1. Doble no imposición y prácticas abusivas:
Acción 2. Primera parte: Instrumentos híbridos financieros
Domingo J. Jiménez-Valladolid de L’Hotellerie-Fallois
Universidad Autónoma de Madrid

2. Estructura
1. Acción 2 BEPS. Instrumentos financieros híbridos. Aspectos de legislación
nacional
2. Propuesta de modificación de la Directiva Matriz-Filial
3. Experiencia de la jurisprudencia española en materia de híbridos
financieros
4. Anteproyecto de LIS
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3. Acciones 2 - 6 BEPS
• Acción 2: Neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos (septiembre
2014)
• Acción 3: Refuerzo de la normativa sobre TFI (septiembre 2015)
• Acción 4: Limitar la erosión de la base imponible por vía de deducciones
en intereses y otros pagos financieros (septiembre 2015)
• Acción 5: Combatir las prácticas tributarias perniciosas, teniendo en
cuenta la transparencia y la sustancia (septiembre 2014/2015)
• Acción 6: Impedir la utilización abusiva de CDIs (septiembre 2014)
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4. Acción 2 BEPS
• Coherencia internacional en el IS en relación con instrumentos y entidades
híbridas para evitar doble no imposición o diferimiento a L/P
• Propuestas y recomendaciones en plan de trabajo:
– Cambios en el MCOCDE
– Disposiciones nacionales para evitar exención o falta de
reconocimiento de ingresos por pagos deducibles
– Disposiciones nacionales para evitar la deducción de pagos que no se
hayan de incluir en sede del perceptor
– Disposiciones nacionales para evitar deducción de un pago también
deducible en otra jurisdicción
– Orientaciones para coordinar o resolver conflictos.
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5. Acción 2 BEPS
• Dos discussion drafts publicados el 19 de marzo de 2014 + “hybrids
report” de marzo 2012
– Discussion draft 1: Recomendaciones para normativas internas
– Discussion draft 2 : Aspectos convencionales
• Ámbito de aplicación: Mecanismos híbridos derivados de diferencias en la
calificación de una entidad o instrumento en las legislaciones de dos o
más jurisdicciones que resultan en una disparidad en el tratamiento fiscal
del mismo minorando la carga fiscal agregada.
– Trato fiscal dispar derivado del mecanismo
– Mecanismo basado en un elemento híbrido
– El elemento híbrido es la causa del trato fiscal dispar
– La disparidad en el trato fiscal supone una minoración de la carga
fiscal para las partes
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6. Acción 2 BEPS – Instrumentos financieros híbridos.
Aspectos nacionales
• Planificación básica con híbridos
financieros:
– Deducción en Estado del pagador:
Gasto financiero
– No inclusión en Estado del
perceptor por consideración
como dividendo: Participation
exemption
Resultado: Deducción en sede del
pagador sin correlativa inclusión del
pago en la BI del perceptor
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7. Acción 2 BEPS – Instrumentos financieros híbridos.
Aspectos nacionales
• Planificación transferencias híbridas
(préstamo garantizado con recompra):
– Estado B: B es propietario de B sub.
(atribución de dividendos y ganancias
en ventas). Aplicación de
exención/crédito en sede de B.
– Estado A: A es propietario y se califica
la operación como préstamo (se
atribuyen dividendos de B sub. a A –
exentos o crédito-).
El coste del préstamo se califica como
gasto financiero para A, incluyendo
los importes de dividendos pagados a B
Resultado: Deducción de costes en A y no
inclusión en B.
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8. Acción 2 BEPS – Instrumentos financieros híbridos.
Aspectos nacionales
Diseño de cláusulas nacionales para evitar esquemas de deducción/no
inclusión
• Reglas destinadas a evitar desajustes causados por el uso de instrumento
híbrido y que evitan únicamente el desajuste derivado de su uso (no
aplicación en supuestos de D/NI por regímenes subjetivos).
• Definición de instrumentos financieros híbridos:
– Enfoque inclusivo (“bottom-up approach”): Partes vinculadas
empleando instrumentos atípicos (diseñados para explotar desajustes,
con elementos estructurados por motivación estrictamente fiscal,
comercializado por sus ventajas fiscales y basado su precio en los
beneficios fiscales e irrelevancia de otros efectos económicos).
– Enfoque exclusivo (“top-down approach”): Aplicación de regla general
con definición de excepciones (inexistencia de vinculación, oferta al
público general del instrumento financiero atípico,…)
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9. Acción 2 BEPS – Instrumentos financieros híbridos.
Aspectos nacionales
• Reglas para evitar los desajustes:
– Recomendación previa: Limitación de participation exemption a pagos
que no hayan sido deducibles (si es deducible no se produce doble
imposición).
• ¿Aplicación de switch-over similar a para. 35 CMCOCDE 23ª y 23B?
– Reglas sobre instrumentos financieros híbridos (linking rules):
• Regla primaria: El Estado del pagador deberá evitar la deducción
del pago si el perceptor no lo incluye en sus beneficios ordinarios.
• Regla defensiva: Si el Estado del pagador no evita la deducción, el
Estado del perceptor deberá asegurar que el pago se incluye en la
BI.
– ¿Reglas practicables y eficaces?
– ¿Irrelevancia de qué Estado recupera derecho de gravamen?
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10. Propuesta de modificación de la Directiva Matriz-Filial
en relación con híbridos financieros
• Plan de acción de la Comisión Europea contra la evasión fiscal (2012)
• COM(2013) 814 final (25.11.2013)
• Aplicación del método de exención (linking rule):
– “El Estado… se abstendrá de gravar dichos beneficios en la medida en
que dichos beneficios no sean deducibles para la filial de la compañía
matriz”
• Aprobación en Parlamento Europeo 02.04.2014
• Cuestiones:
– ¿Obligatoriedad para los EEMM?
– ¿Aplicación en casos en que la Directiva no se ha traspuesto a través
mediante la implementación de una participation exemption, pero el
EM dispone de la misma?
– ¿Aplicación en casos de híbridos derivados de regímenes especiales?
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11. Instrumentos financieros híbridos en la jurisprudencia
española
• Híbridos inbound
– Australian PREFS
• SAN 18.04.2013 (rec. 180/2010)
• Conversión de préstamo en acciones preferentes y convertibles
con dividendo no sujeto a aprobación y sin voto. Pagos deducibles
en Australia, pero mercantilmente son participación en capital.
• Calificación en España como préstamo (no aplicación art. 21
TRLIS).
– Juros sobre o capital próprio
• SAN 27/02/2014 (rec. 232/2011)
• Rendimientos deducibles derivados de la participación en el
capital de entidades brasileñas a través de un régimen especial.
• Calificación en España como dividendo (aplicación art. 21 TRLIS)
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12. Instrumentos financieros híbridos en la jurisprudencia
española
• Híbridos outbound
– Préstamo participativo entre vinculadas
• STS 27.09.2013 (rec. 1255/2011)
• Préstamo participativo entre filial residente en España y matriz
residente en Holanda
• Recalificación del contrato en participación en FFPP por
desnaturalizarse la esencia del préstamo:
– Exclusión de fecha de vencimiento y terminación dejada el
mutuo acuerdo de las partes  Devolución vinculada a
acuerdo de la JG (socio único)
– En caso de terminación  Conversión del capital del préstamo
en participaciones de la prestataria
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13. Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades
• Publicada por el MINHAP el 23.06.2014
• Aspectos relevantes en relación con los híbridos financieros:
– Art. 15 Gastos no deducibles
a) Los que representen una retribución de los fondos propios.
A los efectos de lo previsto en esta Ley, la calificación fiscal de los
instrumentos de patrimonio vendrá determinada por su naturaleza
mercantil según normativa española, con independencia de su naturaleza
contable.
– Relevancia en caso de acciones sin voto/acciones rescatables
calificadas como pasivos financieros.
– Recalificación en casos de entidades residentes en España pero
constituidas conforme a la legislación de otro Estado.
– Relevancia para aplicación exención nuevo art. 21 LIS.
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14. Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades
• Aspectos relevantes en relación con los híbridos financieros:
– Art. 15 Gastos no deducibles
a) Los que representen una retribución de los fondos propios.
Asimismo, tendrán la consideración fiscal de instrumentos de patrimonio
los préstamos participativos otorgados por entidades que formen parte
del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el
artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y
de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
– No deducibilidad de los intereses de préstamos participativos en casos
de vinculación.
– Relevancia de recalificación en aplicación de la limitación en la
deducibilidad de gastos financieros (art. 16)
– Aplicación exención por DIE en sede del perceptor.
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15. Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades
• Aspectos relevantes en relación con los híbridos financieros:
– Art. 15 Gastos no deducibles
j) Los gastos correspondientes a operaciones realizadas con personas o
entidades vinculadas que, como consecuencia de una calificación fiscal
diferente en estas, no generen ingreso o generen un ingreso exento o
sometido a un tipo de gravamen nominal inferior al 10 por ciento.
– Elemento determinante: Diferencia en calificación, ¿pero evaluación
de tributación previa (dividendos/ganancias)?
– Regla primaria, pero ausencia de defensiva…
– Aplicación a pagos a entidades no residentes, ¿y residentes?.
– ¿Relevancia de la imputación temporal?
– ¿Aplicación a entidades exentas, híbridas o imposición cedular?
– Aplicación en recalificación por ajustes secundarios…
– ¿Capacidad económica?
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16. Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades
• Aspectos relevantes en relación con los híbridos financieros:
– Art. 21 Participation exemption (residentes y no residentes)
Requisitos de aplicación:
En el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de
entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada
haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o
análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10% en el
ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en
los que se participa.
– Eliminación de la presunción de imposición en caso de CDI
– No referencia a imposición efectiva/existencia de doble imposición
económica
– Diferenciación de trato residentes/no residentes y eliminación DIEI
subyacente en sede de imputación
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17. Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades
• Aspectos relevantes en relación con los híbridos financieros:
– Art. 21 Participation exemption (residentes y no residentes)
Requisitos de aplicación:
No se aplicará la exención prevista en este apartado, respecto del
importe de aquellos dividendos o participaciones en beneficios cuya
distribución genere un gasto fiscalmente deducible en la entidad
pagadora.
- Limitación de la exención a supuestos en que pueda existir doble
imposición económica efectiva
- Concepto de gasto fiscalmente deducible
- Irrelevancia de la existencia de incentivos por parte del Estado de la
fuente (eliminación del incentivo en España)
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18. ¡Muchas gracias por su atención!
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