Independientemente de que las leyes secundarias utilicen indiscriminadamente el término “concesión”, lo cierto es que cuando es utilizado por la ley, deberá atenderse a su sentido técnico, esto es, aplicado para aquellas actividades que son exclusivas del Estado, por ser de interés general, pero que éste decide otorgarlas a un tercero.

1. Art. 04-11
“Las actividades económicas del Estado y
los municipios”
Por: Carlos Roque
Abogado y Colaborador de ContraPunto
“Independientemente de que las leyes secundarias utilicen indiscriminadamente el término
“concesión”, lo cierto es que cuando es utilizado por la ley, deberá atenderse a su sentido técnico,
esto es, aplicado para aquellas actividades que son exclusivas del Estado, por ser de interés general,
pero que éste decide otorgarlas a un tercero”.
El artículo 2 de la Ley de Competencia dispone la no
aplicación de la misma a las actividades económicas que la
Constitución y las leyes reserven exclusivamente al Estado y
los Municipios, regulación que en la práctica deberá
aplicarse cuando dichos organismos las realizan de manera
directa
En ese contexto, es importante determinar cuáles son esas
actividades económicas a las que se refiere la norma en
comento. Al respecto, existen algunas referencias
jurisprudenciales sobre actividades que son reservadas al Estado, algunas de ellas con
significado económico.
En efecto, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el Proceso de
Amparo referencia 727-2002, promovido por el señor Juan Hernández contra resolución
emitida por el Director General de Transporte Terrestre, al analizar las figuras de la concesión
y autorización en materia administrativa, expresó que la variedad terminológica y la escasa
disciplina con que se manejan técnicamente los distintos términos, constituye una dificultad
que la legislación no ayuda a desentrañar.
Además, expresó que, con relación a la "autorización", se tiene que a través de ésta se faculta
a un particular para la realización de ciertas actividades sobre las cuales existe una
prohibición general previa, actividades que no necesariamente tienen como objetivo potenciar
el bien común de la población, y se expone como ejemplo, abrir un expendio de bebidas
alcohólicas. Por el contrario –sostiene la misma Sala- la concesión parte de la base que la
administración pública ostenta en principio la exclusividad o monopolio de la titularidad para
realizar ciertas actividades de interés general (la construcción de carreteras y la prestación de
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2. servicios públicos, por ejemplo), pero el Estado otorga a un ente privado la posibilidad de
realizarlas.
En esa línea de pensamiento, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha
concluido que la autorización implica un pronunciamiento del Estado de tipo permisivo a fin de
facultar a un particular para la realización de una actividad determinada, de interés público o
no, mientras que la concesión significa otorgar a un particular la potestad de realizar una
actividad de interés general que en un principio estaba encomendada al sector público.
Bajo esas premisas, puede concluirse que el Estado realiza actividades que pueden ser de
interés público y otras que no, siendo las primeras las que pueden ser concesionadas ya que,
como la Sala lo dice, en un principio estaban encomendadas en exclusiva al sector público,
entiéndase para tales propósitos al Estado.
En consecuencia, las actividades de interés público deberán entenderse reservadas
exclusivamente al Estado y las Municipalidades, y éstas vendrían a ser a las que se refiere el
artículo 2 de la Ley de Competencia, pero si tales actividades son concesionadas, el agente
económico que las realiza queda sujeto a las disposiciones de la Ley de Competencia por
cuanto la inaplicabilidad de tal cuerpo normativo, respecto a las actividades de interés público,
es exclusiva del Estado y los municipios, no para un tercero (concesionario).
Por tal motivo, independientemente de que las leyes secundarias utilicen indiscriminadamente
el término “concesión”, lo cierto es que cuando es utilizado por la ley, deberá atenderse a su
sentido técnico, esto es, aplicado para aquellas actividades que son exclusivas del Estado,
por ser de interés general, pero que éste decide otorgarlas a un tercero.
Entre tales actividades figuran, por ejemplo, las siguientes:
a) El transporte público terrestre de pasajeros, artículo 32, inciso 1º, Ley del
Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial (LTTRSV);
b) La explotación del espectro radio eléctrico, artículo 9 Ley de Telecomunicaciones;
c) El tráfico aéreo, artículo 89, inciso 2º, Ley Orgánica de Aviación Civil;
d) La generación de energía eléctrica a partir de recursos hidráulicos y geotérmicos,
artículo 5 Ley de Electricidad;
e) La explotación de los minerales y otros recursos del subsuelo, artículo 103, inciso 3°
de la Constitución; y
f) La explotación de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras de uso público,
artículo 120 de la Constitución.
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