Control Judicial de las Reformas Constitucionales. Ponencia del Dr. ALBERTO ROJAS RÍOS, Magistrado de la Corte Constitucional sobre “Control judicial a las reformas de la Constitución - Sustitución de la Constitución” que fue socializada en el “Conversatorio de Actualización en Derecho Constitucional” que programaron conjuntamente para el 26 y 27 de octubre de 2015 en el Auditorio máximo de la Universidad Tecnológica del Chocó, la Facultad de Derecho de la UTCH, el Tribunal Administrativo del Chocó y el “Colegio de Abogados del Chocó”

1. Control Judicial de las
Reformas Constitucionales.
Sustitución de la Constitución.

2. Tensión entre el Principio Democrático y la
Preservación de ciertos Principios y Valores
Esenciales de la Constitución
Principio Democrático:
• Imposibilidad de vincular ad-infinitum a las
generaciones futuras.
• Carece de sentido imponer un límite al poder de
reforma porque las mayorías terminarían por acudir a
vías no institucionales con miras a modificar, corregir
o actualizar el modelo constitucional vigente.

3. • En algunos países, se justifica por el temor de recaer en un
sistema autocrático de gobierno.
• La metáfora del mito de las sirenas y Ulises: el pueblo decide
encadenarse al mástil de la nave, para preservar los elementos
básicos de un Estado Social de Derecho.
• El principio Democrático no puede ser entendido en términos
meramente procedimentales, sino de protección a los derechos
de las minorías.
Protección de los valores y principios esenciales de la
Constitución frente a las decisiones de las mayorías:

4. Fundamento del Control Constitucional
por Vicios de Competencia.
Parte de la diferenciación propuesta por Sieyes entre poder constituyente originario
y derivado; diferenciación en virtud de la cual el primero de estos poderes no está
sujeto a límites jurídicos y comporta el ejercicio pleno del poder político por parte
de los asociados. Y, el segundo, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos
del Estado, en ocasiones con consulta a la ciudadanía, para modificar la
Constitución, pero dentro de los cauces determinados por ella.
Siendo entonces necesario concluir que el poder de reforma, entendido como
poder constituido, no está autorizado para derogar o sustituir la Constitución, de la
cual deriva su competencia.

5. Ejes temáticos a abordar
1. Identificación y concreción de los “principios fundantes” de la
Constitución de 1991, los cuales escapan a la competencia del
Constituyente Derivado.
2. La construcción de un test que le permita al juez constitucional
establecer cuándo se está ante una enmienda válida de la Carta
Política y en qué casos se trata de una sustitución de la misma.
3. La necesidad de aplicar el principio de autocontención judicial (self
restraint) en este tipo de decisiones.

6. Identificación de los elementos definitorios
de la Constitución
Existe una gran dificultad en poder determinarlos gracias a las
numerosas y, en ocasiones, profundas enmiendas que se han hecho
al texto constitucional, las cuales dan cuenta de que desde la entrada
en vigencia de la Constitución de 1991 se han proferido un total de
40 reformas al texto consagrado originalmente en aquella ocasión,
de las cuales 17 se surtieron con anterioridad a la expedición de la
sentencia C-551 de 2003 y 23 con posterioridad a este momento.

8. Temáticas Objeto de Reforma
Sólo el 20% de las reformas han estado relacionadas con la
modificación de elementos de algún Derecho Fundamental, en
temas tales como: extradición de nacionales, límites al derecho a la
propiedad privada, régimen pensional, sostenibilidad fiscal y
protección de los derechos económicos, sociales y culturales,
incorporación del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, entre otros.

10. Control Constitucional por Vicios de
Competencia.
Desde la expedición de la sentencia C-551-03 se han proferido un
total de 13 sentencias de constitucionalidad con respecto a Actos
Legislativos, de las cuales: cuatro (4) terminaron en fallos de
inexequibilidad; una (1) en inexequibilidad parcial; seis (6) en fallos de
exequibilidad simples; una (1) en exequibilidad condicionada y una
(1) en providencia inhibitoria.

11. Sentencia Principio definitorio
C- 551 de 2003 Estado social y democrático de derecho de forma republicana
(EXEQUIBLE)
C- 1200 de 2003 No se alude a ninguno en específico. (INHIBITORIO)
C- 970 de 2004 Principio de separación de poderes (EXEQUIBLE).
C- 971 de 2004 Principio de separación de poderes (EXEQUIBLE).
C- 1040 de 2005 - Estado social de Derecho, organizado en forma de república unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista.
-Principio de separación de poderes
-Principio de supremacía constitucional (EXEQUIBLE, SALVO
COMPETENCIA LEGISLATIVA TEMPORAL ATRIBUIDA AL
CONSEJO DE ESTADO).
C- 588 de 2009 Los principios de la carrera administrativa (INEXEQUIBLE).
C- 141 de 2010 El sistema presidencial de gobierno
Alternancia en el ejercicio del poder (INEXEQUIBLE).

12. Sentencia Principio definitorio
C- 303 de 2010 Democracia participativa y la soberanía popular (EXEQUIBLE).
C- 249 de 2012 - Separación de poderes.
-Carrera administrativa, meritocracia
- Principio de igualdad.
- Bicameralismo.
- Principio democrático.
- Alternancia del poder.
- Control entre los poderes o checks and balances (INEXEQUIBLE).
C- 288 de 2012 -Principio de separación de poderes.
-Cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho (EXEQUIBLE).
C- 1056 de 2012 - Prevalencia del interés general
- La justicia y el bien común
- La moralidad pública
- El principio democrático (INEXEQUIBLE).
C- 579 de 2013 El compromiso del Estado Social y Democrático de Derecho de respetar,
proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas
(EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA).
C- 577 de 2014 - El marco democrático participativo (EXEQUIBLE).

13. Conclusiones Parciales
• Ausencia de petrificación del ordenamiento, pues tras la implementación de la
teoría de la sustitución de la Constitución se ha incrementado le numero de
reformas a la Constitución Política. (De 17 en 12 años a 23 en 12 años)
• La identificación de un “eje fundamental” resulta ser una actividad compleja
para el juez constitucional. Su propósito consiste en hallar un elemento que
resulte ser transversal a la totalidad texto constitucional, sin que pueda ser
identificable con una disposición en concreto de ésta.
• Hasta el momento la jurisprudencia no ha tomado como elemento definitorio
a ningún derecho fundamental.

14. Conclusiones Parciales
• Ninguna reforma constitucional a una cláusula de derechos
fundamentales ha sido declarada inexequible, por vicios de
competencia.
• Las declaratorias de inexequibilidad por vicios de competencia versan
sobre tres temas: reelección presidencial, régimen de carrera
administrativa y ciertas inhabilidades de los congresistas.
• Se trata de una actividad realizada caso a caso.

15. Conclusiones Parciales
• A pesar de las reformas introducidas, la esencia de la Carta de Derechos
aprobada por la Asamblea Constituyente de 1991 ha permanecido en el
tiempo.
• Una vez identificado un “eje definitorio” se deben concretar sus
contenidos y alcances, lo cual implica desentrañar sus elementos
esenciales, actividad que resulta compleja, por cuanto aquéllos suelen
presentar una estructura de principio y no de regla (de mandatos de
optimización).

16. Test de Sustitución
Finalidades:
• Alcanzar un equilibrio entre el principio democrático (i.e. voluntad de las
mayorías, necesidad de cambio y prevención de acudir a mecanismos extra-
constitucionales de reforma) y la salvaguarda de los derechos fundamentales.
• Determinar en qué casos se está ante una verdadera sustitución de un eje
fundamental del Texto Fundamental de 1991.
• Contrarrestar las clásicas críticas al subjetivismo de los Tribunales
Constitucionales en la materia, a partir de su ejercicio razonable, coherente y
transparente.

17. Modalidades de Sustitución
• Destrucción: se produce cuando se reemplaza un poder
constituyente por otro que encuentra legitimación en una fuente o
acto completamente diferente.
• Supresión: supone el cambio total de una Constitución sin que,
en la práctica, se afecte su existencia. Perturba la continuidad
jurídica del texto constitucional, pues, a pesar de que su contenido
es sustancialmente diferente, se trata del mismo texto
constitucional.

18. Modalidades de Sustitución
• Quebrantamiento: Cuando se establece una excepción a la
aplicabilidad de un elemento fundamental de la constitución (para
uno o varios casos), sin que se altere su contenido ni naturaleza.
• Suspensión: un factor esencial de la Constitución es
provisionalmente puesto fuera de vigor.
En concordancia con lo expuesto, la Corte ha reaizado un Test de
Efectividad de la reforma, conforme al cual es necesario verificar si las
normas constitucionales siguen siendo las mismas antes y después de la
enmienda.

19. Elementos del Test de Sustitución
• Premisa Mayor: consistente en la identificación de aquellos
aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que se
acusan sustituidos por el acto reformatorio.
• Premisa Menor: conformada por la interpretación que la Corte
realiza del contenido y alcance del acto reformatorio acusado.
• Conclusión (síntesis): es el producto de confrontar la premisa
menor con la mayor y la consecuente determinación de si se ha
sustituido completamente dicho aspecto esencial.

20. Principio de Auto-Contención
(Self Restraint)
Definición:
Hace referencia a que los miembros de las Cortes Constitucionales deben
restringir el poder de las Corporaciones a las que pertenecen, especialmente
cuando son inexistentes los límites externos a su proceder.
Se trata de un concepto creado por la Corte Suprema de los Estados
Unidos para delimitar el ámbito de aplicación del Judicial Review en las
decisiones adoptadas por otros órganos Estatales, así como en aspectos que
buscan dar respuesta a un cuestionamiento de carácter político y no jurídico.

21. Límites al ejercicio del Poder Judicial
• La identificación de las posibles consecuencias institucionales que
podría traer el ejercicio de un poder judicial excesivo.
• El funcionario jurisdiccional no admitirá que sus decisiones se
produzcan con el fin de posicionar sus posturas políticas.
• El juez debe ser cauteloso y prudente en sus providencias cuando
en ellas se discutan sus posiciones personales y políticas.

22. Límites al ejercicio del Poder Judicial
• El funcionario judicial debe evitar los fallos que impliquen
creación de derecho o normas de rango constitucional
• El juez debe ser consciente de las competencias que la
Constitución asignó y su papel en el sistema político del Estado
• Debe respetar las otras ramas del poder público.

23. Conclusiones
• La Corte Constitucional ha considerado que existen ciertos “ejes definitorios”, que
configuran la esencia o encarnan el espíritu de la actual Carta Política, y que por ende,
escapan al ámbito de competencia del constituyente derivado.
• El test de sustitución se estructura sobre el clásico silogismo jurídico: premisa mayor,
premisa menor y conclusión.
• Por tratarse de un control rogado, y no automático, sólo puede asumir competencia
cuando un ciudadano, actuando dentro del año siguiente a la expedición de la
enmienda constitucional, logre configurar uno o varios cargos de
inconstitucionalidad por sustitución de la Constitución, lo cual exige un grado de
conocimiento amplio de la jurisprudencia de la Corte.

24. Conclusiones
• La puesta en marcha de un control de constitucionalidad por vicios de
competencia no ha comportado una reducción del número de enmiendas
al Texto Fundamental. De allí que no haya tenido lugar el fenómeno de
“petrificación”, al que tanto aluden los especialistas en el tema.
• El ejercicio del control de constitucionalidad por vicios de competencia
exige que los jueces apliquen el principio de autocontención (self
restraint)
• La construcción de una dogmática sobre el control de constitucionalidad
sobre vicios de competencia es un proceso inacabado en cuanto se basa
en el método inductivo, esto es, de resolución caso a caso.

25. Conclusiones
• A pesar de todos los riesgos, teóricos o reales, que implica contar en una
democracia con dicho instrumento de control judicial, todo parece indicar
que su inexistencia comporta una amenaza aún mayor para la preservación
de aquélla.

26. ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Corte Constitucional de Colombia
Gracias.
26 de octubre de 2015