VII Uruguay Tax Conference.

1. Planificación Fiscal Internacional
después del Proyecto BEPS y el
MLI
ROBERTO BERNALES SORIANO
Abogado-Economista, Doctor en Derecho
Universidad ORT Uruguay
Universidad de Deusto –
Legalkide Abogados, SLP (Bilbao, España)

2. Planificación Fiscal
Evasión
Fiscal (Tax
Evasion)
Planificación
Fiscal (Tax
Planning)
Elusión
Fiscal (Tax
Avoidance)
“GOOD”
“BAD”
Posible
Responsabilidad
Fiscal
Fraus Legis
No Responsabilidad
Fiscal
No Sanciones
Tax Fraud
Responsabili
dad Fiscal
Sanciones /
Penas
Ilegal Legal

3. Treaty shopping – ¿El “mal” necesario?
 “There are may principles in fiscal economy which,
though at first blush might appear to be evil, are
tolerated in a developing economy, in the interest
of long-term development. (...) treaty shopping, in
our view, is one of them. Despite the sound and fury of
the respondents over the so-called “abuse” of “treaty
shopping”, perhaps, it may have been intended at the
time when the Indo-Mauritius DTT was entered into. (...).
 This court cannot judge the legality of treaty shopping
merely because one section of thought considers it
improper. A holistic view has to be taken to adjudge
what is perhaps regarded in contemporary thinking as a
necessary evil in a developing economy.”
 (Court Decision in E Trade Mauritius – India 2010)

4. La Planificación Fiscal seguía su
curso ... pero....
 La crisis económica…..
 El rescate de los bancos…
 El “descubrimiento” de los tipos
impositivos reales que ciertas MN
estaban pagando: Google,
Starbucks, Amazon, Apple…
 La presión de las ONGs y de la
opinión pública….

5. Principales causas de la erosión de
bases y traslado de beneficios
o Desajustes en las legislaciones estatales (Doble
no imposición)
o OCDE MC conceptos obsoletos para la nueva
economía digital
o Tratamiento fiscal de las relaciones financieras
intragrupo
o PT: el traslado de riesgos e intangibles, la
división artificial de activos entre propietarios
legales diferentes y transacciones entre grupo no
habituales en el mercado
oLa (in)efectividad de las normas internas
antiabuso, infracapitalización y CFC
o La disponibilidad de regímenes preferenciales

6. OCDE: 3 Pilares del Plan BEPS
6
Coherence
Hybrid Mismatch
Arrangements (2)
Methodologies and
Data Analysis (11)
Interest
Deductions (4)
CFC Rules (3)
Substance
Harmful Tax
Practices (5)
Preventing Tax
Treaty Abuse (6)
Avoidance of
PE Status (7)
TP Aspects of
Intangibles (8)
TP/Risk and
Capital (9)
TP/High Risk
Transactions (10)
Transparency
Harmful Tax
Practices (5)
Disclosure
Rules (12)
TP Documentation
(13)
Dispute
Resolution (14)
Digital Economy (1)
Multilateral Instrument (15)
Digital Economy (1)
Multilateral Instrument (15)
Source: OECD

7. Acción 15: Instrumento Multilateral
• Acción 5: Prácticas tributarias perjudiciales
• Acción 6: Impedir el abuso de convenios
• Acción 13: Informes CbC
• Acción 14: Resolución de controversias
Estándares
Mínimos
• Acción 7: Establecimientos Permanentes
• Acción 8 - 10: Precios de Transferencia
• Acción 13: “Master file” y “local file”
Fortalecer
estándares
• Acción 1: Economía digital (IVA a servicios B2C)
• Acción 2: Acuerdo híbridos - desajustes
• Acción 4: Límite a la deducción de intereses
Enfoque
común
• Acción 3: CFC-Normas sobre transparencia fiscal
internacional
• Acción 12: Planificación fiscal agresiva
Prácticas
óptimas
Resultado BEPS
7

8. El Marco Inclusivo
 Octubre 2015. Tras los informes finales
BEPS el G20 pidió a la OCDE un marco
más inclusivo para la implementación
de BEPS
 Junio 2016 se establece el nuevo Marco
(Inclusive Framework).
 Junio 2018. Informe sobre los
progresos del MI (Progress Report)
 A febrero de 2019: 128 países

9. BEPS Acción 15
 La Acción 15 concluyó que un
Instrumento Multilateral era un
instrumento eficaz para:
 Implementar las medidas BEPS y
modificar los tratados existentes
 Establecer la necesaria flexibilidad en
el nivel de compromiso de cada país
 Asegurar la transparencia para todos
los interesados

10. IML - Entrada en vigor
 IML ratificado por 5 jurisdicciones
(depósito de la ratificación)
 2.- Periodo de 3 meses
 3.- IML entra en vigor el primer día del
mes siguiente
 Entró en vigor 1 Julio 2018
 Firmado por 87 países
 Ratificado por 20 países

11. IML Características
 Medidas incluidas
 Mecanismos híbridos (Acción 2)
 Abuso de CDIs (Acción 6)
 Establecimiento permanente (Acción
7)
 PMA (MAP) (Acción 14)
 Modificaciones sin efecto retroactivo
 Depositario: OCDE - Publicidad de la
información
 Declaración Explicativa: Contexto

12. Elementos clave del IML
 Evitar elementos híbridos
 Introducción de la Cláusula de Limitación de Beneficios
(LOB) Ó del Test del Objeto Principal (Principal Purpose
Test)
 Poner límite a la elusión artificial de EPs
 Acabar con la planificación fiscal con EPs en terceros países
 Introducción de los ajuste correlativos
 Evitar planificaciones fiscales con entidades transparentes
 Restringir los beneficios de Entidades con doble residencia
 Introducción de una cláusula de salvaguarda
 Atajar el lavado de cupón (dividend stripping)
 Introducción del principio del lugar para las ganancias de
capital derivadas de participaciones en REITs
 Reforzamiento del Procedimiento Amistoso y Arbitraje

13. Elementos clave del OCDE MC 2017
 Cambio del Título y Preámbulo
 Restricción de los posibles beneficiarios del CDI (entidades
transparentes, residentes…)
 Procedimiento Amistoso en vez del Lugar de Dirección
Efectiva (POEM) para entidades con doble residencia
 Residencia en vez del Lugar de Dirección Efectiva (POEM)
para el tráfico internacional
 Regulación para Fondos de Pensiones reconocidos
 Mejora de la definición de EP
 Mejora en el principio del lugar para las ganancias de capital
derivadas de participaciones en REITs
 Posible suspensión de la eliminación de la doble imposición
en casos de receptor residente en el otro Estado contratante
 Introducción de un macro artículo contra prácticas abusivas
(Art. 29)

14. La Clausula General Antiabuso (GAAR)
 PPT Rule: Art. 29.9 MC: 9. Notwithstanding
the other provisions of this Convention, a
benefit under this Convention shall not be
granted in respect of an item of income or
capital if it is reasonable to conclude, having
regard to all relevant facts and circumstances,
that obtaining that benefit was one of the
principal purposes of any arrangement or
transaction that resulted directly or indirectly in
that benefit, unless it is established that
granting that benefit in these circumstances
would be in accordance with the object and
purpose of the relevant provisions of this
Convention.)

15. La Clausula General Antiabuso (GAAR)
 PPT Rule:Art. 29.9:
 El beneficio tiene que derivar de la aplicación
del propio Convenio.
 La norma del motivo principal no puede aplicarse para
denegar un beneficio que derive exclusivamente de la
legislación interna de un estado (ej. Participation
exemption), o de otro Convenio para eliminar la doble
imposición.
 Un tipo de gravamen bajo en el estado de
residencia no es un beneficio a efectos de esta
norma.

16. EL IMPACTO DEL PLAN BEPS
o Restricciones en la deducibilidad de
intereses
o Nuevas normas sobre disfunciones
por híbrid@s
o Restricciones en los regímenes de
I+D (Patent box)
o Definición de EP
o Mayor transparencia sobre
beneficios y tributos en cada país
o Incremento en las controversias
internacionales
o Normas de PT más rígidas

17. ¿Quedan oportunidades de planificación?
o Art. 10 MLI: Norma antiabuso para EP
en terceros estados (Art. 29.8 MC 2017)
o Empresa residente en ER obtiene
renta del otro ES que el ER considera
obtenida por EP en E3
o Los beneficios del EP están exentos
en ER
o No beneficios del CDI si el
gravamen en E3 sobre esa renta es
inferior al 60% del que hubiera
correspondido en el ER
o ¿Malta?
o ¿Estonia?

18. Estado R
Estado PE
Malta?
Estonia?
Intereses
$100
Estado S
EP
HO
EP en un tercer estado
COS
Préstamo

19. ¿Quedan oportunidades de planificación?
o Doble No Imposición.
o EF “puede” gravar la renta PERO no
la grava y
o ER exenciona la renta de acuerdo
con el CDI y:
o no es parte del IML, o bien
o No ejercita la Opción C) Art. 5 del
IML (“switch over clause”).
o CDI Holanda – Venezuela?
o CDI Brasil – España?

20. El rol de los asesores fiscales
o Acción 12: Normas obligatorias sobre
revelación de esquemas de PFA
o 9-3-18: Modelo sobre normas de
transparencia para los asesores
o Base de Datos de la OCDE sobre
Planificación Fiscal Agresiva (ATP)
o Directiva UE del Consejo, de 25 de
Mayo de 2018 (“Directiva de
intermediarios”)

21. Efectos de BEPS sobre la Planificación
fiscal
o Coherencia – Sustancia - Transparencia
o CbC reporting: El principio del fin del ALP?
o Fin del “contrato” como elemento central de las
relaciones entre partes?
o Estructuras con Intangibles en Paraísos
Fiscales: fin de ciclo
o Préstamos intra-grupo: limitación
o Financiación mediante instrumentos híbridos
o Eliminar el instrumento
o Moverse desde una estructura sin tributación
a otra con baja tributación
o Treaty shopping: Sustancia detrás de la
estructura

22. Efectos de BEPS sobre la Planificación
fiscal
o Buenas y malas noticias
o La buena: La planificación fiscal, no ha
muerto
o Las malas:
o Incertidumbre creciente
o Complejidad exige nuevas estructuras
sólidas y a la vez flexibles
o Posible incremento en la tributación
o Necesario superar el “smell test”

23. Efectos de BEPS sobre la Planificación
fiscal
o Cambio de escenario:
o Las estructuras y transacciones puramente
fiscales llevan camino de morir (?)
o Analizar las transacciones que implican
ahorro fiscal desde el punto de vista del
motivo económico y desde la sustancia por
encima de la forma (PPT = Business purpose;
Substance over form)
o La Planificación Fiscal debe tomar en
consideración las oportunidades reales de
negocio y combinarlas con el posible ahorro
fiscal

24. ¿Hacia un nuevo paradigma en la
Fiscalidad Internacional?
 Legalidad vs. Moralidad
 El papel de los gobiernos
 El papel de los grandes
contribuyentes (MNEs & Wealthy
individuals)
 EL rol de las entidades financieras
(HSBC, UBS)
 La función de los asesores fiscales
(Derechos, Deberes &
Responsabilidades)
 ¿Nuevo Orden Mundial en la
Fiscalidad Internacional?
 ¿Nueva política fiscal sobre CDI?

25. Gracias
(Continuará….)
Roberto.bernales@deusto.es