que narren otra versión de los hechos.
A la luz del procedimiento penal chileno, estas aseveraciones requieren
ser matizadas. En el evento que los miembros del tribunal oral en lo

penal soliciten a los litigantes que debatan sobre una eventual recalificación
de los hechos del juicio, cuestión que podría ocurrir antes de los
alegatos de clausura, quienes deben definir la estrategia que asumirán
fi-ente al llamado del tribunal, pudiendo: 1) insistir con su posición
inicial, o 2) intentar acomodar su versión a la propuesta del tribunal.
Nuestra sugerencia es insistir con la versión planteada desde el inicio del
juicio, y sólo si fiíera posible intentar subsumir la recalificación enunciada
por el tribunal dentro de la teoría del caso inicialmente defendida.
Esta es una recomendación que tiene especial sentido para el Ministerio
Público, pues parece coherente y persuasivo que frente a un llamado a
recalificar, el litigante se esfuerce aún más por destacar las fortalezas de
la versión y calificación j urídica planteada al inicio del j uicio, focalizándose
en aquellos elementos que marcan la diferencia entre la insinuación del
tribunal y su propia teoría.
A modo de ejemplo, si el fiscal del Ministerio Público ha planteado
como teoría jurídica el robo con violencia, y el tribunal invita a una
recalificación jurídica por estimar que podría haber robo por sorpresa,
resulta coherente intentar señalar que los hechos de todas formas dan
cuenta de una acción furtiva y sorpresiva por parte del acusado, pero que
ello sería aceptable únicamente si no se tomaran en cuenta otros
elementos que son los que marcan la diferencia, focalizándose desde ese
momento, en los otros hechos que a juicio del fiscal permiten estimar
que el robo es con violencia, utilizando la mayor parte del tiempo para
relevar aquellos dichos de los testigos y la víctima que dan cuenta
precisamente de la violencia que se intenta acreditar.
En el caso de la defensa, los problemas de la teoría del caso única
dicen relación con la existencia de una audiencia eventual de determinación
de la pena (345 C.P.P.)^'^. Ello obliga al defensor a estar atento
a la intensidad de los argumentos que dará a conocer sobre el fondo del
asunto durante el juicio, pues podría incurrir en el error de omitir
información relevante a la hora de tener que discutir la pena; razón por
la cual en la práctica muchos defensores presentan todos los argumentos
en la misma audiencia del juicio oral, y más específicamente en el
discurso de clausura. Lo señalado anteriormente supone entonces que
'^ La redacción actual del art. 345 C.P.P. ha generado problemas prácticos de litigación, y
en particular desde el punto de vista de la defensa, por lo cual resulta recomendable su discusión
y revisión, aunque manteniendo su carácter excepcional.

fi-ente a una estrategia de defensa positiva donde se sostenga la inocencia
del acusado, deberá presentarse en forma subsidiaria el conjunto de
eximentes incompletas o atenuantes que concurren para el eventual caso
que se dicte sentencia condenatoria.
La única forma de obviar este dilema es conversar al inicio del juicio
con el juez para definir con anterioridad si existirá un audiencia de
determinación de pena y según eso decidir si se alegarán en la clausura
las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, aun cuando
ellas resulten poco coherentes con la petición principal del defensor
presentada en el juicio.
Debe recordarse que el defensor que piensa valerse de una determinada
circunstancia atenuante debe presentar durante el desarrollo del
juicio los hechos en que basa, como presupuesto material, la existencia
de la atenuante que se invoca, dejando para el discurso de clausura o para
la audiencia de determinación de pena la argumentación jurídica sobre
la misma circunstancia. Asimismo, debe recordarse que de conformidad
a una modificación legal reciente, es posible acompañar directamente a
la audiencia de determinación de pena el informe presentencial que
ayuda al tribunal a definir la pena en caso de condena^^.
b) Autosuficiencia
Esta característica de la teoría del caso apunta a que la versión o idea
central que el litigante entregue en las distintas audiencias de la fase de
investigación debe ser capaz de dar cuenta del conjunto de hechos que
ocurrieron, sin dejar cabos sueltos o circunstancias relevantes que no
pueden ser explicadas por esa versión o teoría central.
Resulta necesario que la teoría del caso tenga la capacidad de dotar
de lógica y sentido al conjunto de los hechos que rodean un caso,
permitiendo presentar la idea central con alto nivel de consistencia y
evitando que la contraparte dañe esa coherencia interna con hechos que
no somos capaces de explicar a partir de la teoría del caso seleccionada.
Debe el litigante esforzarse por conocer exhaustivamente los hechos y
analizar el conjunto de las pruebas para reforzar todos los ángulos y
explicaciones del caso, trabajando aun los detalles que parecen marginales,
a objeto de evitar la existencia de los denominados cabos sueltos
' Ver modificación introducida al art. 15, letra c, de la ley N° 18.216 por la ley N° 19.806.

o hebras de una historia que parecen no guardar relación con la tesis
central asumida.
A modo de ejemplo podemos señalar que si la víctima de una violación
decide posteriormente salir de viaje con el supuesto violador, es evidente
que el fiscal tendrá que destinar tiempo y esfiíerzo para encontrar una
razón que haya j ustificado el comportamiento de la víctima, e integrar ese
hecho en el conjunto del relato para que posea sentido, de cara a la
imputación criminal y al nivel de verosimilitud del hecho mismo.
c) Verosimilitud
Otro aspecto que debe ser tenido en consideración al momento de
formular la teoría del caso es que ésta debe ser planteada en términos
simples, utilizando en su configuración reglas elementales de la lógica,
conocimientos científicamente afianzados, y/o máximas de la experiencia
adquirida por cualquier ciudadano. De lo que se trata, en definitiva,
es que los jueces sean capaces de entender, retener y asimilar la idea
central que da sentido al conjunto de los hechos, razón por la cual el
proceso de aceptación debe estar rodeado de elementos de convicción
que faciliten la asimilación y toma de posición del juzgador. Ello se verá
facilitado en la medida que los hechos narrados sean posibles de
reconducir a la experiencia cotidiana y general de la gente, a argumentaciones
que tengan un desarrollo causal y que incluso están avalados
por conocimientos científicos generales, todo lo cual contribuirá a dotar
de plausibilidad y razonabilidad al relato que se intenta acreditar.
e) Asociación a un valor y/o bien jurídico
Cada vez que elaboramos el relato constitutivo de nuestra versión de
los hechos, debemos realizar esfuerzos por vincular nuestro caso con
algún valor o un bien jurídico involucrado en la resolución del caso.
Pensemos en una hipótesis de violación: podremos incorporar a nuestros
discursos de apertura y clausura una alusión a la indemnidad sexual
o a la autodeterminación sexual, dependiendo de la edad de la víctima.
Lo mismo podremos hacer ahora desde la perspectiva de la defensa
cuando estemos, por ejemplo, frente a un claro tema de discriminación
racial, social o de otra naturaleza; de nuevo incorporaremos en nuestros
alegatos una referencia a este elemento, que nos permite en definitiva
entregar al juzgador otro punto de vista o razón para favorecer nuestra

teoría del caso al dictar su resolución. En efecto, de lo que se trata es de
entregar al juzgador otros elementos, valores o bienes jurídicos reconocidos
por la sociedad en su conjunto, que se encuentran en juego en el
caso que ellos deben resolver, entregándoles con ello una razón adicional
fundada en nuestras creencias y convicciones como sociedad para fallar
en nuestro favor.
7. CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO.
Uso DE PROPOSICIONES FÁCTICAS
Para respaldar la teoría del caso, se recurre a lo que se denominan
"proposiciones fácticas", esto es, afirmaciones de hecho que satisfacen
un elemento legal de la teoría jurídica que se intentará acreditar^^.
En el caso de la fiscalía, lo anterior se traduce en la obligación de
acreditar un ilícito determinado, dando cuenta de todos y cada uno de
los elementos que conforman el tipo penal. Desde la perspectiva del
órgano acusador, podrá sostenerse que se tiene un caso cuando las
evidencias disponibles permitan afirmar cada uno de los elementos del
tipo. En este caso se requerirá, a lo menos, una proposición fáctica por
cada elemento del tipo penaP^.
La defensa, en cambio, acreditará su teoría jurídica dando cuenta de
los elementos que conforman una legítima defensa, v. gr., una fuerza
irresistible, o cualquier otra causal de exculpación, o bien acreditará
elementos que permitan configurar una eximente incompleta de responsabilidad,
que sumada a otras circunstancias atenuantes permita
disminuir el monto de la pena.
Otra alternativa de la defensa es simplemente acreditar la inocencia
a través de una defensa negativa. Desde la óptica de la defensa se podrá
sostener razonablemente esta postura en un juicio cuando se tenga a lo
menos antecedentes y evidencias que permitan destruir una de las
'^ Al utilizar la expresión "proposiciones fácticas" lo hacemos a partir de las explicaciones
de Paul Bergman. Véase BERGMAN, Paul: La Defensa en Juicio. La Defensa Penal y la Oralidad.
Abeledo-Perrot, 2'^ edición, Buenos Aires, 1995 (versión original en inglés Trial Advocacy in a
NutshelL West Publishing Co., 2" edición, 1989), en especial pp. 21-24. Según Bergman, "las
proposiciones fácticas eliminan la distancia entre la historia y la teoría legal..., las proposiciones
fácticas nos dicen cuáles son las pruebas que debemos aportar...", op. cit., p. 24.
" La fiscalía debe acreditar los elementos del tipo penal y el conjunto de circunstancias
modificatorias de responsabilidad, todo lo cual en conjunto forma parte de la teoría jurídica.

proposiciones fácticas que acreditan uno o más de los elementos del
tipo. En otras palabras, para ganar un juicio a la defensa le basta desacreditar
las proposiciones fácticas de un elemento del tipo penal, desplegando
para ello toda la energía que, permita desvirtuar la prueba que
sustente la respectiva proposición fáctica. La otra alternativa de la defensa
es acreditar los elementos de una teoría jurídica con lógica de defensa
positiva, para lo cual deberá contar con evidencia que permita sostener
cada una de las afirmaciones de hecho que en su conjunto dan
cuenta de la estrategia planteada.
Por último, debe considerarse que existiendo evidencia disponible por
parte de la defensa, ésta debe privilegiar una defensa de carácter positiva.
Ello resulta una ventaja estratégica, puesto que un relato alternativo que
logre sustentarse a través de medios probatorios aspira no sólo a transformarse
en la versión acogida por el tribunal sino que, asimismo, tiende
a introducir dudas sustantivas respecto de la teoría del caso del fiscal.
Para fijar la teoría del caso que se formulará en el juicio se debe
previamente verificar: 1) a qué teoría jurídica se reconducirán los
hechos, los que se presentan normalmente desprovistos de una referencia
normativa; 2) cuáles proposiciones fácticas son las que sustentan la
teoría del caso, y 3) qué evidencias permiten sostener cada una de las
referidas proposiciones fácticas.
Las recomendaciones precedentes resultan importantes de atender
pues los ilícitos penales o las causales de exculpación responden a formulaciones
complejas, abstractas, de carácter general, sin referencia a un
caso concreto; de allí la urgencia de traducir dichas formulaciones en
hechos concretos, referidos a un caso particular. Para realizar en forma
exitosa y sencilla tal ejercicio de transformación, esto es, de traducir las
abstracciones en hechos concretos, se recurre a las proposiciones fácticas.
Resulta importante destacar la utilidad que prestan a los litigantes las
proposiciones fácticas, entre las que destacan las siguientes:
1. Las proposiciones fácticas constituyen una forma de resolver la
distancia entre una teoría jurídica por naturaleza abstracta y un mero
relato de hechos.
2. Las proposiciones fácticas permiten dirigir una investigación,
relevando o evidenciando los aspectos faltantes para contar con una
teoría del caso terminada y afinada para ser acreditada en juicio.
3. Las proposiciones fácticas contribuyen a esquematizar las presentaciones
que las partes realizarán en el juicio oral.

4. Las proposiciones fácticas permiten ordenar la presentación de la
evidencia, según un correlato temático o cronológico de los hechos que
deben ser probados para dar por acreditado cada elemento del tipo.
5. La utilización de proposiciones fácticas es una ayuda para medir
el posible resultado de un juicio, toda vez que el litigante podrá levantar
frente a cada afirmación de hecho las posibles evidencias que permitirán
probar cada uno de los elementos del tipo de un ilícito criminal.
Ejemplo de plantilla de teoría del caso (a ser llenada por el litigante).
Versión de
los Hechos
Teoría
Jurídica
Proposiciones
Fácticas
Evidencia o
Antecedentes
Clasificación
Evidencias
Orden de
Presentación
Debilidades
8. DIFERENCIAS EN EL USO DE
PROPOSICIONES FÁCTICAS ENTRE FISCALÍA Y DEFENSA
Si bien la dinámica del juicio oral se produce entre adversarios que
sostienen posiciones antagónicas y que, por ende, poseen un relato de
los hechos disímiles en todo o parte, no es menos cierto que dicho
enfrentamiento se produce sobre la base de un conjunto de reglas que
forman parte de los principios básicos del sistema procesal penal, y que
tornan diferente la posición de la fiscalía y de la defensa en el uso de las
proposiciones fácticas.
El órgano de persecución penal debe probar los cargos que formula en
contra de la persona acusada, la que se presume inocente hasta que la
fiscalía no demuestre lo contrario y un tribunal se pronuncie condenándola
en base a las evidencias que la fiscalía presente. La carga de la prueba
corresponde al órgano acusador y no a la defensa, pudiendo esta última,
en atención a los principios probatorios enunciados, limitarse a realizar
una defensa negativa, esto es, rechazando la acusación de la fiscalía^*^.
Buenos ejemplos sobre las diferencias entre las estrategias de la fiscalía y la defensa pueden
encontrarse en KURLAND, Michael: How to Try a Murder Case. The Handbook for Armchair
Lawyers. MacMillan, Nueva York, 1997.

Lo señalado precedentemente, desde el punto de vista del uso de
proposiciones fácticas, supone que a la defensa podría llegar a bastarle
el hecho de concentrar sus fuerzas y atacar una sola de las proposiciones
fácticas de la fiscalía para ganar un caso, si ella fuere la única que sostiene
el elemento del tipo; en circunstancias que tratándose de la fiscalía, ésta
debe probar cada proposición fáctica que corresponde a cada uno de los
elementos del tipo que constituyen el ilícito criminal, debiendo siempre
que ello fuere posible, tener más de una evidencia de respaldo para dar
por acreditado ese elemento del tipo penal.
En la eventualidad de una competencia abierta de relatos antagónicos
entre fiscalía y defensa, por ejemplo, cuando la defensa plantea una
defensa positiva, si bien cada parte se esforzará en dar por acreditados
los relatos a través de las proposiciones fácticas y el uso consecuencial de
la evidencia para respaldar cada proposición, no es menos cierto que en
el marco de tal competencia la fiscalía debe superar el estándar que la ley
exige al tribunal para condenar a una persona, cual es que el tribunal
adquiera una convicción más allá de toda duda razonable de que el
acusado merece ser condenado.
La defensa podría ganar el juicio aun sin lograr acreditar su teoría del
caso, pues es la fiscalía la llamada a probar su versión de los hechos. Por
otra parte, si la defensa plantea una teoría del caso alternativa y no logra
acreditarla, pueden producirse puntos a favor de la fiscalía, aunque ello
no la releva de tener que acreditar su propia teoría.
9. SUGERENCIAS EN LA GENERACIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO
En base a lo señalado en los apartados precedentes y más allá de las
herramientas metodológicas que auxiliarán los planteamientos de las
partes, podemos afirmar que el trabajo del abogado en el juicio consiste
en narrar y persuadir. Narrar como medio y persuadir como objetivo^^.
Para desempeñarse como un persuasivo narrador en un juicio, la teoría
del caso se constituye en los pilares o ejes del trabajo a desarrollar. Una
mala teoría del caso afecta las posibilidades persuasivas del litigante.
'^ Para un fortalecimiento de las tácticas de persuasión ante los tribunales, se recomienda
la revisión de NAPLEY, Sir David: The Technique of Persuasión. Sweet 8¿ Maxwell, 4* edición,
Londres, 1991.

Dado que el trabajo de preparación de la teoría del caso es un
ejercicio diacrónico que se actualiza a medida que se va recopilando la
información^^, se requiere de la realización de las siguientes acciones
previas a la participación en el juicio mismo^^:
a) Análisis detallado de los hechos: conocer en forma completa las
diversas aristas de los hechos que motivan el juicio.
b) Análisis de la forma en que los hechos calzan o no en una
determinada hipótesis jurídica, esto es, análisis acerca de la forma en que
pueden enmarcarse los hechos en un tipo penal.
c) Desglosar el tipo penal en los elementos que lo configuran, para
luego traducirlos en proposiciones fácticas.
d) Definir la evidencia que se posee para respaldar cada una de las
proposiciones fácticas.
e) Debemos identificar el valor y/o bien jurídico central involucrado
en el caso. Es lo que en la doctrina comparada se denomina "el tema" del
caso.
f) Debemos elaborar el "lema" de nuestro caso, esto es, una frase
breve que identifique de manera clara la cuestión central debatida en
este caso. Se trata, por decirlo en palabras sencillas, de elaborar una
suerte de titular periodístico o cuña que resuma en pocas palabras el caso
que presentaremos al tribunal. Este lema debe ser utilizado por el
litigante cada vez que pueda en sus intervenciones verbales ante el
tribunal, particularmente al inicio y al término de sus alegatos de
apertura y clausura.
g) Análisis pormenorizado de los relatos que los testigos de tales
hechos realizan (tanto los testigos propios como los de la contraparte).
h) Análisis detallado de los relatos que los peritos del caso realizan
(tanto los peritos propios como los de la contraparte).
i) Análisis de otras evidencias que sirvan de fundamento a las
posiciones propias y a la de la parte contraria.
j) Revisión sobre la licitud de la prueba que se desea disponer en el
juicio.
"* El límite para la formulación definitiva de la teoría del caso de la fiscalía está dado por
la formulación de la acusación. En el caso de la defensa, la formulación definitiva de su teoría
puede tener lugar hasta la Audiencia de Preparación del Juicio Oral, sin perjuicio de la posibilidad
de renunciar a su prueba y plantear una mera defensa negativa en el juicio.
" A medida que se van enunciando, se recomienda respetar el siguiente orden: a), e), f)> g)
[ b ) , c ) , d ) ] , h ) , i ) , j ) , y k ) .

k) Determinación de las peticiones que se realizarán en el juicio y los
antecedentes con que se cuenta para respaldar tales planteamientos.
1) Determinación de las peticiones que se realizarán en el juicio por
la parte contraria y los antecedentes con que dicha parte cuenta para
respaldar sus planteamientos.
m) Posición que se adoptará frente a los argumentos de la parte
contraria y elementos o antecedentes que se utilizarán para rebatir tales
argumentaciones.
Del análisis que se realice de los elementos precedentes es que se
podrá fijar la teoría del caso que la parte sostendrá en el juicio y construir
la estrategia a seguir (no sólo en tribunales, sino que también en el
trabajo interno y eventualmente a través de los medios de comunicación)^^.
Una vez definida tal teoría se deberá identificar lo que cada
elemento de esa construcción aportará, por ejemplo, lo que cada testigo
deberá relevar, lo que cada perito deberá presentar, lo que cada objeto
o documento podrá aportar, todo lo cual deberá presentarse en una
determinada secuencia (v. gr., cronológica, lógica, temática, etc.),
cómoda para el receptor de los mensajes.
10. RECOMENDACIONES PARA EL JUICIO ORAL
Habiéndose fijado la fecha para la audiencia del juicio oral, se
propone que cada una de las partes revise con detención:
a) Las declaraciones previas de los testigos propios que se presentarán
en el juicio, para relevar los puntos de tales declaraciones que contribuyan
a la teoría del caso.
b) Las conclusiones de los informes de peritos que se presentarán,
para que los peritos efectivamente releven los aspectos y conclusiones de
sus informes que resultan importantes para la teoría del caso de la parte
que los presenta.
c) Los aportes de los objetos, materiales y otros documentos que se
quieren enseñar en el juicio, para respaldar la teoría del caso de la parte
que los presenta.
^^ En la adopción de una estrategia, adaptar al ámbito jurídico las lecciones de MINTZBERG,
Henry, QuiNN, James Brian: El Proceso Estratégico. Conceptos, Contextos y Casos. Prentice Hall,
2^ edición, México, 1993.

Asimismo, puede resultar necesaria la utilización de elementos
visuales de apoyo, que aun cuando no constituyen prueba, tienden a
facilitar la comprensión de lo declarado (v. gr., diagramas, animaciones
computacionales, objetos, etc.)^^
d) El orden en el que se irán presentando las evidencias en el juicio
oral, para asegurar que dicho orden sea coherente y ayude a la presentación
de la teoría del caso. Por ejemplo, puede ser útil que un testigo
informe al tribunal sobre el sitio del suceso, para que después otro testigo
relate los hechos ocurridos.
e) El cumplimiento de los elementos fundamentales de la teoría del
caso, analizando si su exposición se logra a través de un relato sencillo,
autosuficiente, autoexplicativo, creíble, lógico, coherente y repetible,
entre otros aspectos, pues de ello depende el éxito que se tendrá en el
desarrollo del juicio.
Un aspecto central que siempre es objeto de análisis y comentarios
dice relación con la veracidad y buena fe en la presentación de las evidencias
y, por tanto, en la fijación de posiciones de la parte en el juicio.
A este respecto cabe señalar que la verdad y la buena fe no sólo son
reclamadas como un imperativo ético, sino que también como una
consideración estratégica del litigante. En el marco de un sistema
contradictorio, adversarial, donde las evidencias van a ser sometidas a un
test de prueba-error, en el cual cada declaración va a ser analizada por
parte de quien la presenta como también por parte del adversario, el
prestigio y la credibilidad de los litigantes se encuentran mucho más
expuestos ante la comunidad (jurídica) que en el anterior sistema.
En atención a consideraciones estratégicas, éticas y eventuales
responsabilidades penales, es inaceptable que el litigante falsee, manipule
o tergiverse los hechos -y los antecedentes que los sustentan— a ser
presentados en un juicio oral.
Como complemento de lo anterior, y desde una perspectiva estratégica,
existe una alta probabilidad que la contradicción e inconsistencia
entre las declaraciones o explicaciones de testigos o peritos en el juicio
queden de manifiesto, todo ello en razón de las reglas de la litigación
adversarial, y en especial de la modalidad de contraexaminación.
^' Por no tratarse de prueba, los elementos utilizados como apoyo gráfico no requieren ser
ofrecidos en la Audiencia de Preparación del Juicio Oral. Sin perjuicio de lo cual su pertinencia
y oportunidad debe ser objeto de discusión en la Audiencia de Juicio Oral, antes de su utilización.

refrescamiento y confrontación de declaraciones en el juicio. En definitiva,
se generará en los jueces una mala impresión que será sancionada
al momento de resolver.
Por tanto, en el nuevo sistema se produce un cruce deseado entre
exigencias éticas y estratégicas.
11. UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL
CASO DURANTE EL DESARROLLO DEL JUICIO ORAL
Durante el juicio oral, la teoría del caso es una guía práctica para:
a) formular el alegato de apertura; b) desarrollar los exámenes directos
de testigos; c) preparar los contraexámenes; d) formular objeciones;
e) anticipar los argumentos de la clausura.
a) Utilidad de cara al alegato de apertura: Dado que la formulación
de la teoría del caso precede a la realización del juicio oral, los litigantes
tienen la posibilidad de preparar y ensayar un relato persuasivo y creíble,
el que tendrá que ser dado a conocer al momento en que los jueces
inviten a las partes a exponer sus alegatos de apertura. Estos alegatos
constituyen la primera y mejor oportunidad para los intervinientes de
mostrar al tribunal oral sus teorías del caso, los pilares que la sustentan,
y las evidencias claves que invitan al tribunal a mirar los acontecimientos
desde una perspectiva particular y única.
Como se verá con más detalle en el Capítulo III, en la apertura se
formulan las promesas sobre lo que se demostrará ante el tribunal, a
través de un relato o hipótesis central que intenta presentar los hechos
desde una mirada unívoca, creíble, verosímil, y que logra englobar el
conjunto de los hechos que serán acreditados en el juicio.
b) Guía para desarrollar los exámenes directos: Transcurrido el
momento del alegato de apertura, el tribunal oral invita a las partes para
que le informen sobre los medios de prueba en los que basan la acusación
y la defensa del acusado. El nuevo sistema ha sido más flexible en la
presentación de estos medios de prueba, y no habiendo un sistema de
tachas, los exámenes directos y los contraexámentes de los testigos y
peritos deben ser debidamente preparados.
En el interrogatorio directo las partes que presentan a los testigos y
peritos deben esforzarse por dejar en claro cómo el testigo o perito
aporta con su relato a la fundamentación de la teoría del caso que la parte

esgrime, relevando aquellos aspectos centrales que representan el aporte
más sustancial. En este sentido, lo que guía las preguntas a los testigos
son precisamente aquellas proposiciones fácticas que el testigo puede
sostener o acreditar con su declaración.
Podemos afirmar, entonces, que los testigos son seleccionados en
conformidad a las proposiciones fácticas que se intenta demostrar, razón
por la cual las preguntas que se formulan a cada testigo están confeccionadas
precisamente para que el testigo responda algo que permita ser la
base para probar la teoría del caso de que se trate.
c) Los contraexámenes son los espacios de acción en los que mejor se
puede dañar la teoría del caso de la contraparte, identificando previamente
los puntos concretos de ataque, según la plantilla de la teoría del
caso. Como se verá en el Capítulo III, el contraexaminador nunca debe
caer en la tentación de intentar averiguar información que hasta ese
momento no posee, más bien debe sacar a relucir los antecedentes que
conoce y que el testigo de la contraparte debe reconocer públicamente
en la audiencia, afectando a la parte que lo ha presentado en el juicio.
Para lograr fortalecer la teoría propia y afectar la credibilidad o el
testimonio del testigo de la contraparte, no sólo se requiere experiencia
—por cierto importante—, sino que es recomendable que en la plantilla
de la teoría del caso estén individualizadas las inconsistencias que se
saldrá a ratificar en el contraexamen a través de preguntas sugestivas y
cerradas.
d) Guía práctica para definir, fundar y formular objeciones durante
el juicio.
e) Guía práctica para identificar los elementos centrales que deberán
ser relevados en el discurso de clausura, y siempre conforme a la evidencia
rendida en el juicio.
12. CLASIFICACIÓN ESTRATÉGICA DE LAS EVIDENCLS^^
La clasificación que se presenta a continuación ha sido concebida en
términos estratégicos. Lo que se busca es ofrecer una guía práctica que
•^^ Al referirse a las distintas evidencias, esta sección ha sido elaborada tomando como base
las explicaciones de Paul BERGMAN, op. cit., pp. 25-34, pero debidamente adaptadas por los
autores a los requerimientos de los litigantes en el nuevo sistema procesal penal chileno.

permita sacar mayor provecho a la prueba que se rendirá en el juicio. Esta
aproximación permite verificar el modo en que nuestra versión de los
hechos puede ser efectivamente respaldada por la evidencia recopilada
y, al mismo tiempo, facilitar la correcta organización de la presentación
en juicio de cada una de las evidencias, incluyendo los puntos específicos
sobre los cuales se consultará a testigos o peritos, y las contribuciones
concretas de la evidencia material, etc.
Esta clasificación no pretende sustituir las reglas de regulación de
la prueba contenidas en el C.P.P., la que responde más bien a
consideraciones de admisibilidad y de recepción, mas no a la forma
estratégica que debe adoptar el litigante para aprovechar su contenido
y utilidad en la formulación de la versión definitiva de la teoría del caso.
En calidad de complemento útil, y siguiendo el patrón estratégico
buscado, diremos que la evidencia puede ser clasificada en las siguientes
categorías:
a) Evidencia afirmativa
La evidencia afirmativa es aquella que permite acreditar una determinada
proposición fáctica; es la prueba que acredita que un hecho o
acción ha tenido lugar en un determinado momento, guardando
estricta relación con un elemento del tipo penal. Por ejemplo, si en un
caso se cuenta con la declaración de un testigo que afirma haber visto al
acusado cuando disparó a la víctima.
Esta afirmación constituye evidencia afirmativa de la siguiente
proposición fáctica "el testigo... vio al acusado disparar a la víctima".
b) Evidencia de refutación
La evidencia de refutación es aquella que intenta destruir, desnaturalizar,
o debilitar las evidencias afirmativas de la contraparte. Este tipo
de evidencia es presentada con el objeto de desarmar las proposiciones
fácticas que están asentadas en la evidencia afirmativa que las soporta.
Las evidencias de refutación pueden ser negativas o conclusivas:
1. Evidencia de refutación que tiene por objeto negar la veracidad o
exactitud de una determinada proposición fáctica o en general de una
declaración. Por ejemplo, un testigo de la defensa señala que la supuesta

víctima de violación estaba enamorada del acusado, refutando la
declaración previa de la víctima en la que afirmaba nunca antes haber
visto al acusado.
2. Evidencia de refutación que acepta el presupuesto material en el
que se basa la proposición fáctica del contrario, o una afirmación del
contrario, pero se le indica al tribunal que la conclusión a la que debe
arribar es diferente a la que intenta llegar la contraparte. Por ejemplo,
un testigo de la defensa ratifica que el acusado era el dueño del arma de
fuego, que la tenía en su poder el día de los hechos, que la disparó, que
tal disparo lo dirigió a la víctima, pero que tal disparo fue efectuado en
legítima defensa, pues la víctima había disparado en primer lugar contra
el acusado.
c) Evidencia explicativa
Es aquel tipo de evidencia presentada con el objeto de proveer al
tribunal de antecedentes que permitan entender los hechos y acciones
del caso de que se trate. Puede consistir en declaraciones de testigos o de
peritos, o incluso en documentos u otras pruebas que aportan información,
para comprender las motivaciones de una persona, el carácter o las
reacciones de un sujeto, las consecuencias de ciertos hechos, etc.
Este tipo de evidencias está destinado a proveer de argumentos al
tribunal que pueden ser usados para establecer relaciones lógicas entre
las distintas evidencias, dotar de coherencia a una determinada conclusión,
y/o consolidar la verosimilitud de un determinado testigo. Por
ejemplo, un testigo de la fiscalía que explica al tribunal que entre la
víctima del homicidio y el victimario existía una profunda enemistad,
dado que el victimario sospechaba que la víctima mantenía una relación
amorosa con su mujer. En este caso se requiere de evidencia explicativa
para dar a conocer al tribunal las razones por las cuales se habría
cometido el homicidio, permitiendo entender la secuencia y el sentido
de los hechos, acciones y reacciones de las partes. El testigo que aporta
esta información sobre las relaciones entre víctima y victimario, introduce
antecedentes que tornan verosímil el hecho que el victimario haya
dado muerte a la víctima, fortaleciendo las declaraciones de otros
testigos (v. gr., si un testigo de la fiscalía sostiene haber escuchado una
discusión entre la víctima y el victimario momentos antes de que se
escucharan los disparos).

d) Evidencia de credibilidad
La evidencia de credibilidad es aquella que intenta dar sustento a otra
prueba, con el específico propósito de presentarla como verosímil frente
al tribunal y por tanto de protegerla en su valoración, resguardando su
relevancia al momento de valorar y tasar el conjunto de las pruebas
presentadas.
Normalmente se piensa en la necesidad de una evidencia de credibilidad
para reforzar una prueba que es relevante para efectos de tener
por acreditada una o más proposiciones ÍÚLCÚCAS.
La evidencia de credibilidad aparece como el soporte de otra prueba,
que dada su importancia debe ser sustentada o apoyada para acrecentar
su aceptación por parte del ente juzgador. Por ejemplo, una testigo de
la defensa señala haber visto en una plaza la forma en la que el acusado
se defendía de las agresiones que la víctima le propinaba, agregando que
pudo percatarse que la víctima portaba un cuchillo con el que intentaba
lesionar al acusado. Si la defensa deseara dotar de mayor credibilidad a
la declaración de esta testigo, para sustentar su tesis de legítima defensa,
podría llevar a declarar a un vecino de la testigo, que señalara que la testigo
es una respetada residente del barrio, que vive a unas pocas cuadras de la
plaza donde ocurrió la riña, y que siempre concurre a la plaza para dar
de comer a las palomas. Una declaración de este tipo dota de credibilidad
la declaración de la testigo, en el sentido que ella estaba realmente
en la plaza el día de los hechos y que por tanto está diciendo la verdad.
Una cuestión distinta, aunque ciertamente complementaria de lo
señalado, es el esfuerzo que los litigantes realizan en todo juicio por
dotar de credibilidad y verosimilitud a la declaración de un determinado
testigo o perito. Este punto se verá en el Capítulo III, ocasión en la que
se explicará la relevancia de iniciar el examen directo de un testigo
propio con preguntas que legitimen a dicho testigo, v. gr., con preguntas
sobre sus estudios, su vida familiar, sus aportes a la comunidad,
relevando aquellos aspectos que pueden predisponer favorablemente al
tribunal en relación a su nivel de credibilidad.
e) Evidencia persuasivo-emotiva
Otro tipo de evidencia que es presentada al tribunal se denomina
evidencia emocional y se entiende por tal a aquella que tiene por objeto

aprovechar aspectos que, en forma consciente o inconsciente, se asocian
a niveles de verosimilitud o credibilidad.
Este tipo de evidencia reposa en gestos o manifestaciones externas
del carácter o emotividad de una persona. Tiene la virtud de captar la
atención del tribunal al dar cuenta de la espontaneidad de un
sentimiento que puede relacionarse con una máxima de la experiencia
o incluso con reglas de la lógica. Por ejemplo, cuando se presenta a
declarar la víctima de una violación y frente a una pregunta de la fiscalía
en la que se inquieren mayores detalles sobre la penetración, la víctima
rompe en llanto y pierde el control. En ese momento el litigante podrá
maximizar la atención del juzgador, pudiendo solicitar un vaso de agua
o un receso, o bien dirigir unas palabras en tono afable a la víctima
señalándole que entiende su pena y dolor, pero que debe solicitarle
que realice un último esfuerzo ante el tribunal y explicar los detalles
de la penetración.
f) Evidencia directa
Es aquella evidencia que demuestra una proposición fáctica por sí
sola, con prescindencia de razonamientos que partan de indicios o
inferencias derivadas de otras pruebas. En otras palabras, la evidencia
directa se apoya en una declaración que resulta ser autosuficiente para
arribar a una determinada conclusión.
Este modo de entender la evidencia directa traslada el esfuerzo del
litigante a la tarea de dotar de credibilidad la versión del testigo o perito
de que se trate. En efecto, si la versión del testigo o perito constituye
evidencia directa, esto es, resulta comprensible por sí misma siendo, por
ende, el soporte que una determinada proposición fáctica requiere, la
tarea del litigante consistirá en presentar al tribunal a ese testigo o perito
como una persona creíble.
La tarea del litigante ante la evidencia directa consiste en desplegar
acciones para acreditar y dotar de credibilidad a la persona que transmite
la información. Por ejemplo, una testigo señala lo siguiente: "pude
observar al acusado sacar un arma de fuego y disparar a la víctima, pues
yo me encontraba a dos metros de distancia de los hechos".
Esta afirmación es directamente aceptable, pues no se requiere
desarrollar ningún ejercicio de inferencias a partir de la información
proporcionada por la testigo; siendo entonces relevante determinar si la

testigo en sí misma resulta creíble o si requiere de evidencias complementarias
para reforzar su credibilidad.
g) Evidencia indiciaria
Como su nombre lo indica, es aquella evidencia que provee de
elementos de análisis que, unidos a otras evidencias o razonamientos
lógicos, permite arribar a una determinada conclusión. Es la evidencia
que intenta acreditar una proposición fáctica utilizando la información
que la evidencia aporta en sí misma, sumada a inferencias o procesos de
razonamiento que llevan al tribunal a concluir conforme a la teoría del
caso planteada por la parte respectiva.
Por ejemplo, si lo que se intenta acreditar es que una persona fue
violada, las ropas rasgadas y los hematomas de la víctima constituirán
evidencia indiciaria de la proposición fáctica "Ana fue penetrada por
Juan mediante golpes y actos de fuerza" (la evidencia directa estará
constituida por la declaración de la víctima en la que indica haber sido
penetrada contra su voluntad por el acusado; la evidencia indiciaria será
utilizada para mostrar que las secuelas de la fuerza empleada por el
acusado están asociadas con el acto de penetración).
Al determinar que estamos frente a un conjunto de evidencias
indiciarlas que acreditan alguna de nuestras proposiciones fácticas
debemos adoptar ciertos resguardos estratégicos para presentar la referida
evidencia en juicio: en primer lugar debemos tratar de agrupar los
distintos indicios en un mismo "bloque de prueba". Entendemos por
bloque de prueba aquel espacio de tiempo en el cual mediante la
presentación de diversas evidencias pretendemos acreditar una misma
proposición fáctica o dos o más de ellas que se encuentran estrechamente
ligadas por la evidencia que las acredita. Tratamos de presentar dentro
de un mismo momento probatorio todos los indicios de que disponemos
para acreditar una proposición fáctica. Nuestra intención será
facilitar la aprehensión por parte del tribunal de cada uno de esos
indicios, por ello nos parece que no es razonable presentar cada uno de
los indicios por separado o en bloques de prueba que no sean continuos.
Pensemos en un litigante que en el curso de la presentación de su
evidencia, que ocupará más de un día de atención del tribunal,
acompaña sus evidencias indiciarlas en distintos momentos, unas al
inicio de su prueba, otras en el medio de su actividad probatoria y otras

al final; la verdad es que lo más probable es que esta forma de
presentación de su evidencia no sea estratégicamente efectiva, las
posibilidades que el tribunal haya percibido con claridad cada uno de
los indicios y que, además, a partir de ellos extraiga la conclusión
probatoria buscada por el litigante es muy baja. Distinto será si ese
mismo litigante presenta esa evidencia en un mismo bloque probatorio.
Hecho esto debemos en segundo lugar abocarnos a la tarea de
explicitar ante el tribunal cuál es la conclusión que fluye nítida e
indubitadamente de esos indicios. Esto lo haremos en el alegato de
clausura, en el cual debemos referirnos a cada una de las evidencias
indiciarlas rendidas y cómo, unidas todas ellas, nos llevan a una
conclusión unívoca que acredita cada una de nuestras proposiciones
fácticas integrantes de nuestra teoría del caso. Reiteramos aquí algo que
nos parece esencial en el manejo estratégico que debe tener un abogado
al presentar su evidencia en el juicio: no basta a veces tener evidencia
suficiente para sustentar nuestra teoría del caso, muchas veces será
esencial la forma en que dicha evidencia se presente al tribunal. No
podemos arriesgarnos a que nuestro mensaje no sea comprendido por
los jueces. De allí el acento en combinar fondo y forma en la construcción
de la teoría del caso.

CAPÍTULO II
ANTE LOS JUZGADOS DE GARANTÍA
13. ALCANCES GENERALES
En este capítulo se busca entregar una mirada estratégica sobre las
audiencias más importantes de la fase de investigación, relevando en
cada una de ellas los temas centrales del debate jurídico, así como las
prácticas instaladas y las interpretaciones judiciales que se han referido
a las normas procesales vigentes. Se incorporan recomendaciones para
que los litigantes cumplan un buen desempeño al intervenir en tales
audiencias.
A objeto de cumplir el objetivo propuesto, y llegar a buen puerto, es
necesario despejar algunos aspectos previos:
1. Al tomar conocimiento de hechos que podrían ser constitutivos
de delito, la fiscalía puede iniciar una investigación previa (sin
judicializarla), a fin de recopilar antecedentes suficientes durante un
período indefinido de tiempo para formular cargos, siempre y cuando
sus actividades investigativas no signifiquen afectación de derechos de
un imputado o terceros.
Si la fiscalía estima que es conveniente formalizar, esto es, poner en
antecedentes al imputado que se está llevando a cabo una investigación
en su contra por un delito específico, la investigación se judicializa,
debido a la intervención del juez de garantía, circunstancia que en
definitiva posibilita una efectiva intervención de la defensa técnica del
imputado, y genera un plazo máximo de investigación. En este capítulo
sólo se presta atención a las audiencias en sede judicial, durante la fase
de investigación que conduce el Ministerio Público.
2. Considérense los sistemas de selectividad penal establecidos en el
C.P.P. como mecanismos para dotar de mayor racionalidad a la persecución
del delito. El sistema asume que no pueden ser objeto de
investigación "todos" los hechos que se denuncien, y que por ende deben

desarrollarse criterios en base a los cuales se decidirá cuáles de tales
presuntos ilícitos serán objeto de persecución criminal. La fiscalía puede
tomar la decisión estratégica de no formalizar, ejerciendo sus facultades de
selectividad, en tres casos: a) si los hechos no son constitutivos de delito
o la responsabilidad penal está extinguida (facultad de no iniciar investigación)
-esta decisión puede ser reclamada ante el superior jerárquico del
fiscal y está sometida a la aprobación y control del juez de garantía-; b) si
no existen antecedentes suficientes para iniciar una investigación, es decir
falta evidencia mínima para dar curso a una pesquisa criminal (archivo
provisional) -en estos casos la denuncia se archiva, pudiendo ser reabierta
la investigación si con posterioridad aparecen nuevos antecedentes; esta
decisión es sometida al control automático del fiscal regional en las
hipótesis de pena aflictiva, pudiendo la víctima reclamar ante el juez de
garantía mediante la interposición de una querella-, y c) si el fiscal opta
por aplicar el principio de oportunidad, es decir, no existe un interés
público relevante en la persecución del delito de que se trate (cuya pena
mínima no sobrepase la de presidio o reclusión menor en su grado
mínimo), a menos que la víctima del delito se oponga, manifestando de
cualquier modo su interés en el inicio o continuación de la persecución
penal. En este capítulo no se abordan estas temáticas por no originar,
normalmente, un debate contradictorio en sede de garantía^^.
3. Hemos visto que la judicialización de un caso se produce por una
decisión estratégica de la fiscalía. Así lo contemplan el art. 80 A de la
C.P.R., los arts. 229 y 230 C.RP., los instructivos de la Fiscalía Nacional,
las instrucciones generales y autos acordados de la Corte Suprema, al
reconocer que la formalización es una atribución exclusiva del Ministerio
Público. Por ello es que, en un caso cualquiera, la fiscalía puede dar
inicio a una investigación sin formalizar ante el juez de garantía, con el
propósito de recopilar antecedentes que luego permitan sustentar
seriamente una imputación con requerimiento de medidas cautelares
personales. Con todo, la fiscalía debe formalizar por regla general si se
trata de la detención de un imputado que ha sido encontrado en
situación de flagrancia y que debe ser objeto de control de detención
-salvo que el fiscal decida dejarlo en libertad como manifestación del
principio acusatorio, por hacer uso de alguna de las facultades de
selectividad penal o solicitar la ampliación del plazo de detención.
2'Ver arts. 167 a 170 C.P.P.

4. El art. 186 C.P.P. desarrolla la hipótesis del "control judicial
anterior a la formalización de la investigación", al indicar que cualquier
persona que se sienta afectada por una investigación que no se hubiere
formalizado puede solicitar al juez de garantía que ordene al fiscal
informar acerca de los hechos de la misma, agregando la norma citada
que en esos casos el juez puede fijar un plazo al fiscal para que formalice
la investigación. En la práctica, la mayor parte de las audiencias de este
tipo que se han suscitado han terminado con el simple reconocimiento
del fiscal de estar efectivamente investigando a alguien o descartando tal
situación. No obstante, nada impide que en la audiencia se discuta sobre
la transgresión de derechos. También puede ocurrir un debate sobre la
fijación de un plazo para que el fiscal proceda a formalizar la investigación
y, siendo aún más relevante, sobre las consecuencias del vencimiento
del plazo en el evento que el fiscal no haya formalizado. En nuestra
opinión, el efecto de dicho vencimiento no puede significar la preclusión
de la facultad de formalizar ni la pérdida de dicha prerrogativa, la que
está reservada constitucional y legalmente al Ministerio Público, por lo
que no puede ser ese el efecto específico; en cambio, el art. 186 puede
ser entendido como una advertencia para el fiscal, en el sentido que no
puede permitir la vulneración de derechos de la persona que es investigada,
en especial si se requiere autorización judicial para llevar a cabo
ciertas diligencias investigativas que pudieran afectar a ese imputado o
a terceros
Asimismo, el hecho que diligencias de investigación que afectan
derechos o garantías sean realizadas sin autorización judicial, arriesga
una eventual exclusión probatoria.
'^'^ El profesor Leonardo Moreno estima que no se debe descuidar la relevancia del derecho
a defensa, y en especial el derecho a ser informado que tiene el imputado. En su opinión,
entonces, debería compatibilizarse la facultad constitucional del Ministerio Público de determinar
la oportunidad de la formalización con el derecho del imputado a conocer el contenido de
la investigación que se está desarrollando en su contra. A su juicio sí es posible fijar al fiscal un
plazo para formalizar, pues en el evento en que el fiscal señala que efectivamente ésta realizando
una investigación en contra de un imputado determinado, prima el derecho de defensa, por sobre
la facultad de formalizar, cuando estime oportuno, del fiscal.
^' Una propuesta que permitiría resolver los problemas procesales que plantea el art. 186
C.P.P., sin tener que recurrir a soluciones complejas como la preclusión de la facultad de
formalizar o el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, es incluir al
Ministerio Público dentro de los órganos públicos a los cuales se les aplica la normativa sobre
Acceso a Información Pública.

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