1. OTRAS MATERIAS CUYA
ARBITRABILIDAD ES
CONTROVERTIDA
Katty Mendoza Murgado
Profesora de la PUCP y ESAN

2. ESTADÍSTICA
 Según información de OSCE, en el 2010, el
55% del total de los arbitrajes corresponde a
contratos de OBRAS.
-Liquidación 36%
-Ampliaciones de Plazo 21%
-Resolución de contrato 15%
-Indemnización 9%
-Enriquecimiento sin causa 3%

3. LOS ADICIONALES DE OBRA

4. MATERIAS ARBITRABLES
 El Estado ha adelanto su voluntad de arbitrar todas sus
controversias relacionadas a las contrataciones públicas
que realice:
Artículo 40.- Cláusulas obligatorias en los contratos
Los contratos regulados por la presente norma incluirán
necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a:
(…)
Solución de controversias: TODA CONTROVERSIA
SURGIDA DURANTE LA ETAPA DE EJECUCIÓN DEL
CONTRATO DEBERÁ RESOLVERSE MEDIANTE
CONCILIACIÓN O ARBITRAJE. En caso que en las Bases o el
contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se
entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que
establezca el Reglamento.

5. MATERIAS ARBITRABLES
 En el proceso de contratación existen dos mecanismos para
solucionar controversias:
 LA ADMINISTRATIVA (reconsideración y apelación):
Controversias en la etapa de concurso. Lo resuelve hasta el
Tribunal de Contrataciones de OSCE.
 LA ARBITRAL: Controversias en la ejecución del
Contrato. Lo resuelve el Tribunal Arbitral o Árbitro Único.
 EN EL CASO DE ADICIONALES, existe una tercera sede
para resolver un pedido de adicionales conocida como la
“jurisdicción de la Contraloría”.

6. LOS ADICIONALES DE OBRA Y LA
CONTRALORÍA
 ¿Son o no son arbitrales las decisiones en
materia de adicionales?
“Artículo 41º.- Prestaciones adicionales,
reducciones y ampliaciones
(…)
La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de
la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones
adicionales, NO PODRÁ SER SOMETIDA A
ARBITRAJE. (…)

7. LOS ADICIONALES DE OBRA Y LA
CONTRALORÍA
 ¿Quiénes resuelven los pedidos de adicionales?
Hasta el 15%: La Entidad
Más del 15%: La Entidad y la CGR

8. ADICIONALES HASTA EL 15%
 Artículo 207.- Obras adicionales menores al quince por
ciento (15%)
Sólo procederá la ejecución de obras adicionales cuando
previamente se cuente con la certificación de crédito
presupuestario y la resolución del Titular de la Entidad
y en los casos en que sus montos, restándole los
presupuestos deductivos vinculados, sean iguales o no
superen el quince por ciento (15%) del monto del
contrato original.

9. ADICIONALES SUPERIORES AL 15%
 Artículo 208.- Prestaciones adicionales de obras
mayores al quince por ciento (15%)
Las prestaciones adicionales de obras cuyos montos,
restándole los presupuestos deductivos vinculados,
superen el quince por ciento (15%) del monto del
contrato original, luego de ser aprobadas por el
Titular de la Entidad, requieren previamente, para
su ejecución y pago, la autorización expresa de la
Contraloría General de la República.

10. LOS ADICIONALES DE OBRA Y LA
CONTRALORÍA
 Según la Ley Orgánica de la CGR, Ley Nº 27785:
 Artículo 2.- Objeto de la ley
Es objeto de la Ley propender al apropiado, oportuno y efectivo
ejercicio del control gubernamental, para prevenir y verificar,
mediante la aplicación de principios, sistemas y procedimientos
técnicos, la correcta, eficiente y transparente utilización y gestión
de los recursos y bienes del Estado, el desarrollo honesto y probo
de las funciones y actos de las autoridades, funcionarios y
servidores públicos, así como el cumplimiento de metas y
resultados obtenidos por las instituciones sujetas a control, con
la finalidad de contribuir y orientar el mejoramiento de sus
actividades y servicios en beneficio de la Nación.

11. LOS ADICIONALES DE OBRA Y LA
CONTRALORÍA
 Control: Según la Directiva Nº 02-2010-CG/OEA:
-Control interno: A cargo de la Entidad. Consiste en
las acciones de cautela y tutela previa, simultánea y
posterior de la eficacia en el uso de los recursos, al
margen del monto de los mismos.
-Control posterior: A cargo de los Órganos del
Sistema Nacional de Control. Consiste en verificar si
la Entidad otorgó los adicionales de acuerdo a lo
dispuesto por la CGR.
-Control previo externo: A cargo de la CGR, en caso
de prestaciones adicionales de obra aprobadas por
la Entidad, cuya incidencia acumulada supere el
15%.

12. LOS ADICIONALES DE OBRA Y LA
CONTRALORÍA
Algunas diferencias entre la Directiva 01-2007 CG/OEA y la 02-
2010-CG/OEA
 Definición de prestación adicional de obra:
 Anteriormente: “se considera prestación adicional de obra a la ejecución
de trabajos complementarios y/o mayores metrados no considerados en las
bases de la licitación o en el contrato y que resultan indispensables para
alcanzar la finalidad del contrato principal”.
 La vigente directiva modifica ligeramente el concepto de
prestación adicional de obra.
 Ahora se señala que es la prestación no considerada en el
expediente técnico, ni en el contrato, cuya realización resulta
indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta
prevista de la obra principal.

13. LOS ADICIONALES DE OBRA Y LA
CONTRALORÍA
Algunas diferencias entre la Directiva 01-2007-
CG/OEA y la 02-2010-CG/OEA
 Definición de Contrato original:
A diferencia de la antigua Directiva, ésta incluye una
definición para Contrato Original.
 Contrato Original.- Contrato suscrito como consecuencia
del otorgamiento de la buena pro en las condiciones
establecidas en las bases y la oferta ganadora. El contrato
está conformado por el documento que lo contiene, las bases
integradas, el expediente técnico y la oferta ganadora, así
como los documentos derivados del proceso de selección que
establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido
expresamente señalados en el contrato.

14. LOS ADICIONALES DE OBRA Y LA
CONTRALORÍA
Algunas diferencias entre la Directiva 01-2007-
CG/OEA y la 02-2010-CG/OEA
 Competencia para aprobación de adicionales:
Antes, la intervención de la CGR en el caso de
presupuestos adicionales se daba cuando la
incidencia acumulada de los montos aprobados era
mayor al 10%. Ahora, interviene cuando supere el
15% y cuando no sea mayor al 50% del monto del
contrato.

15. LOS ADICIONALES DE OBRA Y LA
CONTRALORÍA
Algunas diferencias entre la Directiva 01-
2007-CG/OEA y la 02-2010-CG/OEA
 Recursos administrativos:
En la antigua directiva se establecía que la
interposición de recursos frente a la decisión
de la CGR respecto de los presupuestos
adicionales se sujetaba a silencio
administrativo positivo.
 HOY ES APLICABLE EL SILENCIO
ADMINISTRATIVO NEGATIVO.

16. ¿INARBITRABILIDAD DE LOS
ADICIONALES?
 Enero 1996- Ley Nº 26572 “Ley de
Arbitraje”:
Artículo 1º.- Pueden someterse a arbitraje
todas las controversias, excepto aquellas:
“ Las directamente concernientes a las
atribuciones o funciones de imperio del
Estado, o de personas o entidades de
derecho público.”

17. ¿INARBITRABILIDAD DE LOS
ADICIONALES?
 Julio 2002- Ley 27785 (CGR):
Artículo 23º: “Las decisiones que emitan la
Contraloría General, en el ejercicio de las
atribuciones de autorización previa a la
ejecución y pago de presupuestos
adicionales de obra y a la aprobación de
mayores gastos de supervisión, no podrán
ser objeto de arbitraje.”

18. ¿INARBITRABILIDAD DE LOS
ADICIONALES? Junio 2008: Decreto Legislativo Nº 1017:
Artículo 41º: “La decisión de la Entidad o de la Contraloría
General de la República de aprobar o no la ejecución de
prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a
arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las
controversias referidas a la ejecución de las
prestaciones adicionales de obra y mayores
prestaciones de supervisión que requieran
aprobación previa de la Contraloría General de la
República.
El contratista podrá solicitar la ampliación de plazo
pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su
voluntar, debidamente comprobados y que modifiquen el
cronograma contractual (…)”

19. EL PROBLEMA DE LOS
ADICIONALES DE OBRA
Primer escenario Segundo escenario
Cuando las obras adicionales no se
han ejecutado
Cuando las obras sí se han
ejecutado.
Si el adicional no se aprueba, la obra
no se termina.
Existen sobre costos.
Obras ejecutadas con la normativa
legal anterior, el cual la aprobación
de la CGR era sólo al pago.
De acuerdo a Ley no deben ser
pagados.
En la práctica no son reconocidos
ni vía liquidación, por eso
finalmente se cuestionan las
liquidaciones

20. LA POSICION DE LAS
ENTIDADES
 La imposibilidad de arbitrar aspectos
relativos al ius imperium del Estado.
 Deducir excepciones de incompetencia.
 Incluir en sus convenios impedimentos
expresas para arbitrar adicionales igual que
sucede con el enriquecimiento sin causa.

21. ARBITRAJE DEL ESTADO: IUS
IMPERIUM Ley 26572: “Pueden someterse a arbitraje las
controversias determinadas o determinables sobre las
cuales las partes tiene facultad de libre disposición,
(…) excepto:
(…)
4. Las directamente concernientes a las atribuciones o
funciones de imperio del Estado, o de personas o
entidades de derecho público.”
 Decreto Legislativo Nº 1017: “Pueden someterse a
arbitraje las controversias sobre materias de libre
disposición conforme a derecho, así como aquellas que
la ley o los tratados o acuerdos internacionales lo
autoricen.”

22. NOS PREGUNTAMOS …
 ¿Quién paga el valor de las obras que de hecho
existen?
 ¿Cómo se resuelve el problema de fondo?

23. ¡MUCHAS GRACIAS!
kattymendoza@gmail.com