resumen

1. DERECHO ADMINISTRATIVO -
Actividad administrativa vinculada y discrecional de la administración
El objeto de estudio de esta materia apunta al ejercicio de la función administrativa por
parte de la administración centralizada, los entes descentralizados, de otro tipo de
personas que también ejercen función administrativa por delegación o encomienda que
el estado les da, por ejemplo, los concesionarios de servicios públicos. Estudiamos
también este equilibrio que debe existir entre las prerrogativas públicas y los derechos
de los particulares. La administración para el cumplimiento de su finalidad esta dotada
de una serie de potestades o prerrogativas que la colocan en una situación de
superioridad, pero esto no habilita a avasallar los derechos de los particulares. Así
también estudiamos los modos de control del ejercicio de la función administrativa, para
ver que esto no se desequilibre de modo tal de que el particular se encuentre
indebidamente perjudicado por la actividad administrativa del estado.
La administración en ejercicio de estas prerrogativas o potestades públicas puede
obrar en ejercicio de facultades regladas o vinculadas, o en ejercicio de facultades
discrecionales. Para abordar este tema debemos recordar el principio de legalidad, la
administración debe actuar con arreglo al ordenamiento jurídico, el bloque de legalidad;
y también de acuerdo a los principios generales del derecho. Esta vinculación de la
Administración con la norma debe a su vez ser positiva. La competencia es un marco de
atribuciones dentro del cual la Administración puede actuar, ese marco viene dado por
una norma jurídica. Así como las personas físicas gozan de capacidad de obrar, la
Administración para actuar debe tener competencia. La juridicidad del accionar
administrativo es un presupuesto de esta actividad administrativa, expresado en su
vinculación positiva con la norma, y también es un límite exteriorizado en la
vinculación negativa. No está excluida la vinculación negativa, pero sí tiene que estar
siempre dentro del marco de la juridicidad.
Las potestades o prerrogativas de que goza la administración para el
cumplimiento de sus funciones son atribuidas por una norma pública, atribución que
puede ser realizada de un modo expreso, un modo explicito o un modo inherente.
El procedimiento expreso de facultades no presenta mayores complicaciones,
por ejemplo el Art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional le confiere al Poder
ejecutivo la potestad reglamentaria de leyes, una vinculación positiva, expresa y
clarísima que surge del texto constitucional.

2. El otorgamiento implícito debe necesariamente derivar de una atribución
expresa. Así estas potestades implícitas amplían, dentro del marco de la razonabilidad,
las alternativas que surgen de la mera literalidad de la norma. Es decir que la
Administración tiene facultades expresas y aquellas que resultan razonablemente
implícitas dentro de las expresas. Esta extensión que sea realiza deriva del principio de
especialidad que tiene cada órgano dentro de la administración. Si el ministerio de
obras publicas esta habilitado a comprar materiales para realizar una obra podrá ser
razonablemente implícito que dentro de ese marco podrá contratar personal
especializado aunque no este expresamente habilitado por la norma. En cambio, no
podría ser implícita una compra de medicamento que sería competencia del ministerio
de salud.
Por otra parte, están las atribuciones inherentes se conciben como aquellas
ínsitas en la propia naturaleza misma del órgano que también se sustentan o se justifican
en las finalidad de ese órgano y el objeto. A partir de allí y también por la aplicación del
principio de especialidad puede inferirse cuales son estas potestades inherentes.
Dentro de este marco descrito con potestades expresas, implícitas o inherentes,
siempre estamos hablando de una vinculación positiva al ordenamiento jurídico. Aún
así hay un marco de actuación que es el que queda librado a la discrecionalidad
administrativa de que goza la administración para el cumplimiento de sus fines. La
actividad discrecional aparece como la contracara de la facultad reglada que implicaba
asumir que la conducta estaba predeterminada en la norma, ya en forma expresa, ya en
forma razonablemente implícita dentro de la expresa o como una facultad inherente
dentro de la finalidad del órgano. En estas facultades discrecionales el marco de
actuación es distinto. En la reglada, dado un presupuesto fáctico, es determinada la
conducta de la Administración, es decir, dado A debe ser B. Por ejemplo, el
otorgamiento de un beneficio jubilatorio, la persona que cuenta con los años de servicio
y con la edad necesaria podrá acceder a tal beneficio social. Si la persona cumple estos
requisitos, la Administración no podría validamente denegarle el otorgamiento del
beneficio. En el campo de las facultades discrecionales originariamente esta idea
aparece originada con la vinculación negativa, todo lo que no está prohibido entonces
está permitido. De esta manera esta idea de las facultades discrecionales apareció como
un marco de actuación libre y exento de todo control. Esto era contrario de lo que luego
fueron los principios que inspiraron la Revolución francesa donde aparece el dogma de
la legalidad, el apego de la conducta de la Administración a la ley. Este concepto fue

3. evolucionando y hoy integra el estado de derecho. Se incorpora como un margen de
apreciación que tiene la Administración que está conferido normativamente, ya que toda
potestad administrativa supone la existencia de una norma atributiva de competencia.
Estas atribuciones o facultades discrecionales le permiten completar mediante una
apreciación subjetiva de una situación fáctica dada, cuál es la mejor opción o mejor
conducta a seguir para tomar una decisión pero dentro de un marco de apreciación de
alternativas que resulten igualmente válidas dentro del marco de la juridicidad. Esto
significa que no siempre hay una sola manera de solucionar las cosas. Si eligiera una
alternativa ilegal está generando una conducta inválida.
En la medida en que estas facultades discrecionales se ejercen dentro del marco
de la juridicidad, obviamente se deriva la posibilidad de su control judicial.
No hay que confundir lo que es la discrecionalidad administrativa con la
existencia de conceptos jurídicos indeterminados. Me refiero con esto por ejemplo,
cuando digo que la Administración tiene que comprar a un precio justo ¿Qué es un
precio justo? Cuando digo que un contrato tiene que celebrarse de “buena fe”, cuando
digo “mejor oferta”. Pareciera que el concepto jurídico indeterminado pudiera
subsumirse en la facultad discrecional, o que la Administración discrecionalmente
pudiera determinar cual es la mejor oferta. Esto no es tan así, porque el concepto
jurídico indeterminado aparece justamente como una técnica para evitar la
discrecionalidad.
Esta técnica consiste en que ya no le deja a la Administración un abanico de
posibilidad para elegir una alternativa entre varias igualmente posibles, aquí una y solo
una será la solución justa. Por ejemplo, la urgencia para comprar existe o no existe, no
hay una gama de posibilidades para elegir urgencia. El precio justo es uno, la mejor
oferta es una. La operación consiste en un proceso de conocimiento que refiere a una
comprobación. El margen de apreciación es muy escaso frente a estas situaciones. Ante
los conceptos jurídicos indeterminados la discrecionalidad queda prácticamente
excluida.
Aparece por otro lado, otra forma de acotar estas potestades discrecionales, lo
que se ha dado en llamar la discrecionalidad técnica. Se parte de reconocer que todos
los conceptos jurídicos, sean determinados o indeterminados, presentan un halo de
certeza y un halo de incertidumbre. Supone adoptar una resolución que tenga que ver
con un tema que requiera necesariamente de un asesoramiento técnico o científico
previo. El funcionario competente, quien tiene la facultad decisoria, no tiene

4. necesariamente que conocer de todas las materias o especialidades; sin embargo puede
serle tocarle realizar una decisión que requiera algún tipo de asesoramiento previo ya
sea técnico o científico por parte de algún órgano consultivo, ya sea de la propia
Administración o sea externo. Es decir, emitido este dictamen técnico - científico es
muy difícil para el funcionario apartarse. Si bien los dictámenes no son vinculantes en
principio, para apartarse de una solución técnica tendrá que contar con otro dictamen
que sea superior o con otro tipo de fundamentos. En todos los casos se tratará de un
juicio de valor de naturaleza técnica, lo cual es diferente de los conceptos que se
vinculan al mérito, oportunidad o conveniencia que esos sí los podrá evaluar el
funcionario.
¿Por qué son importantes estos temas? Es importante porque la Administración
muchas veces actúa en el campo de facultades discrecionales, y muchas veces se
cometen muchos atropellos desde los ámbitos del poder público invocando estas
atribuciones o potestades discrecionales; y que perjudican en más de una oportunidad,
los derechos de los particulares. Por lo tanto, se apunta a lograr que el control judicial
sea posible y efectivo, que el poder judicial no se autoexcluya de sus potestades
jurisdiccionales de controlar el ejercicio de la actividad administrativa justificándolo en
que se trata de una potestad discrecional de la Administración.
¿Es posible controlar la actividad administrativa realizada en ejercicio de
facultades discrecionales? La respuesta, sin duda, es afirmativa. ¿Hasta qué punto el
juez puede introducirse en este tipo de control? En nuestro sistema jurídico hoy día rige
el principio de la plena justicialidad de la administración. Particularmente cuando el
objeto de la controversia es la revisión de actos, reglamentos o contratos
administrativos. De otro modo no existiría el principio constitucional de la tutela
judicial continua y efectiva (Art. 83 de la Constitución Nacional y Art. 15 de la
Constitución de la Pcia. De Buenos Aires). En cuanto a la medida o intensidad de este
control hay que señalar que los jueces tienen una amplia posibilidad de control. Los
jueces pueden analizar absolutamente todos los aspectos que hacen a la validez de los
actos, reglamentos o contratos de la Administración, de sus elementos esenciales
previstos en el Art. 7 y 8 de la Ley 19.549 (Ley nacional de procedimiento
administrativo) y en el Art. 103 y siguientes Ley 7.647 (Ley de procedimiento de la
Pcia. de Buenos Aires) y de la Ordenanza general 267 (para los municipios). El juez
podrá revisar la existencia de cada uno de esos elementos constitutivos de un acto
administrativo, por ejemplo, revisar la competencia del órgano que dictó el órgano.

5. Luego verificará si estos elementos están en regla o están viciados; de no ser así,
decretará la nulidad o la anulabilidad de dicho acto. Recuerden que no existe control de
oficio en el ámbito de la administración, ese control se hará a pedido de parte.
Hay que señalar que el ejercicio de facultades discrecionales en ningún
momento puede implicar arbitrariedad como sucedía en la época del estado de
policía. Hoy el estado de derecho implica que la discrecionalidad debe ejercerse dentro
del marco de la razonabilidad que es su límite. Cuanto mayor sea el ámbito de
discrecionalidad con que se tome una decisión administrativa, mayor es el deber de
fundamentar, el por qué esa decisión se toma.
Siempre el marco de la legalidad es lo que debe primar la decisión de la
Administración. En todos los ámbitos el control judicial debe ser posible, amplio y
profundo; a pedido de parte interesada, a pedido de aquel que sienta que por una
decisión administrativa se ha perjudicado su esfera de derechos e intereses. En esto se
ha ampliado la posibilidad de acceso a la justicia, lo que antiguamente permitía la
posibilidad de que un juez intervenga era únicamente la posibilidad de quien demandaba
tuviera un derecho subjetivo, es decir, un derecho donde su titular era único, exclusivo y
excluyente. No podía ser invocado como legitimación para acceder a la justicia el hecho
de tener un interés legítimo ni un interés simple. Hoy se reconoce la posibilidad de
accionar a todo aquel que posea derechos o intereses tutelados por el ordenamiento
jurídico, consagrando una legitimación amplia que se enmarca en el principio de tutela
judicial efectiva.