Las técnicas de Reproducción Humana Asistida (R.H.A.), son procedimientos por medio de los cuales las personas que no pueden procrear o tienen problemas para engendrar, pueden acudir a esta técnica para que con la ayuda de un profesional en la materia se pueda llevar a cabo este proceso de la forma más natural posible.

1. I

2. I
Introducción ...................................................................................................................... 1
Desarrollo ......................................................................................................................... 2
México (QUINCOSA MARQUEZ, Rocio 2010)................................................................ 2
aspectos juridicos en las tecnicas de reproduccion asistida. .......................................... 2
a. Naturaleza jurídica del marco genético................................................................. 2
b. Naturaleza jurídica del embrión. ........................................................................... 7
c. Naturaleza jurídica de la fecundación asistida. .................................................. 11
d. La filiación de los hijos nacidos por las técnicas de reproducción asistida........ 12
e. Fecundación post mortem................................................................................... 14
f. Maternidad subrogada. ....................................................................................... 15
colombia (Jenny Paola Pineda Rubiano; Angela Arevalo Vargas, 2013) ..................... 17
aspectos MÁS relevantes, normas y vacios juridicos de la reproducciòn asistida. ...... 17
1. Protección constitucional, Legal y Jurisdiccional................................................ 17
2. Aspecto ético y social en cuanto a las técnicas de reproducción asistida......... 19
3. Consentimiento de las partes y Privacidad del procedimiento........................... 21
4. Igualdad legal con los demás hijos. .................................................................... 22
5. Filiación e impugnación de paternidad en estos casos...................................... 22
6. Efectos jurídicos. ................................................................................................. 24
7. Responsabilidad médica por los procedimientos hechos. ................................. 25
jurisprudencia en perù.................................................................................................... 25
Sentencia subrogada y adopcion excepcional .............................................................. 25
Conclusiones .................................................................................................................. 30
Recomendaciones.......................................................................................................... 31
proyrcto de ley de tecnicas de reproduccion asistida.................................................... 31
exposicion de los motivos .............................................................................................. 33
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA. .................................................................................. 33

3. 1
INTRODUCCIÓN
Las técnicas de Reproducción Humana Asistida (R.H.A.), son procedimientos por
medio de los cuales las personas que no pueden procrear o tienen problemas para
engendrar, pueden acudir a esta técnica para que con la ayuda de un profesional en la
materia se pueda llevar a cabo este proceso de la forma más natural posible.
Debido a que esta técnica ha sido de gran beneficio para la sociedad, y a que ha
tenido gran influencia en muchos países desde tiempo atrás, vemos la importancia de
investigar este tema en nuestro país dado que el desarrollo normativo es precario.
Si bien es cierto la tecnología y la ciencia van de la mano, y Colombia no es un país
que este avante de esta nueva incursión, donde los derechos fundamentales como la
vida, y el derecho a tener una familia son uno de los pilares fundamentales en nuestra
carta política. Los métodos de procreación es un tema bastante polémico, y no es para
menos, a lo largo del tiempo la infertilidad se ha incrementado en la población
conllevando a que las personas quieran acceder a técnicas de reproducción científica
que hoy en día no tiene una regulación normativa en nuestro país, lo cual es un
desacierto ya que en un futuro se puede prestar para conflictos jurídicos por el vacío
que existe en la norma.
Como se analizará en primer lugar, implica una interferencia en un acto muy íntimo y
privado como es concebir un hijo, al estar ligadas a cuestiones tan personales como la
reproducción, y a la manipulación de material germinal (sean éstos óvulos,
espermatozoides o embriones) respecto de los cuales hay posiciones muy diversas
desde las diferentes religiones, en la sociedades y en el mundo científico; muchos de
los debates respecto de estas técnicas están teñidos por posiciones emocionales.
Involucran, además, la incorporación de técnicas científicas y médicas que parecen
llevar a una “desnaturalización” y “medicalización” de este proceso.

4. 2
DESARROLLO
MÉXICO (QUINCOSA MARQUEZ, ROCIO 2010)
ASPECTOS JURIDICOS EN LAS TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA.
a. Naturaleza jurídica del marco genético.
En este punto abordaremos la conceptualización que tiene el material genético
utilizado y producido como consecuencia del empleo de las técnicas de
reproducción asistida, lo que nos permitirá emitir una opinión sobre la
connotación jurídica o la protección legal que deberá bridársele con motivo de
la concepción humana según la naturaleza de su existencia.
(…) la existencia misma de los procedimientos de ingeniería genética en
cuanto importan la posibilidad real de experimentar con material
genético humano, así como los avances de las técnicas de fecundación
artificial que permiten la fecundación y la conservación de los óvulos
fuera del organismo de la mujer, llevan a reflexionar sobre la
vulnerabilidad de bienes jurídicos de máxima jerarquía como la aludida
supervivencia de la especie humana o el derecho de todo hombre a ser
único e irrepetible, a poseer un patrimonio genético inviolado y a
preservar la privacidad de ese patrimonio. (Maris, 1994:37)
Gómez de la Torre cita definiciones de varios autores sobre la explicación de
los gametos, dando así un primer acercamiento sobre la naturaleza jurídica del
material genético, dentro de la cual se establece:
Caracterizados los gametos por su potencialidad para producir vida
humana, son elementos que se resisten a una calificación. Se señala
que son “cosas como cosa es todo aquello que no es persona”, pero no
admiten el libre trafico de estas cosas. Otros consideran que los
gametos no son extra commercium, puesto que una cierta circulación se
admite e incluso se favorece sin graves problemas éticos. Disienten los
que consideran que los gametos no son cosas porque son una res extra
commercium.
También se sostiene que los gametos son simples células, ni siquiera son
órganos cuyo control jurídico habrá de limitarse a su potencialidad fecundante.

5. 3
De otra parte, se señala que tanto el semen como los óvulos una vez extraídos
son jurídicamente cosas. Si bien antes de su extracción constituyen parte de la
persona y son, por tanto, inescindibles de la consideración personal y
existencial del sujeto. Pero una vez que se separan del cuerpo dejan de formar
parte de él y son susceptibles de constituir el objeto de las relaciones jurídicas.
El Informe Palacios1
consideró que los gametos no deben ser tratados como
cosas, sino como elementos utilizables para propósitos positivos previamente
aceptados y que, en consecuencia deben estar sometidos a las reglas de
aprobación y libre circulación en base a ciertos principios entre los que podrían
sugerirse que su tráfico sea sólo con fines terapéuticos o reproductores y se
haga en forma gratuita, exceptuando la compensación de costos añadidos por
carácter de retribución por dicho material celular”. (1993: 66-69)
El Código Civil para el Distrito Federal, en sus disposiciones preliminares con
relación a los bienes, establece que pueden ser objeto de apropiación todas las
cosas que no estén excluidas del comercio, las cuales lo podrán estar, por su
naturaleza o por disposición de la ley. Por su naturaleza estarán excluidas
aquellas que no puedan ser poseídas por un individuo exclusivamente, y por
disposición de la ley, las que ella declara irreductibles a propiedad particular
(arts. 747- 749). Dentro de la clasificación del Código Civil para el Distrito
Federal con referencia a los bienes, se establece la clasificación de los bienes
como muebles e inmuebles; bienes considerados según las personas a quien
pertenecen, bienes mostrencos y bienes vacantes (arts. 750-789). Nuestro
objeto de estudio comprende aquello denominado por la doctrina como bienes
muebles. Bienes muebles son todos aquellos cuya misma naturaleza los hace
susceptibles de poder trasladarse de un lugar a otro, ya por sí mismos, o por
fuerza exterior según el artículo 753 del Código Civil para el Distrito Federal.
El artículo 754 del mencionado Código establece: también se consideran
muebles por disposición de ley, las obligaciones y derechos personales o
acciones que tienen por objeto cosas muebles o cantidades exigibles en virtud
de una acción personal. Con base en lo anteriormente definido respecto a la
1
El Informe Palacios es el informe resultante de la Comisión Especial de Estudios de la
Fecundación In Vitro y de la Inseminación Artificial Humana para regular los nuevos avances
científicos en el ámbito de la Biomedicina y de la Biotecnología, lo cuales se remontan al 2 de
diciembre de 1984. Dicho informe se constituye en el antecedente de la aprobación, el 22 de
noviembre de 1988, de la Ley por la que se regulan las Técnicas de Reproducción Asistida
Humana.

6. 4
naturaleza jurídica del material genético, según varios autores, vale la pena
hacer mención al artículo 764 del Código Civil para el Distrito Federal con
respecto a cómo serán considerados los bienes según a quién pertenecen: de
acuerdo a dicho artículo los bienes son de dominio público o propiedad de los
particulares. En los bienes del dominio público se comprenden los bienes de la
Federación, los del Distrito Federal, los de los Estados o de los Municipios (art.
765 C.C. para el D.F).
Bajo este contexto, debemos tomar en cuenta otras consideraciones que
marcan la pauta respectiva sobre las reglas a observarse en materia de
genética, como lo es la postura de la UNESCO2
en su Declaración Universal
sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos del año de 19973
. En ella
se comprende al material genético como un patrimonio de la humanidad y, en
consecuencia, se establece la importancia de ser regulado y tratado de forma
especial. Ante tal pronunciamiento, la conceptualización del material genético
es el de un bien con funciones trascendentales para la vida, lo cual deriva en la
obligación de ser valorado según se dispone en dicha apreciación y, en
consecuencia, deberá estar fuera de toda especulación comercial.
De forma concreta, en el documento 32 C/59 de la Declaración Internacional
sobre Datos Genéticos Humanos4
de 2003, en su numeral 13, se señala:
2
La UNESCO (United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization) es un
organismo especializado que pertenece a la Organización de las Naciones Unidas (ONU),
constituido el 4 de noviembre de 1945, su objetivo es contribuir a la paz y seguridad del mundo
mediante la educación, la ciencia, la cultura y las comunicaciones. Por lo cual su papel ha sido
trascendental en el campo de la bioética con respecto a la condición de la humanidad y ha
dado como resultado diversos documentos, entre ellos, La declaración del Genoma Humano y
los Derechos Humanos de 1997, que han servido de base para legislar en el ámbito
internacional, el tema de la ingeniería genética y reproducción asistida.
3
La UNESCO (United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization) es un
organismo especializado que pertenece a la Organización de las Naciones Unidas (ONU),
constituido el 4 de noviembre de 1945, su objetivo es contribuir a la paz y seguridad del mundo
mediante la educación, la ciencia, la cultura y las comunicaciones. Por lo cual su papel ha sido
trascendental en el campo de la bioética con respecto a la condición de la humanidad y ha
dado como resultado diversos documentos, entre ellos, La declaración del Genoma Humano y
los Derechos Humanos de 1997, que han servido de base para legislar en el ámbito
internacional, el tema de la ingeniería genética y reproducción asistida.
4
Considerada como una de las declaraciones más importantes suscritas por la UNESCO ya
que con ella se hace frente a los planteamientos que surgen con motivo de los avances en
ingeniería genética, y se ofrece un amplio margen de protección de los derechos humanos y a
la dignidad del hombre en contra de los embates de la ciencia, concretamente de la práctica
biomédica.

7. 5
Considerada como una de las declaraciones más importantes suscritas
por la UNESCO ya que con ella se hace frente a los planteamientos que
surgen con motivo de los avances en ingeniería genética, y se ofrece un
amplio margen de protección de los derechos humanos y a la dignidad
del hombre en contra de los embates de la ciencia, concretamente de la
práctica biomédica.
En octubre de 2005, se aprueba en la Conferencia General de la UNESCO, por
aclamación, la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, con
el compromiso internacional de los Estados miembros de respetar y aplicar los
principios fundamentales de la bioética. Con esto se abordan los problemas
éticos planteados en la medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías
conexas en sus vertientes relacionadas con el ser humano. Dicha Declaración
fundamenta los principios en ella consagrados sobre las normas encargadas de
regular el respeto a la dignidad de la persona, los derechos humanos y las
libertades fundamentales.
Otra definición con de material genético con respecto a su valoración jurídica la
encontramos en la concepción de Albadejo quien señala que:
Cosa es toda entidad, material o no, de naturaleza impersonal, que
tenga una propia individualidad y sea susceptible, como un todo, de
dominación patrimonial constitutiva de un derecho económico
independiente. Atendiendo a esta definición, los gametos no pueden ser
cosas, porque no pueden ser susceptibles de valoración patrimonial. Es
decir no son aptos para ser objetos de apropiación, pues se trata de
algo que no “puede ser sometido en su unidad, al señorío económico
del hombre”. (cit. por Gómez de la Torre, 1993:69)
Por otro lado, Vidal nos dice que: la dignidad de una persona no sólo sustrae
su envoltura corporal al comercio, sino que en paridad y según nuestra opinión,
el cuerpo de un ser humano vivo, y cualquiera de sus elementos en cuanto
formen parte del mismo, no son – jurídicamente- cosas, y por tanto no pueden
ser objeto de cierto contrato. (VIDAL MARTINEZ, 1988: 73), también considera,
concretamente a los espermatozoides y a los ovocitos, elementos
regenerables, que como cualquiera de los componentes del cuerpo humano,
aun separados del mismo, son en principio cosas fuera del comercio, y más
aún por contener células con un código genético particular, como lo es el

8. 6
genoma, que supondrá la transmisión de genes al embrión humano, dotándolo
a su vez de un código genético personal, único e irrepetible. (Ídem) Y para
continuar con la exposición de quienes se pronuncian en el sentido de
considerar al material genético como bienes de tutela especial tomamos la
definición de Soto quien explica que:
A pesar de la función extracorpórea que realizan, particularmente los
espermatozoides, mientras permanezcan en el interior del organismo,
forman parte del sustrato físico de la persona, como dice Bergoglio, y
participan, por lo tanto, de su misma naturaleza jurídica. Son parte
integral del ser humano y éste es sujeto, jamás objeto de derecho, como
alguna vez ocurrió entre los hombres. (1990:267)
Es así que para concluir con este punto, “La doctrina considera en general que
las glándulas productoras de los gametos, los testículos y los ovarios, pueden
ser asimilados a la hora de establecer su naturaleza jurídica a los restantes
componentes del cuerpo humano”. (VIDAL MARTINEZ, 1988: 79) Como
podemos observar, los tratados y teorías antes mencionadas dan una
connotación de gran trascendencia al material genético, toda vez que si por
unanimidad consideran que el concepto que genéricamente lo define es el de
cosa, su importancia radica no únicamente en que son componentes del
cuerpo humano, y que por tanto se encuentran fuera del comercio, sino que va
más allá, debido a que son objetos cargados de información genética
trascendental para la creación de un ser humano a quien por principio universal
y por derecho le debe ser reconocida su dignidad. Sin embargo, encontramos
teorías encontradas como la de Zannoni quien dice que: “tanto el semen como
los óvulos, una vez extraídos son jurídicamente cosas (…) y susceptibles, por
lo tanto, el objeto de relaciones jurídicas”. (Ibídem) Otro autor que se pronuncia
en este sentido es Jorge Néstor Musto, quien admite por su parte, que:
“el cuerpo humano, por supuesto, no puede ser objeto de un derecho
real, ni sus partes mientras estén unidas a él. Pero pueden ser objeto en
el mismo sentido en que pueden reputarse cosas, las partes del cuerpo
humano, separadas o extraídas de él, como el cabello, la sangre, la
leche materna, etc., y con motivo de los transplantes de órganos éstos
pueden ser objeto en la medida en que la legislación específica permite

9. 7
su ablación y transplante entre personas vivas y la existencia de bancos
donde personas los conservan” (ibídem)
Figueroa señala: “en nuestro entender, los gametos humanos que se
han separado del cuerpo de la persona que los produjo son cosas e
ingresan al patrimonio de la persona de cuyo cuerpo proceden. Como
cosas, son corporales muebles porque tienen un ser real y pueden ser
percibidos por los sentidos, y porque pueden ser trasladados de un
lugar a otro. Además, tienen un valor de uso, son cosas consumibles y
comerciables, aunque tan sólo puedan ser donados…” (2003:294)
No sólo nos referimos a aquellos a quienes se les extrae el material genético
mencionado, sino también a quienes por estas circunstancias se encontraran
potencialmente en vías de nacimiento. Razón por la cual, en nuestra opinión, el
material genético, es decir, el esperma y el óvulo, sí son cosas y su valor
jurídico trasciende al momento de dejar de ser un material de desecho en la
naturaleza del cuerpo humano cuando éstos no cumplen con el ciclo o con la
función reproductiva acorde a su naturaleza. Y es justo en este momento
cuando se precisa su importancia y por eso es básico situarlos fuera del
comercio y en consecuencia limitar su apropiación o tráfico. Con relación a esta
idea, Soto expone que:
Por lo que hace a los gametos y, con el debido respecto a los
embriones humanos separados del organismo, no existe ningún
impedimento físico para que los particulares se apropien de ellos. Su
naturaleza no impide, pues, que estén en el comercio. Podríamos decir
entonces que es el Estado el que se opone a que sean materia de
transacciones jurídicas, a que formen parte o emigren de un patrimonio
a otro, pero esta prohibición debe ser expresa y constar en una ley, ya
que no bastan expresiones moralistas ni los antenemas eclesiásticos
para excluir a estas cosas del comercio. (SOTO LA MADRID, 1990)
b. Naturaleza jurídica del embrión.
“La naturaleza jurídica del fruto de la concepción, especialmente en las
primeras etapas de su evolución, ha generado continuos enfrentamientos de
posiciones irreductibles, convirtiéndose así en uno de los problemas centrales a
dilucidar”. (MARIS MARTINEZ, 1994: 69). Por lo tanto, nos encontraremos
conceptualizaciones según el pensamiento de la iglesia, pensamientos liberales

10. 8
o simplemente ideas a favor de una postura científica. Con la identificación de
las teorías anteriores, encontraremos que todas las cosas o bienes tienen un
valor relativo, tal y como lo señala Maris quien afirma:
(…) ningún bien tiene valor absoluto por sí mismo – ni aun para los que
sostienen concepciones ligadas al derecho natural-, sino que su
trascendencia jurídica se relaciona con la significación que tal bien tiene
para una comunidad, en un momento histórico determinado,
considerado aisladamente y en relación a los restantes bienes dignos
de amparo. ( (MARIS MARTINEZ, 1994: 70)
Con respecto a este punto nos parece interesante tomar la idea que refiere
Lillie cuando determina que “Quizás no exista otro fenómeno en el campo de la
biología que aluda a tantos problemas fundamentales como la unión de las
células germinales en el acto de la fecundación…los elementos que se unen
son células únicas, cada una al borde de la muerte; más con su unión se crea
un individuo rejuvenecido, que constituye un vínculo en el proceso eterno de la
vida”. (cit. por Figueroa, 2003: 285) La polaridad con la que se ha tratado el
origen biológico de la vida, en la que existen sectores o ideologías que
sustentan la condición del embrión en una persona y otras que por el contrario,
los consideran como meros objetos negándoles cualquier derecho, nos lleva a
hacer referencia a los distintos pensamientos que conceptúan el origen de la
vida, con lo cual consideramos, nos permitirá emitir nuestras conclusiones
respecto a la problemática del inicio de la personalidad y de la vida humana,
dentro de las cuales destacamos:
Teorías basadas en el pensamiento eclesiástico. Dentro de las corrientes
ideológicas más trascendentales en la historia de la humanidad se encuentra el
pensamiento de la Iglesia Católica, quien siempre se ha pronunciado a favor de
la vida humana otorgándole un valor absoluto independientemente de su
constitución biológica. Es así que el cuerpo humano se encuentra estructurado
por el alma humana o forma sustancial del cuerpo, y este último. El alma es
sustancia pura por lo cual puede existir con independencia del cuerpo o la
materia… (VASQUEZ LEPE, 1999: 967). Por eso, se pronuncia en todo
momento en contra de cualquier tipo de experimentos con embriones, su
congelamiento o cualquier empleo de las técnicas de fecundación asistida
Dentro de la misma corriente había quien consideraba como Santo Thomas de

11. 9
Aquino, la teoría conocida como Animación Retardada en la que el ser humano
era concebido hasta el momento de su animación.
Teoría Aristotélica o Doctrina Epigenética. Aristóteles, en su Doctrina
Epigenética, sostenía que el ser humano se convertía en persona de forma
gradual; es decir, su alma tenía una primera etapa llamada nutritiva, otra
segunda llamada sensitiva y una última llamada intelectiva, la cual era
alcanzada por el embrión en el día cuarenta. Únicamente hasta ese momento
se le podía llamar persona. Cabe destacar que esta teoría es considerada
como el antecedente de la teoría de la animación retardada expuesta, como ya
se mencionó, por Santo Thomás de Aquino.
Teoría de la Fecundación o Formación del Genotipo. Esta teoría sostiene
que la vida surge en el momento de la fecundación del óvulo por un
espermatozoide, el cual tiene información genética propia, particular e
irrepetible; desde ese mismo instante adquiere su calidad de ser humano.
Dentro de esta tesis pueden distinguirse varios momentos, puesto que la
fecundación, más que un acontecimiento único, constituye un proceso largo y
complejo, que se prolonga desde que la cabeza del espermatozoide entra en el
citoplasma del óvulo hasta la fusión de los dos pronúcleos […] por tanto, una
primera cuestión a desvirtuar se refiere a que la fecundación se perfeccione
con la simple penetración del espermatozoide a través de la zona pelúcida. En
realidad este acontecimiento es tan solo su comienzo. La fecundación tardará
aproximadamente 24 horas y su resultado final, cuando los pronúcleos de los
gametos ya se hayan fusionado, es el cigoto (Novoa, citado por Figueroa,
2003: 286). Algunos autores como Cruz-Coke, estiman que -producida la
fertilización del óvulo por el espermatozoide incluso fuera del cuerpo humano
como sucede en la FIV- estamos en presencia “del que está por nacer”. El
producto es, para estos autores, un ser humano en potencia dondequiera que
se encuentre, y merece la protección de la ley, incluso si se halla en una placa
de laboratorio. (Ídem)
La Teoría de la Fecundación maneja dos vertientes: una apoyada por
quienes sostienen la existencia de una persona en potencia durante el proceso
evolutivo quien, por lo tanto, es inviolable. En cambio, la otra considera al
producto como una persona justo en el momento de la fecundación, un ser

12. 10
quien durante el desarrollo perfecciona o completa su potencialidad de ser
humano presente desde un inicio.
Teoría de la Anidación. Esta teoría es considerada dentro de las de mayor
consenso en diferentes en diferentes ámbitos. Ésta denomina como
preembrión al blastocito antes de ser implantado en la pared uterina y sólo lo
llama embrión hasta el momento de la anidación, la cual ocurre entre el
séptimo y décimocuarto día después de la fertilización del óvulo por el
espermatozoide. Como consecuencia, a partir de esta etapa se considera la
existencia del embarazo y por lo tanto el comienzo de una nueva vida. Esta
teoría cuenta con un gran número de vertientes las cuales se unifican, o no, al
momento de reconocer si el preembrión tiene o no una individualidad o al
momento de reconocerle su autonomía.
Teoría de la Formación de los Rudimentos del Sistema Nervioso Central.
Esta teoría establece a partir de qué momento se considera la existencia de un
ser viviente, más allá de lo que implica su composición genética. Tiene
sustento en el inicio de la actividad cerebral la cual aparece, aproximadamente,
dentro de los cuarenta y ocho días siguientes a la fecundación; por lo tanto,
bajo esta tesis se le niega al embrión la vida humana antes de la aparición del
sistema nervioso.
En España este razonamiento fue principalmente recogido por Gimbernat
Ordeig, lo que le permitió sostener que el nasciturus, en tanto embrión, era
equiparable a una cosa, y que recién se podía hablar de esperanza de vida
humana cuando alcanzaba el estadio fetal. (MARIS MARTINEZ, 1994: 85)
Teoría de la Viabilidad del feto. Para los defensores de esta teoría, se
entiende por viabilidad del feto “la posibilidad de supervivencia autónoma de la
madre” (Figueroa, 2003:10). En este sentido cualquier producto que aunque
nacido prematuramente logre sobrevivir algunas semanas entra bajo la
protección del derecho, pero sólo hasta ese momento.
Teoría de la Racionalidad o Culturización del Feto. En la Teoría de la
Racionalidad o Culturización del Feto el inicio de la vida humana comienza a
partir de un problema sociológico o filosófico y se deja a un lado el aspecto
biológico. Bajo esta perspectiva la vida humana comienza a partir de la
aceptación del otro, como lo es el caso de la aceptación del embarazo por la

13. 11
misma madre que lo desea. La parte fundamental de esta teoría, se basa en
establecer la protección jurídica del individuo a partir del nacimiento y se
extinguirá con la muerte, ya que el derecho le reconoce la capacidad de goce,
más no de ejercicio.
c. Naturaleza jurídica de la fecundación asistida.
El término de reproducción o fecundación asistida es una acepción y un
fenómeno relativamente nuevo, sobre todo en el campo jurídico, lo que ha
traído como resultado el gran desconocimiento sobre sus consecuencias
legales en nuestro país.
El diccionario jurídico mexicano señala que: El término fecundación es “la
acción y efecto de fecundar, del latín fecundare, que significa unir los
elementos reproductores masculino y femenino para originar un nuevo ser.” La
palabra asistida o asistir, proviene del latín ad, a y sistere que significa
detenerse, ayudar o favorecer. Y define a la fecundación asistida como la
“locución empleada para designar las manipulaciones médicas encaminadas a
favorecer la fecundación cuando ésta no pueda o no desea realizarse mediante
la cópula. (DICCIONARIO, TOMO II, 2007)
Desde nuestro punto de vista y por estar contenido en los principios
fundamentales de nuestra Carta Magna y del Código Civil, creemos que la
naturaleza jurídica de la reproducción asistida debe ser considerada en primer
lugar como un derecho pero también como un acto jurídico. La fecundación
asistida es un derecho de las personas para fundar una familia, eso sí, cabe
mencionar que hasta el momento ninguno de los instrumentos del derecho
convenios, tratados y declaraciones universales contiene un listado como tal de
los derechos reproductivos, más bien han sido interpretados a partir de este
sustento. Por otro lado, el artículo 4º. de nuestra Constitución Política
establece: “El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la
organización y el desarrollo de la familia… “Toda persona tiene derecho a
decidir el número y espaciamiento de sus hijos”. A partir de tal declaración y
bajo ese contexto, podemos observar que nuestra misma Constitución nos da
cabida al concepto de derechos reproductivos.
Por su parte, el Código Civil para el Distrito Federal, sí establece el derecho
como tal, de fundar una familia, ya sea valiéndose de métodos biológicos
naturales o bien, de los medios de reproducción asistida idóneos para lograr la

14. 12
descendencia. Al respecto, el artículo 162 del mismo ordenamiento establece
en su segundo párrafo: “Los cónyuges tienen derecho a decidir de manera
libre, informada y responsable el número y espaciamiento de sus hijos, así
como emplear, en los términos que señala la ley, cualquier método de
reproducción asistida, para lograr su propia descendencia. Este derecho será
ejercido de común acuerdo por los cónyuges”. Por otra parte, el artículo 67 de
la Ley General de Salud señala: “la planificación familiar tiene carácter
prioritario… Los servicios que se presten en la materia constituyen un medio
para el ejercicio del derecho de toda persona a decidir de manera libre,
responsable e informada sobre el número y espaciamiento de los hijos, con
pleno respeto a su dignidad”. Mientras el artículo 68 fracción IV del mismo
ordenamiento, establece: Los servicios de planificación familiar comprenden:
“El apoyo y fomento de la investigación en materia de anticoncepción,
infertilidad humana, planificación familiar y biología de la reproducción
humana”.
El objeto de la inseminación artificial es lograr una fertilización y
consecuentemente un nacimiento. Este acontecimiento implica el
establecimiento de una filiación materna y, en el mejor de los casos también
paterna. Los efectos del hecho implican una modificación en la esfera jurídica
de aquellos que intervinieron en la inseminación, por ello podemos afirmar que
la inseminación artificial es un acto jurídico que debe estar cuidadosamente
reglamentado por el derecho. (CUELLO COLON, 2010: 4)
d. La filiación de los hijos nacidos por las técnicas de reproducción asistida.
La relación que de hecho y por cuestión natural existe entre el padre o la madre
y su hijo se conoce jurídicamente como filiación. Diccionario jurídico 2008, tomo
II, pág. 1699).
Para (Sara Montero, 1992), la filiación es la relación jurídica que existe entre
los progenitores y sus descendientes directos en primer grado: padre o madre
– hija o hijo. Este concepto amplio de filiación toma los nombres específicos de
paternidad, maternidad o filiación en sentido estricto, en razón a la persona que
se refiera en un momento determinado de esta relación. Así, se llama
maternidad la relación d la madre con respecto a su hija o hijo; paternidad, la
relación del padre con su hija o hijo, y estrictamente filiación cuando el punto de

15. 13
referencia es el sujeto hijo o hija con respecto a su madre o a su padre. (1992:
266).
La filiación encuentra su base en el fenómeno biológico de la reproducción, por
lo mismo, constituye un vínculo inseparable al hombre.
Anteriormente, en nuestro derecho, el título sobre la filiación regulaba tres
figuras: la de los hijos nacidos dentro del matrimonio con sus correspondientes
condiciones, la de la legitimación de los hijos y la del reconocimiento de hijos.
Con motivo de las reformas realizadas al Código Civil el 25 de mayo de 2000,
ahora sólo se contemplan a los hijos nacidos dentro del matrimonio y al
reconocimiento de los hijos. Las razones de esto ya se han mencionado a lo
largo del presente trabajo. Rojina Villegas entiende que, en el derecho, la
filiación tiene dos connotaciones:
Una amplísima, que comprende el vínculo jurídico que existe entre
ascendientes y descendientes, sin limitación de grado; es decir, entre
personas que descienden las unas de las otras, y de esta manera
puede hablarse de la filiación no solamente referida en la línea de los
padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, etc., sino también en la línea
descendente, para tomar como punto de relación, los hijos, los nietos,
los bisnietos, tataranietos, etc. además de este sentido amplísimo, por
filiación se entiende, en una connotación estricta: la relación de derecho
que existe entre el progenitor y el hijo. Por lo tanto, va a implicar un
conjunto de derechos y obligaciones que respectivamente se crean
entre el padre y el hijo y que generalmente constituyen, tanto en la
filiación legítima, como en la natural, un estado jurídico. Es decir, una
situación permanente que el derecho reconoce por virtud del hecho
jurídico de la procreación, para mantener vínculos constantes entre el
padre o la madre y el hijo. (1991, Tomo I: 451)
Existe unanimidad de criterios en el ámbito internacional con respecto al
reconocimiento voluntarista de la paternidad con respecto de los niños que
nacen por estas técnicas. Entre éstos podemos mencionar el informe Warnock
en su recomendación 51, el informe CAHGE5
del Consejo de Europa, el
5
Se trata de un proyecto preliminar de recomendaciones sobre los problemas derivados de las
técnicas de procreación artificial, cuya sede de elaboración fue en Estrasburgo el 17 de octubre
de 1984.

16. 14
Informe del CAHBI (Comité Ad Hoc de Expertos en Bioética del Consejo de
Europa) y el informe del CBDI (Comité Permanente sobre Bioética)6
. En
Australia cuentan con la Ley del Estado de Victoria y en España con la Ley
sobre Técnicas de Reproducción Asistida. En esta última, se sostiene
básicamente que si un niño es concebido por una técnica de reproducción
asistida, ya sea con semen propio o de un donante, siempre y cuando ambos
hayan prestado su consentimiento, el hijo deberá ser considerado como hijo
legítimo. Aquí podemos observar que la postura genetista o biológica en este
ámbito quedará totalmente desvirtuada.
e. Fecundación post mortem.
El Consejo de Europa ha actuado a través de un Comité de expertos
(denominado al principio, en 1983, CAHGE, posteriormente CABHI y
actualmente CBDI) Véase. Vega, Gutiérrez, 2004. el objetivo principal de estas
comisiones ha sido el llenar las lagunas jurídicas y políticas que puedan
derivarse del desarrollo de las ciencias biomédicas.
Señala también: “sin embargo, Corral Talciani considera cinco supuestos en
que se puede dar la fecundación post mortem”:
Inseminación artificial de la mujer con semen del marido o conviviente
ya difunto.
Fecundación in vitro con óvulos de la mujer fallecida (llevada a cabo
antes de su muerte)
Implantación de un embrión (concebido en vida de sus padres genéticos
y crioconservado posteriormente) en el útero de la madre después de la
muerte del marido o conviviente varón.
Implantación de un embrión crioconservado (concebido con gametos de
la mujer difunta) en el seno de una tercera mujer, después de la muerte
de la madre genética, por disposición del marido o conviviente
supérstite.
6
El Consejo de Europa ha actuado a través de un Comité de expertos (denominado al
principio, en 1983, CAHGE, posteriormente CABHI y actualmente CBDI) Véase. Vega,
Gutiérrez, 2004. el objetivo principal de estas comisiones ha sido el llenar las lagunas jurídicas
y políticas que puedan derivarse del desarrollo de las ciencias biomédicas.

17. 15
Embrión crioconservado, no destinado a la donación, cuyos padres
genéticos mueren, siendo transferidos o implantados a otra mujer.
(ídem)
La explicación anterior, no sólo contempla las definiciones respecto de la
fecundación post mortem tal y como lo había explicado, sino también hace
referencia a la llamada maternidad por sustitución, como lo veremos más
adelante. La importancia de la fecundación post mortem radica en que el
material genético necesario para llevarla a cabo proviene de una persona
plenamente identificada, por lo general del miembro de la pareja quien desea la
inseminación, lo cual genera una relación jurídica con el hijo engendrado, si
bien no hay quien asuma la paternidad. Elementos de una fecundación post
mortem:
Procreación a través de una fecundación artificial o in vitro.
La voluntad del padre para que en el momento de su fallecimiento se
realice la acción, y en consecuencia, se cree un vínculo también
jurídico.
El fallecimiento de la pareja antes de la fecundación.
La voluntad de la mujer para concebir un hijo del de cujus.
f. Maternidad subrogada.
La posibilidad de que una mujer dé a luz un hijo cuya concepción se ha
conseguido con la implantación de un embrión producto de una donación de
óvulos, sea con la finalidad de ser su madre o de cederlo a otra mujer que
alquiló su vientre, plantea una confusión de las maternidades genéticas,
biológicas, formales o jurídicas. Son conceptualizaciones que entran en
conflicto al enfrentar la necesidad de determinar o atribuir una maternidad.
(Gómez de la Torre, 1993:109)
La maternidad subrogada es rechazada en la mayoría de los países en donde
se legisla la práctica de la reproducción asistida, pero debemos mencionar que
en los Estados Unidos es una actividad habitualmente realizada, y por lo tanto
permitida. Tuvo sus orígenes en el año de 1975, en el Estado de California,
Estado considerado, hasta la fecha, como el más liberal en los procesos de
subrogación de vientre; no obstante ser una práctica muy recurrente en el país

18. 16
vecino no cuenta con una legislación Federal que regule este tipo de prácticas
y por lo tanto Estados como Washington, Michigan, Nueva York, Nuevo México
y Arizona la prohíben.
De forma habitual la madre gestante acepta realizar la operación a cambio de
una suma de dinero, y por medio de un contrato en el que se estipulan distintas
cláusulas en previsión de ciertas eventualidades que se puedan producir. En
los Estados Unidos, donde se producen la mayoría de estos acuerdos, la
práctica es facilitada por un tercero (el broker) que pone en contacto a las
partes y gestiona el contrato. El broker selecciona a las madres subrogadas,
supervisa su fecundación, el cuidado médico durante el embarazo y el
nacimiento, al tiempo que elabora el contrato especificando los derechos y las
obligaciones de las partes. En compensación por sus servicios las parejas le
pagan una tarifa sustancial, además del pago a la madre subrogada y de los
gastos que en esta incurra. (Lema Añon, 1999:138)
El término maternidad subrogada viene de la traducción de la expresión inglesa
“surrogated motherhood”. Esta figura también es conocida como maternidad
asistida, maternidad de alquiler o hasta alquiler de útero. Ésta última acepción,
en opinión de Gómez de la Torre, es una denominación inadecuada pues la
mujer gestante compromete todo su organismo y no únicamente el útero. Una
de las características esenciales de la figura de la maternidad subrogada es
alquilar la capacidad reproductiva de una mujer, quien al término de la
gestación renuncia a sus derechos filiales y entrega el producto a la pareja
contratante. Por lo general, la madre biológica ha de ser inseminada con el
semen del esposo de la pareja contratante, pero existen otras variantes (las
cuales vimos en el apartado D) según el tipo de esterilidad de la mujer. La
madre subrogada no sólo puede rentar su organismo para gestar puede,
incluso, aportar su óvulo. Para Shannon “la verdadera subrogación presupone
que el embrión es ajeno, pues éste simplemente ha sido implantado en una
mujer, la cual no ha aportados sus óvulos para la procreación”. (Cit. por Soto,
1990:316)
Para Shannon “la verdadera subrogación presupone que el embrión es ajeno,
pues éste simplemente ha sido implantado en una mujer, la cual no ha
aportados sus óvulos para la procreación”. (Cit. por Soto, 1990:316)

19. 17
Coleman en su libro Surrogated motherhood entiende que, madre subrogada
es una mujer fértil que acuerda mediante “contrato”, ser inseminada
artificialmente con el semen del hombre casado, que no es su esposo, o que se
le implante un embrión – formado con el óvulo de la mujer contratante y el
esperma del esposo de la mujer contratante o formado con los gametos de una
tercera pareja- para procrear y/o sobrellevar y dar a luz a la criatura. Una vez
nacido, la madre cede la custodia a favor del padre y renuncia a sus derechos
materno –filiales sobre el hijo, de manera tal que la esposa del padre pueda
adoptarlo. (Gómez de la Torre, 1993:205)
María Casado dice al respecto:
(…) a contratación de madres de alquiler para realizar una gestación
vicaria no es legal, pero las únicas razones para su prohibición son de
orden práctico y no ético. Así de una gestación de alquiler pueden
derivarse demandas judiciales múltiples, generalmente basadas en que
la gestante desea retener a su hijo, en función de relaciones
gestacionales subjetivas. Por estas razones, la mayoría de legislaciones
considera como madre a la gestante (en función de lo que determina el
Derecho Civil), y el contrato de subrogación nulo. Es de esperar que
este criterio se mantenga, ya que otorgar derechos a la madre biológica
en vez de a la madre gestante puede conducir a un reduccionismo
genético políticamente peligroso, porque otorgar toda la importancia a la
genética puede derivar en irresponsabilidad o utilizarse como
argumento para la celebración. (2007: 248)
COLOMBIA (JENNY PAOLA PINEDA RUBIANO; ANGELA AREVALO VARGAS,
2013)
ASPECTOS MÁS RELEVANTES, NORMAS Y VACIOS JURIDICOS DE LA
REPRODUCCIÒN ASISTIDA.
1. Protección constitucional, Legal y Jurisdiccional.
A partir de la Constitución de 1991 se habla por primera vez de los hijos
procreados a través de medios científicos, brindándoles iguales derechos y
deberes que los hijos concebidos naturalmente, Pero el constituyente no trata
directamente el tema de la Reproducción Humana asistida, dejando abierta la

20. 18
posibilidad de acudir a estos procedimientos sin profundizar en si en las
Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
El legislador reconoce la existencia y practica de estos procedimientos de
reproducción asistida como se ve demostrado en el artículo 42 de la
Constitución y en la tipificación de algunos delitos en el Código Penal
referentes a la manipulación genética, Inseminación artificial sin el
consentimiento de la mujer o transferencia de ovulo no consentida. Pero esta
intervención se ha limitado a un campo muy restringido donde se nombra o se
toca muy por encima el tema pero no se han preocupado por expedir una
reglamentación clara y contundente sobre la Reproducción Humana asistida.
Después de veinte años en los cuales se han venido practicando estos
procedimientos médicos, en el ámbito legislativo no existe una regulación
específica para las personas que acuden o practican estas técnicas. Aunque se
han presentado proyectos de ley referentes al tema, los cuales expondremos
más adelante estos no han sido aprobados por cuestiones éticas, morales o
religiosas, persistiendo así en el vacío legal existente, lo que ha hecho el
legislador en todo este tiempo es delegar a otras entidades administrativas
como el Ministerio de Salud la reglamentación de estos temas como lo son el
funcionamiento de los centros que se dedican a estas prácticas de biomedicina
reproductiva, los principios por los que deben ceñirse, y algunos parámetros
que deben seguir los donantes y receptores de material biológico. Pero en si no
hay ninguna norma de rango constitucional o legal que regule el tema de
Reproducción Humana asistida.
LA REGLAMENTACION DE LA INSEMINACION ARTIFICIAL Y LA
FECUNDACION EXTRAUTERINA.
Es conveniente tener presente que tanto la inseminación artificial como la
fecundación extrauterina, son conceptos diferentes. En el primer caso se
coloca el semen en el útero de la mujer que ha de ser inseminada. En el
segundo caso, se extrae el ovulo u ovocito femenino y se fecunda en “probeta”
para luego ser trasplantado al útero de la mujer que lo llevara durante el
periodo de crecimiento y maduración en su vientre. Es decir, al de la madre
biológica, aunque existen dudas de algunos, sobre cuál es la madre verdadera
en el caso de que el ovocito no sea de la misma mujer a la cual le haya sido
trasplantado el ovulo fecundado.

21. 19
Ante esta situación los legisladores del mundo han optado por alguna de las
tres alternativas siguientes:
1. No hacer nada y someter los problemas a las normas comunes vigentes.
2. Proscribirla definitivamente.
3. Reglamentarla.
El Dr. EDUARDO ZANNONI conceptúa que la fecundación extrauterina debe
ser reglamentada minuciosamente y acepta como perfectamente ajustada a la
ética la fecundación extrauterina homologa.
Así como se reglamentó el trasplante de órganos mediante la Ley 9 de 1979 y
el decreto Reglamentario 2642 de 1980 es igualmente aconsejable que se
reglamente la Inseminación artificial y la Fecundación Extrauterina teniendo en
cuenta los siguientes aspectos:
a. Determinar un organismo competente para que supervise y vigile estas
prácticas.
b. Establecer que los niños nacidos por heteroinseminacion con el
consentimiento expreso del esposo de la mujer inseminada son
legítimos y que como tales tienen derechos y deberes frente a la ley.
c. Establecer la responsabilidad del médico (establecer la culpa leve)
obtención de los exámenes previos y los permisos de ley para proceder
a la inseminación y determinar en qué casos no es responsable (calidad
del esperma, éxito de la operación o salud del niño)
2. Aspecto ético y social en cuanto a las técnicas de reproducción asistida.
La ley 23 de 1981 dictó normas en materia de ética médica. Del estudio somero
del contenido de la ley, podemos concluir que en parte alguna se rechaza la
práctica de la inseminación artificial, o mejor se establece como contraria a los
principios éticos que debe seguir la conducta del médico.
En la declaración de principios se dice que “La medicina es una profesión que
tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de
las enfermedades” No podemos bajo ningún punto de vista argumentar que con
la Inseminación artificial se cause daño alguno a la especie humana, pues al
contrario no solamente se puede seleccionar un proceso adecuado de

22. 20
fecundación, sino también que el hecho biológico de tener un hijo, perfecciona l
pareja, la hace más amable, la llena de motivos para su propio
perfeccionamiento. En manera alguna este procedimiento violaría este primer
principio de la ética médica.
No puede por tanto inferirse en modo alguno violación a los principios
generales de la ética, siempre y cuando el procedimiento se haga bajo la
voluntad de los pacientes, pues de lo contrario se violaría el contenido del
juramento médico, aprobado por la Convención de Ginebra de la Asociación
Médica Mundial que dice velar con sumo interés y respeto por la vida humana
desde el momento de la concepción y “aún bajo amenaza no emplear mis
conocimientos médicos para contravenir las leyes humanas” y se violarían las
leyes nacionales si se procediera contra la voluntad de la mujer.
POSICIÓN DE LA IGLESIA FRENTE A LAS TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.
Asimismo, el 31 de noviembre de 1993, en la Plaza de San Pedro el (Juan
Pablo II, 1995) criticó los experimentos científicos que están orientados a
manipular la vida humana, respecto de lo que se mostró profundamente
preocupado sobre las investigaciones ilícitas e inquietantes que violan las
normas éticas y menosprecian la dignidad humana alegando que "muchas
cosas cambian en el hombre y su entorno, pero su naturaleza no puede ser
alterada". (p.74).
No obstante, por ello, el Papa exhortó a los científicos a que protejan al
embrión humano de los experimentos genéticos o de lo contrario correrán el
riesgo de "poner a la humanidad en peligro" (p.74), y de ahí que increpara a los
gobiernos para que no se descuiden ante los avances de la información
genética. Juan Pablo II. (1995) Carta encíclica Evangelium Vitae de 25 de
marzo de 1995. Acta Apostolicae Sedis; 87, 401-522.
Para las vertientes religiosas que tienen una posición más conservadora la
opción de técnicas de reproducción humana asistida es moralmente
inaceptable, esta posición la encabeza la Iglesia católica apostólica y romana.

23. 21
Un rasgo esencial de la identidad musulmana y la estructura familiar es la
autenticidad del linaje.7
Sin embargo se acepta el diagnóstico preimplantatorio y
la transferencia de embriones sin rasgos patológicos. A diferencia del
catolicismo, consideran que la vida humana que requiere protección comienza
dos o tres semanas después de la concepción y la implantación uterina.8
La religión protestante acepta las técnicas de reproducción asistida por
infertilidad o por indicaciones genéticas, no por mera conveniencia; acepta la
donación de óvulos y de esperma pero no acepta a las madres portadoras o
subrogantes.9
3. Consentimiento de las partes y Privacidad del procedimiento.
En un principio se exige que la mujer usuaria de las técnicas de reproducción
asistida sea mayor de edad y tenga plena capacidad.
De la misma manera que el consentimiento para la realización de técnicas de
reproducción asistida debe prestarlo la misma persona interesada ( no se prevé
que pueda prestarlo un representante) por tratarse de un asunto muy personal,
el consentimiento para ampliar y modificar el destino de los pre embriones crio
preservados, solo puede darlo la mujer o la pareja titular de los pre embriones,
no sus representantes legales cuando el sujeto legitimado para consentir no
tenga capacidad suficiente, ya que en esta hipótesis no concurren
circunstancias que podrían justificar que el consentimiento lo de otra persona
en lugar del directamente interesado como cuando sucede cuando hay que
efectuar intervenciones quirúrgicas a pacientes incapaces.
Consentimiento informado
Es imperativo que el médico explique e informe detenidamente con antelación
a ambos miembros de la pareja las opciones diagnósticas y terapéuticas
existentes.
La información debe ser clara, utilizando palabras adaptadas al nivel de
comprensión de cada paciente.
7
Serour y Dickens, op.cit. 188.
8
Serour y Dickens, op.cit. 190.
9
Bleich D. “Test-tube Babies”, en Rosner F. y Bleich D. Jewish Bioethics, Hebrew Publishing
Company, New York, 1987, p. 81. Allí también señala David Bleich que la FIV que simula la
procreación natural, controlada y diseñada para aliviar la infertilidad debida a la anormalidad de
las trompas de Falopio, puede restaurar la felicidad y paternidad de una pareja sin niños.

24. 22
Apoyo psico-emocional
Todos los profesionales en reproducción asistida deben facilitar el soporte
psicológico.
Se recomienda el apoyo psicológico en el caso de donantes de ovocitos y de
semen.
Privacidad y confidencialidad
Los profesionales que intervienen en la práctica sanitaria tienen la obligación
de preservar la confidencialidad de las informaciones que afectan a pacientes y
usuarios.
Todo el personal adscrito a un centro de reproducción que acceda a
información de los pacientes debería tener firmado el compromiso de
confidencialidad.
4. Igualdad legal con los demás hijos.
El primer avance legislativo que hubo en Colombia lo podemos evidenciar con
la Ley 29 de 1982 en donde se les da igualdad de derechos a nivel sucesoral a
los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos.
Por su parte el artículo 13 de la CN consagra: “Todas las personas nacen libres
e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica”
Y más específicamente el artículo 42 consagra “Los hijos habidos en el
matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con
asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”
5. Filiación e impugnación de paternidad en estos casos.
La Corte Suprema de Justicia ha definido la filiación como el vínculo jurídico
que une a un hijo con su padre o madre y que consiste en la relación de
parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su descendiente de
primer grado.

25. 23
La filiación por lo tanto es un estado civil que tiene su origen en la maternidad y
en la paternidad y que determina la situación jurídica que ocupa un individuo en
la familia y en la sociedad.
Existen tres clases de filiación
Legitima: Según el art 213 del Código Civil, el hijo concebido dentro del
matrimonio de sus padres será legítimo.
Legitimación: Según el artículo 236 del Código Civil, son también hijos
legítimos los concebidos fuera del matrimonio y legitimados por el que
posteriormente contraen sus padres.
Extramatrimonial: es el vínculo que une al hijo con sus padres que no están
casados. La filiación en este caso se da por el reconocimiento voluntario que
hacen los padres, o por proceso judicial.
Por Adopción: Según el art 61 del Código de infancia y adolescencia La
adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a
través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de
manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen
por naturaleza. Por virtud de esta se crea un parentesco civil entre padres
adoptantes e hijo adoptivo.
Adicionalmente la ley 29 de 1982 consagra que los hijos legítimos,
extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales derechos y obligaciones.
Aunque no lo contempla de manera expresa es entendible que esta igualdad se
extiende a los hijos procreados bajo la asistencia científica, ya que hoy en día
no existe ningún tipo de discriminación al respecto.
IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD
El Código Civil Colombiano en sus artículos 213 y 214 son claros al determinar
los hijos concebidos durante el matrimonio y la Unión marital de Hecho tienen
por padres a los Cónyuges o Compañeros Permanentes, salvo que se pruebe
lo contrario en un proceso de investigación o impugnación de la paternidad.
Por otra parte los hijos nacidos después de expirados los 180 días
subsiguientes al matrimonio o a la declaración de Unión Marital de Hecho, se

26. 24
reputa concebido en el vínculo y tienen por padres a los cónyuges o
compañeros permanentes, excepto en los siguientes casos:
Cuando el cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier
medio que él no es el padre.
Cuando en un proceso de Impugnación de la paternidad mediante prueba
científica se desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado en la Ley
721 de 2001
Esta normatividad es clara para los hijos concebidos naturalmente, pero genera
duda y controversia en relación a los hijos procreados por Técnicas de
Reproducción Asistida.
La única posibilidad que quedaría abierta para Impugnar la paternidad de un
hijo concebido por este procedimiento seria la Inseminación de la mujer casada
o con Unión Marital de hecho con el semen de un tercero sin el consentimiento
de su Cónyuge o Compañero Permanente.
En el juicio de Impugnación de paternidad en estos casos lo que habría lugar a
probar no sería la incapacidad de engendrar como en un juicio típico, porque
de antemano se entiende que si acudieron a la fertilización asistida o
cualquiera de las otras técnicas es porque esa patología existía desde un
comienzo. En este caso lo que se probaría es que la Cónyuge o Compañera se
insemino artificialmente sin el consentimiento expreso de su esposo o
compañero.
6. Efectos jurídicos.
En términos generales el efecto de la filiación es que se crean un conjunto de
derechos y obligaciones reciprocas entre padres e hijos, y nace la figura de la
patria Potestad de los padres hacia los hijos.
En los casos de Reproducción Humana asistida es importante aclarar la
situación del donante:
Los donantes de semen y de óvulos por regla general se mantienen en el
anonimato y no son conocidos por las personas que se practican el
procedimiento, por lo tanto no tendrán ningún tipo de relación filial con el hijo
nacido como consecuencia de esa donación y tampoco tienen derecho a

27. 25
interponer ningún tipo de acción legal para el reconocimiento de derechos
personales ni patrimoniales sobre el niño concebido bajo estas técnicas.
7. Responsabilidad médica por los procedimientos hechos.
El médico tiene la responsabilidad de entregar a sus pacientes de manera
comprensible para ellos, suficiente información sobre el propósito, los riesgos,
los inconvenientes y las desilusiones inherentes al procedimiento, y debe
obtener de ellos su consentimiento informado sobre las prácticas que se van a
realizar. Este profesional debe actuar siempre conforme a las leyes y los
reglamentos vigentes, así como a las normas éticas y profesionales. Por su
parte los pacientes tienen derecho al mismo respeto del secreto profesional y
de la vida privada.
Si se observa que hubo un actuar doloso o culposo en la práctica del
procedimiento de fertilización en cualquiera de sus modalidades habrá lugar a
iniciar la acción judicial correspondiente, demostrando necesariamente el daño,
la culpa y el nexo causal y así obtener la indemnización de perjuicios.
Sin embargo no habrá lugar a indemnización cuando se pruebe que existió:
Caso fortuito.
Fuerza mayor.
Culpa exclusiva de la víctima.
Hecho de un tercero.
Debida diligencia y cuidado (por tratarse de una obligación de medio).
JURISPRUDENCIA EN PERÙ
SENTENCIA SUBROGADA Y ADOPCION EXCEPCIONAL
CAS. Nº 563-2011 LIMA. (Sala Civil Permanente de la Corte suprema de la Repùblica,
Perù, 2012)
(Publicado: 3-07-2012)
CAS. Nº 563-2011 LIMA. Lima, seis de diciembre de dos mil once.- LA SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la
causa número quinientos sesenta y tres - dos mil once, en audiencia pública de la

28. 26
fecha; de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo y producida la votación de
acuerdo a ley, se emite la siguiente sentencia:
(…) UNDÉCIMO.- Que, aunado a lo antes precisado se debe considerar el deplorable
accionar de los demandados, pues luego de haber suscrito la demanda de adopción
conjuntamente con los demandantes, precisando “DEMANDADOS: Solo por razones
formales deben ser considerados como demandados los padres biológicos Paúl Frank
Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muñoz...” adjuntando, entre otros
documentos, el acta de entrega provisional de menor con firma legalizada ante Notario
(ver folios veintidós) donde consta que los demandados entregan a la menor a los
demandantes precisándose “con el fin que a partir de la fecha la señora Dina Felicitas
Palomino Quicaño y su esposo Giovanni Sansone se constituyan en los padres
adoptivos de la menor Vittoria Palomino Castro”; y luego de haber reiterado su
consentimiento de dar en adopción a su menor hija, en la audiencia única de fecha
veintidós de agosto del año dos mil siete (ver folios ciento cuarenta y siete) la
demandada Isabel Zenaida Castro Muñoz, mediante escrito de fecha diecinueve de
junio de dos mil ocho (ver folios doscientos veintiuno) reiterado a fojas doscientos
cincuenta y cuatro, trescientos cuarenta y nueve y quinientos sesenta y dos
respectivamente, precisa que hasta antes de mostrar su desacuerdo con el presente
proceso, tuvo en todo momento la voluntad de dar a su hija Vittoria en adopción al ser
este el “acuerdo” asumido con los accionantes; refiriendo: “(...) todos los actores en la
acción de adopción habíamos efectuado hechos fraudulentos con el fin de obtener
provecho en perjuicio de mi menor hija...” (fojas doscientos cincuenta y cinco), “me
desisto de todos los actos procesales en los que en forma personal he manifestado mi
voluntad de dar en adopción a mi menor hija Vittoria Palomino Castro a favor de los
esposos Giovanni Sanssone y Dina Felicitas Palomino Quincano (...) en contubernio
con ellos cometí una serie de actos ilegales, sorprendiendo al Juzgado en agravio de
mi menor hija” (fojas trescientos cuarenta y nueve); (...) he manifestado, manifiesto y
reitero que la presente acción de adopción-caso de excepción (...) es una acción
fraudulenta, originada desde antes de la misma, en un contrato verbal e irregular y
manipulado por los demandantes (... ) con el fin de procrear mediante inseminación
asistida en mi vientre un hijo con el semen de don Giovanni Sansone (...)” (fojas
quinientos sesenta y dos). Aunado a ello se tiene de las copias certificadas
del proceso penal Nº 42961-2009 que obra de fojas mil setecientos cincuenta y dos a
fojas mil ochocientos ochenta y ocho, se advierte que paralelamente al proceso que
nos ocupa, el veintiocho de setiembre del año dos mil nueve, el Ministerio Público

29. 27
formalizó denuncia penal contra los demandados, por los Delitos de Extorsión y
Alteración del Estado Civil de un menor, habiéndose iniciado proceso penal
mediante auto de apertura de instrucción de fecha veintiuno de octubre del dos mil
nueve (ver folios mil setecientos noventa y tres), proceso en el que el hecho
incriminado consiste en que, los demandados habrían planeado desde un inicio
ofrecer su “vientre en alquiler” y practicarse una inseminación artificial con el semen
del esposo de la denunciante Dina Felicitas Palomino Quicaño y a partir de ello
habrían extorsionado a los ahora demandantes con cuantiosas sumas de dinero a fin
de que la Demandada Isabel Zenaida no aborte el producto, extorsión que incluso se
habría prolongado después del nacimiento de la menor que responde al nombre de
Vittoria con la amenaza de frustrar la demanda de adopción que interpuso la parte
agraviada (los demandantes) teniéndose que los denunciados habría recibido un total
de diecinueve mil ochocientos dólares americanos; asimismo se advierte de dichas
copias, que con fecha quince de abril de dos mil diez se realizó la diligencia de
confrontación entre Isabel Zenaida Castro Muñoz y Dina Felicitas Palomino Quicaño
de la cual trasciende que la segunda de las nombradas, entregó diversas sumas de
dinero a la primera, manifestando cada una diferentes montos y motivos respecto de
dichas entregas. Así, mientras la preadoptante señaló que lo hizo por cuanto la
demandada la amenazó con abortar, esta última indica que recibió el dinero como
ayuda económica. Igualmente, al ser preguntada Isabel Castro sobre los motivos de la
inseminación, respondió: “debo manifestar que fueron por dos motivos, uno por el
vínculo familiar que existía, así también acepté con la intención de mejorar mi
situación y viajar a Italia con mi familia”.-
DUODÉCIMO.- Que, en suma, la materia de litis ha sido correctamente resuelta no
habiéndose infringido norma alguna, pues debe primar el Interés Superior de la Niña,
quien se encuentra viviendo con los pre adoptantes desde que contaba con nueve
días de nacida, habiéndose acreditado con los informes psicológicos y sociales que la
menor se encuentra viviendo en un adecuado ambiente familiar recibiendo el amor de
madre de la demandante, quien pese a no tener vínculos consanguíneos con la misma
le prodiga todo lo necesario para su desarrollo integral, y el amor de padre por parte
del demandante quien si es padre biológico de la menor, por lo que la carencia moral
de los demandantes que alega la recurrente, no es tal justificándose el accionar de los
mismos por los imperiosos deseos de ser padres, conducta que no puede ser
reprochada dada la conducta que han demostrado al interior del proceso y fuera de
éste con la menor: aunado a ello que la carencia moral que alegan no ha sido

30. 28
advertida por el equipo multidisciplinario ni la Asistenta Social del Poder Judicial,
quienes a fojas mil veintinueve y quinientos setenta y siete respectivamente han
emitido informes favorables a la demandante; por lo que dicho argumento también
carece de sustento. Teniéndose además, que los demandados han demostrado el
poco valor que le dan a la vida y la deplorable manipulación que han intentado hacer
con la vida de un ser indefenso que merece toda la protección de sus progenitores y la
Ley; debiéndose resaltar además que ha quedado evidenciado el beneficio económico
de los demandados con la aceptación de los mismos, pues en ningún momento han
negado haber recibido dinero por parte de los demandados, y si bien ha precisado que
entregarían a la menor para luego viajar a Italia con su familia y que recibieron dinero
por ayuda económica, ante las circunstancias de los hechos dichas alegaciones
carecen de coherencia y sustento. Por otro lado, estando a que la menor se encuentra
viviendo con los demandantes desde que contaba con nueve días de vida en un
ambiente adecuado recibiendo cuidados y amor por parte de éstos, debe primar que
los identifica como sus padres y arrancarla de su seno familiar a su corta edad
resultaría gravemente perjudicial para su vida, además de la descalificación de los
padres para ejercer su patria potestad sobre la misma, siendo además la adopción una
medida de protección a la luz de los hechos detallados; por lo que en atención al
Interés Superior del Niño y el Adolescente consagrado en el artículo IX del Título
Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, la Declaración de los Derechos del
Niño y en la Convención sobre los Derechos de las que somos Estado parte: debe
declararse infundado el recurso.-
DECISIÓN: Por tales consideraciones expuestas y estando a la facultad conferida por
artículo 397 del Código Procesal Civil; declararon:
a) INFUNDADO el recurso de casación de fojas mil novecientos noventa y
siete, interpuesto por Isabel Zenaida Castro Muñoz: en consecuencia
NO CASARON la sentencia de vista de fojas mil ochocientos noventa
dos su fecha treinta de noviembre del dos mil diez que declara fundada
la demanda.
b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Dina
Felicitas Palomino Quicaño y Giovanni Sansone con Isabel Zenaida
Castro Muñoz y otro, sobre adopción de menor; intervino como ponente,
el Juez Supremo señor Ponce De Mier.

31. 29
SENTENCIA N° 2.- OVODONACIÓN
(Perù, http://derechodepersonas.blogspot.com/p/jurisprudencia.html, 2008)
CAS. N° 5003-2007 LIMA.
Lima, seis de mayo del dos mil ocho.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA,
Vista la causa número cinco mil tres- dos mil siete, en la fecha y producida la votación
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
(…) Séptimo: De acuerdo a ello, el menor hijo de la demandante, y en cuyo nombre
actúa, Olsen Fabrizio Quispe Oblitas, es hermano paterno de la menor, que la
demandada ha reconocido como su hija, conforme al resultado del examen de ADN,
según documento obrante a fojas diez, del que se colige que el padre de ambos
menores es Custodio Olsen Quispe Condori, por lo que impugna dicho reconocimiento
por las razones que expone, sosteniendo interés legítimo, pues este no concuerda con
realidad biológica, existiendo a ese efecto el parentesco consanguíneo.
(…) Noveno: Por último, el interés legítimo a que se refiere el artículo 399 del Código
Civil, está referido a una circunstancia de carácter personal, la parte es titular de un
interés propio, distinto de cualquier otro, que proyectada al presente caso se encuentra
dada por la condición de hermanos, lo que asegura el carácter personal, propio y
legítimo del interés; además de ser único respecto a terceros que no se encuentran
unidos por un vinculo de parentesco consanguíneo, con las consecuencias que
determinan los artículos 475 del Código Civil y 93 del Código de los Niños y
Adolescentes que regulan la prelación de los obligados a prestar alimentos, así como
la obligación que existe a nivel de hermanos en la protección recíproca sus intereses.
DECISION:
a) Por las consideraciones expuestas, de conformidad con el dictamen
fiscal, cuyos fundamentos se reproducen, y estando a lo establecido en
el artículo 396 inciso 2° ordinal 2.3 del Código Procesal
Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por
doña Mónica Cedelinda Oblitas Chicoma en representación de su
menor hijo Olsen Fabrizio Quispe Oblitas; en consecuencia NULA la

32. 30
resolución de vista fojas ciento setenta y seis de fecha tres de agosto
del dos mil siete; INSUBSISTENTE la apelada de fojas setenta y siete,
su fecha veintitrés de octubre del dos mil seis.
b) ORDENARON que el Juez de la causa expida nueva resolución
estando a los considerandos precedentes.
c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; Interviniendo como Vocal
Ponente el Señor Sánchez-Palacios Paiva; y los devolvieron.
CONCLUSIONES
Una de las problemáticas más recurrentes para legislar la materia de reproducción
asistida se encuentra en el empleo del material genético que se utiliza, ya que para
poder llegar a la concepción y más tarde a la gestación del producto, se necesita el
empleo de un determinado número de embriones como mínimo, lo que trae complejos
cuestionamientos axiológicos sobre el origen de la vida y sobre el respeto del que
deben ser objeto, discutiendo fuertemente sobre su condición humana y en su esfera
jurídica acerca de si son cosas o personas, siendo este uno de los puntos más álgidos
en cuanto al tratamiento sobre todo porque la valoración de cada bien depende del
contexto social y de la comunidad en la que se viva en un momento determinado.
Es necesario el reglamentar la practica de la reproducción asistida ya que puede
desencadenar figuras tan complejas como las de una maternidad asistida en donde la
mujeres que intervienen lo hacen con la consigna, ya de carácter altruista o mercantil,
de ayudar a la gestación para posteriormente entregar al hijo a los padres
contratantes. Aunque, también se da el caso de las mujeres solas que por convicción
propia, deciden tener descendencia a través del material genético de un donante
desconocido.
Gracias al avance científico en Colombia las personas con esterilidad pueden acudir a
la práctica de este tipo de procedimientos entre ellas encontramos; la inseminación
artificial homologa y heteróloga, la congelación de óvulos, la maternidad subrogada, la
fecundación in vitro homologa y heteróloga siendo el medio de llevar a cabo el deseo
de muchas familias a tener sus hijos por un método diferente al natural.
En síntesis el legislador debe encaminar su tarea en llenar los vacíos jurídicos que se
presentan en materia de Reproducción humana asistida, puesto que es de gran
relevancia que las leyes estén a la vanguardia con los adelantos médicos y científicos,

33. 31
ya que lo que podemos vislumbrar es que los adelantos científicos le llevan mar luz a
la normativa jurídica en temas de esta índole.
RECOMENDACIONES
Por el presente el equipo de trabajo, se complace en presentar una iniciativa
legislativa, amparado el derecho en el marco legal para la presentación; Constitución
Política del Perú Artículos 2, numeral 1710
; 3111
y 20612
Ley 26300, Ley de los
derechos de participación y control ciudadanos Artículos 2, literal a13
, y 1214
.
Reglamento del Congreso Iniciativa legislativa, Art. 74, por iniciativa legislativa, los
ciudadanos (…) tiene capacidad para presentar proposiciones de ley ante el
Congreso.
Los ciudadanos, Sofía Visa Quispe, Carlos William Zelada Chumpitaz y Nelson
Alamiro Zelada Mendoza; amparados en la iniciativa legislativa, que nos concede la
Constitución Política del Perú, la Ley de los derechos de participación y control
ciudadanos, presentamos el siguiente Proyecto de Ley.
PROYRCTO DE LEY DE TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA.
Artículo 1. Regular el tratamiento de las técnicas de reproducción asistida
(TERAS), prevenir las enfermedades hereditarias; el mismo que será autorizado por el
médico.
Artículo 2. Los ciudadanos en su condición de cónyuges, concubinato, que
presenten cuadros de infertilidad, tienen la posibilidad de procrear mediante las
TERAS.
10
A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural
de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o
revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.
11
Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum;
iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas.
Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de
acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica.
12
Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del
número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el
referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias
sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal
de congresistas.
13
Son derechos de participación de los ciudadanos los siguientes: a) Iniciativa de Reforma
Constitucional.
14
El derecho de iniciativa en la formación de leyes comprende todas las materias con las
mismas limitaciones que sobre temas tributarios o presupuestarios tienen los congresistas de la
República. La iniciativa se redacta en forma de proyecto articulado.

34. 32
Artículo 3. Son los padres, del procreado, los que hayan expresado su plena
voluntad de participar en el proceso de las TERAS, no se considera el parentesco
legal de sangre entre el donante y el recién nacido.
Artículo 4. Las TERAS, será practicada solo por personas con vínculo matrimonial,
concubinato y que no exceda de 50 años de edad, previo contrato extracontractual.
Artículo 5. Los espermatozoides o cigoto, pueden ser considerados de
transferencia onerosa, los aceptantes y el donante, se encuentran privados de conocer
las identidades reciprocas; con la finalidad de evitar recurrir a derechos por línea de
sangre.
Artículo 6. El donante de los espermatozoides, tiene que tener capacidad legal,
gozar de buena salud, para poder donar al Banco de esperma del Ministerio de Salud.
Al momento de recepcionar el esperma por el encargado del Banco, se realizará una
exhaustivo análisis; para despistar la trasferencia de enfermedades hereditarias.
Artículo 7. En la implantación, la futura gestante, debe recurrir a análisis para
determinar si está en condiciones biológicas y psicológicas de asumir el tratamiento de
las TERAS. Estar debidamente informada, sobre las causas y consecuencias del
embarazo y la posterior entrega del recién nacido a sus padres. Para ello, se
recomienda preparar psicológicamente a la gestante.
Artículo 8. En el contrato extracontractual, considerar las total reserva del
incidente, amparado en el derecho a la intimidad, mantener las historias clínicas por
separado; para evitar la divulgación y el posterior derecho de reclamo ya sea por
paternidad o privar al recién nacido de derechos a la herencia.
Artículo 9. Se le priva del derecho de reclamación a los contratantes a fin de
impugnar el derecho de filiación.
Artículo 10. Los gametos y pre embriones, se encuentran en los bancos de material
genético, en los centros autorizados por el Ministerio de Salud, pudiendo tener una
duración de cinco años, posterior a esa fecha puede ser utilizado por cualquiera.
Artículo 11. El Ministerio de Salud, determinará los centros autorizados para realizar
el tratamiento de las TERAS. Designando al responsable de todo el proceso desde la
implantación hasta el parto y los primeros meses.

35. 33
EXPOSICION DE LOS MOTIVOS
A manera que avanza la ciencia y la tecnológica, es necesario crear nuevas, leyes,
derogarlas, modificarlas o suprimirlas, todo ello tiene que estar a la par con los nuevos
ritmos y estilos de vida, hasta ahora no se ha legislado sobre las TERAS, en el Perú
ya existen centros que realizan la inseminación artificial y la fecundación así como un
Banco de Semen.
Existe un abismo abismal entre lo que se va creando la ciencia y las leyes, muchas
leyes, artículos de los códigos, están quedando sin ninguna importancia, por el
contrario están apareciendo nuevas formas de creación por lo tanto urge la necesidad
de crear normas legales, con la finalidad de regular el funcionamiento del nuevo
hecho, en este caso de las TERAS; es necesario recordar que existe una Ley 26842,
Ley General de Salud, en donde contempla en su Art. 7 que “Toda persona tiene
derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso
de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y
madre gestante recaiga sobre la misma persona” ; sobre manera se entiende que las
TERAS están autorizadas tanto homologas como heteròlogas, desde luego tiene que
ser diferente al donante del óvulo.
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