Servicios publicos

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ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Andrés Castro Forero
Abril de 2002
?

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Nota de entrada
Como parte de una serie de publicaciones el presente texto en su segunda edición,
actualizada y corregida por su autor, sale a la luz pública como material de apoyo a
las actividades del Proyecto Sistema Nacional de Capacitación Municipal, PSNCM.
Para enriquecer el debate académico sobre aspectos polémicos de la
Administración Pública, la serie de publicaciones contiene no pocas veces la
opinión de sus autores. Con todo, el contenido de los documentos los compromete
sólo a ellos y no representan posición alguna del Proyecto.
Se hace la edición en hipertexto para facilitar su consulta y mejorar la utilidad a las
administraciones municipales. Con la versión en hipertexto, el PSNCM asume el
desafío de adaptarse a las tecnologías modernas y acercarlas a los servidores
públicos municipales, quienes, dicho sea de paso, son los principales destinatarios
de esta serie de publicaciones.
La misión del Proyecto está descrita en su nombre: construir un sistema de
capacitación municipal. La labor de capacitación demanda apoyos didácticos y
pedagógicos. Justo a ello quiere obedecer la serie de publicaciones del Proyecto.
Por tanto sus pretensiones no son las de un “tratado” sino mas bien las de una
guía, un manual o una cartilla.
El Proyecto Sistema Nacional de Capacitación Municipal es adelantado por el
Gobierno Colombiano con el apoyo de la Cooperación Técnica de la Unión Europea.
Sus operadores son la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP- y la
Federación Colombiana de Municipios -FCM- en coordinación y concurrencia con
entidades de los ordenes nacional, departamental y municipal.
La revisión de los textos de esta serie estuvo a cargo de José Eduardo Gómez
Figueredo, Carlos Augusto Giraldo y Rovitzon Ortiz Olaya.
ROBERTO PRIETO LADINO
Codirector Nacional
THEODOR WERNERUS
Codirector Europeo

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TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
1. LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO
BÁSICO, ENERGÍA Y GAS COMBUSTIBLE, Y TELECOMUNICACIONES
1.1. Acueducto
1.2. Alcantarillado
1.3. Aseo
1.4. Electricidad
1.5. Gas Combustible
1.6. Telecomunicaciones
1.7. Alumbrado Público
2. FUNCIONES DEL NIVEL LOCAL
3. COMISIONES DE REGULACION
4. VIGILANCIA Y CONTROL
5. POSIBILIDADES DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS
5.1. Las empresas de servicios públicos
5.2. Las personas que produzcan bienes o servicios propios de las empresas de
servicios públicos domiciliarios, como complemento de su actividad principal
5.3. Los municipios que asuman directamente la prestación de tales servicios
5.4. Las organizaciones autorizadas para la prestación de los servicios en las
zonas rurales o municipios menores
5.5. Las entidades descentralizadas que se adecuen al artículo 17 de la Ley
Cuadro: Conformación de Empresas de Servicios Públicos
Cuadro: Personas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios
6.ASPECTOS LABORALES DE LA LEY 142 DE 1994 Y SU FORMA DE
APLICACIÓN
A. Cuando una entidad descentralizada se transforma
en una Empresa Industrial y Comercial del Estado o
en Empresa Oficial de servicios públicos domiciliarios
B. Cuando una entidad descentralizada se transforma
en Empresa de servicios públicos Mixta o Privada
Cuadro : A RÉGIMEN LABORAL
Cuadro : B RÉGIMEN LABORAL

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7. ELECCIÓN DE JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS
7.1. Empresas Oficiales del orden Municipal
7.2. Empresas Mixtas
7.3. Empresas Privadas
Cuadro : Composición Juntas Directivas
8. RÉGIMEN PRESUPUESTAL DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE
SERVICIOS PÚBLICOS
9. CONTROL FISCAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
10. RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS
PÚBLICOS DOMICILIARIOS
10.1. Posibilidad de concurrencia entre eventuales contratistas, en igualdad
de condiciones
10.2. Régimen de Cláusulas Exorbitantes
11. ALTERNATIVAS DE PARTICIPACIÓN PRIVADA
11.1. Razones para involucrar al sector privado
11.2. Riesgos para el privado
11.3. Opciones de participación privada.
11.3.1. CONTRATO DE SERVICIOS
11.3.2. CONTRATO DE GESTIÓN
11.3.3. CONTRATO DE ARRIENDO
11.3.4. CONTRATO DE CONCESIÓN
11.3.5. CONTRATO BOOT (BUILD, OPERATE, OWN, TRANSFER)
BOOT Sencillo
BOOT Inversa
12. ESPACIO PÚBLICO
13. SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES
13.1. Fondos de Solidaridad
14. ESTRATIFICACION
15. NOVEDADES DE LA LEY 689 DE 2001 POR LA CUAL SE MODIFICA
PARCIALMENTE LA LEY 142 DE 1994
15.1. Control de Gestión y Resultados
15.2. Planes de Gestión y Resultados
15.3. Toma de posesión
15.4. Régimen contractual
15.5. Control Social
BIBLIOGRAFÍA

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INTRODUCCIÓN
La Constitución Política prevé el derecho de todos los ciudadanos a los
servicios públicos al establecer, en su artículo 365, que estos “son inherentes a la
finalidad del Estado” y que es deber de éste “asegurar su prestación eficiente a
todos los habitantes del territorio nacional”. Esta misma norma autoriza que los
servicios públicos sean prestados “por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas o por particulares”.
Mediante la ley 142 de 1994 el legislador desarrolló este precepto
constitucional. En ella estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios,
estructuró su prestación y organizó en cabeza del Estado el cumplimiento de las
funciones de regulación, vigilancia y control de dichos servicios.
Esta ley, además, desarrolla los artículos 367 y 369 de la Constitución. El
primero en materia de competencias, responsabilidades, cobertura, calidades,
financiación, y régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios; y, el
segundo, en lo relativo a deberes y derechos de los usuarios, y a su participación y
fiscalización en algunas de las empresas que prestan el servicio.
Para ese efecto se crearon las Comisiones de Regulación y la
Superintendencia de Servicios Públicos, entidades a las que compete, en nombre
del Presidente de la República, señalar las políticas generales de administración y
control de eficiencia, y ejercer el control, inspección y vigilancia de los servicios
públicos domiciliarios.
De otra parte, los actos y contratos de todas las empresas de servicios
públicos domiciliarios están sometidos al derecho privado, y, aunque dichos
servicios sean prestados por personas privadas, los prestadores cumplen, por
permiso de la Constitución y por mandato legal, funciones administrativas.
La Ley 142, define como servicios públicos domiciliarios los de acueducto,
alcantarillado, aseo, electricidad, gas combustible y telefonía básica conmutada
incluyendo la larga distancia nacional e internacional. Para el servicio de energía
eléctrica se expidió como un complemento la Ley 143 de del 12 de julio de 1994.
Otras leyes relevantes son la 286 de 1996 que modificó algunos aspectos de
la transición en materia de organización empresarial y en relación con el régimen
de subsidios; la 505 de 1999 y la 732 de 2002, sobre estratificación
socioeconómica; la 632 de 2000 sobre la transición sobre el régimen de subsidios y

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modifica parcialmente lo relativo al servicio de aseo; y la 689 de 2001 que modifica
algunos aspectos sobre la organización y forma de actuar de la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios y precisa las relaciones jurídicas de los usuarios
con las empresas prestadoras.
Todo lo anterior representa las grandes líneas de la organización del
régimen de los servicios públicos en Colombia.
1. LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO
BÁSICO, ENERGÍA Y GAS COMBUSTIBLE, Y TELECOMUNICACIONES
1.1. Acueducto
Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano,
incluida su conexión y medición, comprende las actividades complementarias de
captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y
transporte.
1.2. Alcantarillado
Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio
de tuberías y conductos, comprende las actividades complementarias de
transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.
1.3. Aseo
Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos,
comprende las actividades complementarias de transporte, tratamiento y
disposición final de dichos residuos.
El carácter domiciliario predicable del servicio de aseo, no permite que su
naturaleza sea interpretada con un criterio restrictivo, en el sentido de que sólo
incorpora la recolección de desperdicios realizada en un “domicilio”. Por el
contrario, debe acudirse a un criterio lo suficientemente amplio, pues dentro de la
prestación del servicio se comprenden, como actividades conexas y propias de su
naturaleza, el barrido de áreas públicas y el aseo del espacio público. Por lo tanto
el servicio de barrido de áreas públicas y el aseo del espacio público de la ciudad
puede ser cobrado como parte del servicio público domiciliario de aseo, siempre y
cuando éstos sean efectivamente prestados.
Igual criterio debe ser aplicado en lo que hace relación con los servicios
especiales de recolección, como recolección industrial, de escombros y hospitalaria.
Las industrias y hospitales deben ser tenidos como cualquier usuario del servicio,
titular de los derechos y obligaciones correspondientes. Dada la naturaleza de los

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desechos producidos, el Contrato de Servicios Públicos puede tener algunas
estipulaciones adicionales, lo cual es permitido por la Ley 142 de 1994 en su
artículo 124. Por lo anterior en estos casos algunas de las cláusulas pueden ser
objeto de "acuerdo especial" entre las partes.
1.4. Electricidad
Es el transporte de energía eléctrica desde las regiones de transmisión
hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También
comprende las actividades complementarias de comercialización, transformación,
interconexión y transmisión.
1.5. Gas Combustible
Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas, por
tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes, o de un
gasoducto central o principal hasta la instalación de un consumidor final. También
comprende las actividades complementarias de comercialización, desde su
producción en adelante, y el transporte por un gasoducto principal, desde el sitio
donde este se conecte a una red secundaria.
En cuanto a las actividades de exploración y explotación, es claro que
éstas, antes de su primera venta, no son actividades reguladas por la Ley 142.
1.6. Telecomunicaciones
Se entiende por telecomunicaciones toda emisión, transmisión o recepción
de señales, escrita, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier
naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos.
La ley de Servicios Públicos se aplica a los servicios de telefonía pública
básica conmutada y de larga distancia nacional e internacional, esto es al servicio
de telecomunicaciones cuyo objeto es la transmisión conmutada de voz a través de
la red telefónica con acceso generalizado al público, bien sea en un mismo
municipio o entre distintas localidades del territorio nacional o entre estas en
conexión con el exterior. También se aplica la ley a la actividad complementaria de
telefonía móvil rural, es decir, a usuarios que se encuentran por fuera del
perímetro urbano.
1.7. Alumbrado Público
Conforme a lo dispuesto por la Constitución Política y la ley, no hay duda de
que el ente responsable de la prestación del servicio de alumbrado público es el
municipio por las siguientes razones:

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El Artículo 311 de la Carta Fundamental señala que: “... Al municipio, como
entidad de la división política administrativa del Estado, corresponde prestar los
servicios públicos que determine la Ley, construir las obras que demande el
progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación
comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las
demás funciones que le asigne la Constitución y la Ley...”.
A su turno, el artículo primero de la ley 136 de 1994 define al municipio
como la entidad territorial fundamental de la división política administrativa del
Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa dentro de los límites que
señalen la Constitución y la ley, cuya finalidad es el bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población en su territorio.
Por otra parte, los municipios no cuentan con mecanismos impositivos para
recaudar dineros destinados a tal servicio, porque el impuesto de alumbrado
público autorizado por la Ley 84 de 1915 no se encuentra vigente. La normatividad
que actualmente rige los impuestos municipales es la contenida en el Código de
Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986) y en las leyes posteriores que
específicamente se refieran a la materia.
Si bien es cierto que conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 el
servicio público de alumbrado no constituye un servicio público domiciliario,
debería ser incluido como tal, puesto que su prestación participa de las
características básicas de cualquier servicio de esa naturaleza. El servicio de
alumbrado público es de aquellos que han sido catalogados como “indivisibles y
complejos”, al lado de los servicios públicos domiciliarios de saneamiento básico.
En efecto, el alumbrado público constituye un servicio indivisible, en la
medida que su prestación interesa a la colectividad en general, y complejo porque
implica no sólo su suministro efectivo, sino que, adicionalmente, está ligado a
consideraciones de seguridad, de interés común y de orden público que afectan a
todos los suscriptores.
2. FUNCIONES DEL NIVEL LOCAL
Los Distritos y Municipios tienen funciones de regulación en los temas
urbanísticos sobre zonificación para la localización de actividades y uso del espacio
público. La Ley 388 de 1997 les ordena incorporar en los Planes de Ordenamiento
Territorial o los Esquemas de Ordenamiento, como uno de los criterios para
señalar qué zonas deben ser objeto de renovación o de expansión, la
disponibilidad de redes de servicios públicos. Al mismo tiempo, la prohibición de
asentamientos urbanos por razones de riesgo geológico o para proteger el medio
ambiente, impide que legalmente las empresas tiendan redes o atiendan a
usuarios en tales áreas. En ese sentido, la legalización de barrios subnormales con

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programas integrales dirigidos a sitios específicos de un Distrito o Municipio es
ante todo una tarea de los Gobiernos Locales.
Un segundo aspecto relevante para los servicios públicos es el de la
estratificación, como responsabilidad de los Alcaldes, con metodologías diseñadas
por el Departamento Nacional de Planeación para el sector urbano y por el
legislador (Leyes 505/99 y 732/02) para las áreas rurales. Desde el año 2002, las
empresas prestadoras contribuirán parcialmente con dineros aportados a los
Distritos y Municipios a sufragar los costos por este concepto.
De resto, ni los Alcaldes, ni los Concejos, tienen facultades regulatorias
sobre estos servicios. Sobre el particuclar, Corte ha señalado1
:
“Si bien la autonomía busca la autodeterminación de las entidades territoriales en
la gestión de sus propios intereses, la propia Constitución la delimita a partir de la
concepción unitaria del Estado y de la reserva que hace para el legislador para la
regulación de ciertas materias que, como lo relativo al establecimiento del
régimen de los servicios públicos, se consideran vitales para los intereses de la
comunidad nacional y no sólo de los regionales y locales, en lo relativo a las
situaciones generales que deben ser reglamentadas de manera uniforme, sin
perjuicio de la especificidad de las regulaciones reglamentarias que deben hacerse
por las entidades territoriales. No se afecta en principio la autonomía de las
entidades territoriales, porque el legislador establezca de modo general el régimen
jurídico de dichos servicios, pues esa fue la voluntad del Constituyente; es decir,
que corresponde a éste señalar el marco normativo atinente a las cuestiones
básicas que estructuran la naturaleza propia de cada servicio, sus atributos de
regularidad, permanencia eficacia y eficiencia, los sujetos que los prestan, las
relaciones usuario-entidad prestataria, la manera de establecer las tarifas que se
pagan y los subsidios que demanda la universalidad y solidaridad del servicio, el
contenido y alcance del control, inspección y vigilancia, atribuido a la
Superintendencia de Servicios Públicos, y la financiación de ésta, librando a las
entidades territoriales ciertos aspectos de naturaleza reglamentaria en relación
con aquéllos asuntos no esenciales no regulados por el legislador, particularmente
en los órdenes técnicos y operativos.”
En cuanto a la prestación misma, las líneas de acción alternativas para un
Distrito o Municipio son estas2
:
i) a iniciativa del Alcalde, el Concejo puede crear una Empresa por acciones
prestadora de uno o varios servicios; al capital pueden o no concurrir capitales
privados. Es parte de la regla general sobre la Administración Municipal y de
libertad de entrada de que se ha hablado.
1
C-284/97, M.P. Doctor Antonio Barrera Carbonell
2
Artículo 311 constitucional, Ley 142, artículos 6º, 23, 39.3 y 40.

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ii) para los servicios de distribución (operación de redes locales) de acueducto
y alcantarillado y la recolección de basuras, previa autorización del Concejo y de la
conformidad de la Comisión de Regulación de Agua, puede contratar con la
modalidad de “área de servicio exclusivo”, durante ocho años como máximo, un
operador seleccionado por convocatoria pública. Para hacerlo tiene que demostrar
que es el único mecanismo para extender la cobertura a los usuarios de estratos
1, 2 y 3 y, antes de la convocatoria debe tener los cálculos que permitan
garantizar la disponibilidad de los recursos fiscales necesarios para subsidiar a
estos usuarios.
iii) Previa autorización del Concejo, el Alcalde puede contratar la operación de
los mismos servicios a que se refieren las “áreas de servicio exclusivo” y, además,
para la comercialización y/o distribución de energía eléctrica. En estos casos no
habrá exclusividad para el empresario. Con recursos presupuestales no podrá
pagarse al contratista, puesto que la Norma Orgánica del Presupuesto (DL
111/96)3
expresamente vincula el otorgamiento de subsidios con dineros
presupuestales a los criterios de la Ley 142 y ésta, como se mostró atrás, ordena
que los gastos de Administración, Operación y mantenimiento sean pagados
siempre por los usuarios, vale decir, con tarifas.
iv) en ausencia de la libre iniciativa de empresas oficiales, privadas o mixtas
para prestar un servicio de calidad a costos eficientes, los Alcaldes están
facultados para invitar (sin que esto lleve a una relación contractual) a
empresarios a que ofrezcan sus servicios en el territorio de su jurisdicción; si esto
no tiene resultados, a invitar al Gobierno Nacional y al Departamental a conformar
una empresa par tal fin; si tampoco se obtiene respuesta, puede prestar
directamente uno o varios servicios. En este caso está sometido a la regulación de
la Comisión respectiva, a la vigilancia de la Superintendencia del ramo y tiene que
llevar contabilidades separadas por servicio y de todos ellos del resto de los
ingresos y gastos municipales.
Nada impide que los Municipios utilicen los mecanismos sobre Asociaciones
de Municipios para organizar la prestación o para los contratos a que se ha hecho
referencia. En cuanto a las Areas Metropolitanas, tienen las mismas facultades
legales para prestar los servicios, siempre que en sus estatutos se consagre
expresamente con qué alcance podrán participar en ello.
Si en un Distrito o Municipio uno de los servicios no se presta o se presta en
forma ineficiente, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios puede él
mismo hacer una convocatoria para que un operador lo preste.
En este punto conviene señalar que cuando las entidades prestadoras
solicitan licencias de construcción de sus instalaciones o permisos para uso del
espacio público, las Autoridades Locales sólo pueden examinarlas frente a las
3
Artículo 105

12
normas urbanísticas vigentes y les está prohibido utilizar esa oportunidad para
proteger monopolios. No puede, por ejemplo, el Alcalde o la dependencia
competente argumentar que ya existe una empresa prestadora del servicio para
negar uno de esos permisos.4
3. COMISIONES DE REGULACION
Mucho se ha discutido desde que las Comisiones de Regulación comenzaron
a ejercer sus funciones, sobre su naturaleza jurídica y, sobre todo, sobre su
autonomía y sobre el alcance de las resoluciones que toman.
Originalmente creadas por Decretos con fuerza de ley en 1992,5
con
funciones meramente regulatorias, las Leyes 142 y 143 ratificaron su creación y le
agregaron, por delegación del Presidente, las relativas a la gestión de las entidades
prestadoras.
No se comprende la condición jurídica especial de las Comisiones si se olvida
la situación de monopolio estatal que ofrecía la prestación de los servicios públicos
en nuestro país. A nivel institucional, la confusión de roles del Estado, como
regulador y empresario, afectó los niveles de eficiencia y de calidad de los servicios
por la dilusión de responsabilidades que implicaba la coadministración en su
prestación.
Las tres Comisiones son6
:
CRA para Agua Potable y Saneamiento Básico, integrada por el Ministro de
Desarrollo económico, quien la preside; el Ministro de Salud; el del Medio Ambiente
el Director del Departamento Nacional de Planeación y cuatro expertos;
CREG para Energía eléctrica y Gas Combustible, integrada por el Ministro de
Minas y Energía, quien la preside; el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el
el Director del Departamento Nacional de Planeación y cinco expertos;
CRT, para Comunicaciones, integrada por el Ministro de Comunicaciones, el
Director del Departamento Nacional de Planeación y tres expertos.
A todas asiste, sin voto, el Superintendente de Servicios Públicos
Domiciliarios.
Los Expertos tienen períodos fijos de cuatro años.
4
Ley 142, artículo 26
5
Decretos 2119, 2122 y 2152 de 1992; el primero fue encontrado constitucional por Sentencia de la
Sección Primera del 17 de abril de 1994, sin referencia específica a la Comisión de Regulación de
Energía, nombre original de la actual CREG. Los otros no fueron demandados.
6
Decreto 1180/99

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Las atribuciones específicas de las Comisiones de Regulación se
encuentran en la Ley que les dio origen, y si bien tienen autonomía funcional,
carecen de personería jurídica, y es por ello que se ha dicho que son entidades
intermedias entre una división de un ministerio y un establecimiento público.
En la teoría jurídico-administrativa de la reforma administrativa de 1998 se
definieron las Unidades Administrativas Especiales como entidades adscritas,
agencias del Estado que, dentro del marco de la autonomía administrativa y
financiera que les señala la Ley, cumplen algunas funciones administrativas para
desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento
administrativo.
La naturaleza jurídica corresponde a las denominadas Unidades
Administrativas especiales, sin personería jurídica. Así lo determinan las Leyes 142
y 143 de 1994 y lo reitera, como se verá, la Ley sobre la Administración Pública
Nacional (489/99).
La autonomía es matizada porque su composición incluye Ministros y el
Director del Departamento Nacional de Planeación, al lado de funcionarios
públicos, Expertos o Comisionados, nombrados por el Presidente para períodos
fijos de cuatro años. Su funcionamiento es financiado por una contribución a cargo
de las entidades reguladas. Sin embargo, los Gobiernos han limitado la autonomía
con la exigencia de votos afirmativos por parte de al menos uno de los Ministros o
el Director del DNP y, al reglamentar la Norma Orgánica del Presupuesto (DL
111/96), sujetando a los Programas Anuales de Caja la ejecución presupuestal. Por
estas limitaciones se ha se ha dicho que son entidades intermedias entre una
División de un Ministerio y un Establecimiento Público.
La Ley 489/98, sobre la organización de la Administración Pública, trata por
separado a estas Comisiones para reiterar las características que les confirieron las
Leyes 142 y 143. El artículo pertinente dice:
" Artículo 48. Comisiones de Regulación. Las comisiones que cree la ley para
la regulación, de los servicios públicos domiciliarios mediante asignación de la
propia ley o en virtud de delegación por parte del Presidente de la República, para
promover y garantizar la competencia entre quienes los presten, se sujetarán en
cuanto a su estructura, organización y funcionamiento a lo dispuesto en los
correspondientes actos de creación." (Se ha subrayado)
En conjunto los artículos citados de las Leyes 142, 143 y 489, tienen tres
consecuencias:
-las Comisiones son parte de la Administración Pública Nacional pero son
independientes del Presidente cuando ejercen la función regulatoria;

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-las Comisiones toman decisiones de alcance general o particular, dentro de
los criterios señalados por la ley, en lo que se refiere a la cobertura, calidad y
tarifas; es una función asignada a ellas de manera directa por el Legislador; no por
delegación presidencial y, por tanto, no puede ser asumida por el Presidente por
Decreto. Se requeriría una Ley. Vale la pena resaltar que la Ley 143 para el
servicio eléctrico, no prevé delegación presidencial de funcione para la Comisión de
Regulación de Energía y Gas y tampoco hay en dicha Ley reglas sobre las políticas
generales de administración, planes de gestión etc. No es que éstas no obliguen a
las empresas de ese sector, porque están sujetas a la Ley 142. Lo que es
importante destacar es que el Legislador entendió que se requería delegación
presidencial para esas funciones y por eso incluyó (artículo 68) la posibilidad. Pero
como las funciones de la CREG en la Ley 143 son exclusivamente regulatorias, no
hay mención a la delegación.
-las funciones relativas a las políticas generales de administración de las
entidades prestadoras son presidenciales y son ejercidas por las Comisiones si el
Presidente se las delega, como de hecho lo hizo en los Decretos 1524 y 22537
de
1994.
4. VIGILANCIA Y CONTROL
Como es natural, si el Estado regula tiene que verificar que sus órdenes se
cumplan. La propia Constitución no solamente atribuyó esa función al Presidente
de la República, sino que creó como organismo para ejercerla, la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios.8
Su organización y funciones están contenidas
en la Ley 142 y la reforma parcial introducida por la Ley 689.
En la mayor parte de los países con esquemas de mercado para la
prestación de estos servicios, las funciones de Regulación y Vigilancia están en un
solo organismo. En Colombia, teniendo en cuenta la larga y, en general, apropiada
experiencia de la vigilancia al sector financiero, se optó por separarlos.
La Superintendencia entonces no dicta normas de alcance general, excepto
en el caso de los sistemas de registro contable y de información. Tiene amplias
facultades para inspeccionar, investigar y sancionar a todo tipo de entidades
prestadoras, incluyendo la toma de posesión.
La Superintendencia de Servicios Públicos cuenta con todos los instrumentos
para cumplir lo que la legislación le impuso en materia de servicios públicos:
propiciar la competencia y regular los monopolios. Tareas propias de esa función,
son, por ejemplo, diseñar sistemas de información confiables; examinar y
7
El segundo para la CREG.
8
Artículo 370 constitucional

15
sancionar prácticas restrictivas en los contratos de compra de agua, energía o gas
y en los de interconexión en telecomunicaciones o transporte de energía y gas; o
la imposición de obstáculos a la entrada de competidores; o la violación a los
criterios de igualdad de trato en materia tarifaria; o el manejo impropio de las
contribuciones y otros dineros fiscales para financiar los subsidios, función esta
última compartida con la DIAN.
5. POSIBILIDADES DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS.
La Ley 142 de 1994 abre la posibilidad de que los servicios públicos
domiciliarios sean prestados por diversas entidades tanto públicas como privadas.
El Artículo 15 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, autoriza para prestar
tales servicios a las siguientes entidades:
5.1. Las empresas de servicios públicos
El Artículo 17 de esa misma ley define que las empresas de servicios
públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de servicios
públicos domiciliarios. Según sea la composición accionaria, estas sociedades
pueden ser públicas, privadas o mixtas.
Para constituir una empresa de servicios públicos que tenga el carácter de
sociedad por acciones hay que seguir los siguientes pasos:
a. Celebrar un contrato de constitución de la sociedad, que se elevará a
escritura pública y que contendrá el nombre y domicilio de los
otorgantes (socios), el tipo de sociedad que se constituye
(generalmente una sociedad anónima) y el nombre de la misma seguido
por la sigla “E.S.P.” (Empresa de Servicios Públicos), el domicilio, el
objeto social (la prestación de determinados servicios públicos
domiciliarios), el capital social, la forma de administrar los negocios de la
sociedad, el funcionamiento de la asamblea de accionistas y de la junta
directiva, los mecanismos para distribuir las utilidades, la duración de la
misma (aunque puede ser indefinida), la forma y causales de liquidación
de la sociedad, los mecanismos para solucionar las diferencias entre los
socios (es decir si habrá arbitramento o si las diferencias se ventilaran
ante las justicia ordinaria), los nombres y funciones del representante
legal y el revisor fiscal, y los demás pactos que se estimen necesarios o
convenientes (es importante tener en cuenta especialmente el Artículo
19 de la Ley 142 de 1994).
b. Registrar la escritura en la Cámara de Comercio correspondiente. El
objetivo del registro es que la existencia de la sociedad sea respetada

16
por terceros. Dicho registro debe hacerse antes de que la sociedad
comience a desarrollar sus actividades; sin embargo, el Artículo 19,
numeral 8 de la Ley 142 de 1994 ordena al representante legal emplear
toda su diligencia para obtener el registro si este no se ha llevado a
cabo antes de comenzar la sociedad a funcionar. Debe también la
sociedad registrar sus libros de comercio.
c. Informar a la Comisión de Regulación respectiva y a la Superintendencia
de Servicios Públicos de la existencia de la nueva empresa dentro de los
sesenta (60) días siguientes al inicio de actividades. Esta obligación se
deriva de la función social que tiene toda entidad que presta este tipo
de servicios. El objetivo de esta información es permitir que ambas
instituciones cumplan con sus funciones.
d. Cuando se trate de empresas que incorporen capital público (sean
públicas, mixtas o privadas), es necesario contar con la aprobación del
respectivo Concejo, Asamblea o del Congreso (según sea el caso). Esta
función se deriva de las competencias de estas entidades, contenidas en
los Artículos 150, numeral 7, 300, numeral 7 y 313, numeral 6 de la
Constitución Política.
A raíz del fallo de la Corte Constitucional C-953/99 que declaró inexequible el
inciso segundo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 que establecía que “para que
una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario
que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades
descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades
de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del
capital social, efectivamente suscrito y pagado”, se ha desatado una polémica en
torno a la desaparición de las Empresas de Servicios Públicos Privadas con Aportes
del Estado.
Entendió la Corte, en este caso, “que la existencia de una sociedad de
economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la
voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así
disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de
entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de
“mixta” es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de
los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que
le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus
entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades
mercantiles, se persigue por los particulares”.
A raíz de este pronunciamiento, y en relación con las empresas de servicios
públicos de carácter privado con aportes del Estado, la ley 142 de 1994 que definió
el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, previó en su artículo 14,

17
numeral 7 que las empresas privadas de servicios públicos son aquellas cuyo
capital pertenece mayoritariamente a particulares, de tal suerte que en el sector de
los servicios públicos está prevista la participación del Estado en las empresas de
servicios públicos privadas, en su calidad de accionista minoritario sujeto a las
reglas del derecho privado.
Adicionalmente, la Corte en el mencionado fallo reconoce “que en atención al
porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las
empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos
comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto
existe libertad de configuración legislativa”. Ello nos lleva a concluir que en el caso
específico de los servicios públicos domiciliarios el legislador hizo uso de un
régimen diferenciado que le da viabilidad jurídica a la existencia de empresas
privadas con aportes del Estado.
Por todo lo anterior, no se puede entender que las Empresas de Servicios
Públicos de carácter Privado en cuyo capital participe la Nación, las entidades
territoriales o las entidades descentralizadas de ésta o aquella, hayan desaparecido
para convertirse en Empresas Mixtas cuando dicha categoría no corresponde a la
definición dada en el Artículo 14, numeral 6 de la Ley 142 que establece una
participación del Estado igual o superior al 50%.
En esta medida, la aludida sentencia de la Corte Constitucional no puede
tener efectos sobre este tipo de empresas mientras no haya un pronunciamiento
expreso sobre una demanda de inconstitucionalidad contra la norma que define la
naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos. A nuestro juicio, estas
empresas son Empresas de Servicios Públicos Privadas sujetas a las reglas a las
que se someten los particulares.
5.2. Las personas que produzcan bienes o servicios propios de las
empresas de servicios públicos domiciliarios, como complemento
de su actividad principal.
Estas personas están autorizadas para la prestación de servicios públicos
domiciliarios en tanto produzcan esos bienes o servicios como consecuencia o
complemento de una actividad económica diferente.
Lo anterior ocurre, por ejemplo, en el caso en que una empresa de carácter
privado, dedicada a la producción de agua mineral que, con la materia prima
sobrante de su producción industrial suministra agua potable a una zona
determinada de una población.
5.3. Los municipios que asuman directamente la prestación de tales
servicios.

18
De acuerdo con el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, los municipios pueden
prestar directamente los servicios públicos domiciliarios en los siguientes casos:
a. Si hecha la invitación pública a empresas prestadoras de servicios
públicos, ninguna se ofrece a prestarlos.
b. Cuando no hay empresas que puedan prestar el servicio y el municipio
hace oferta a otros municipios, al departamento al que pertenece, a la
Nación y a otras entidades públicas o privadas para organizar una
empresa de servicios públicos y no obtiene respuesta adecuada.
c. Cuando existen empresas dispuestas a prestar el servicio y estudios
aprobados por la Superintendencia de Servicios Públicos que demuestran
cómo los costos y la calidad del servicio prestado por el municipio son
más convenientes para los usuarios.
En estos casos, el municipio asume directamente la responsabilidad de la
administración de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo a través de un
órgano jerárquico inserto dentro de la estructura orgánica municipal o dependiente
del despacho del alcalde.
Dicho órgano o dependencia puede ser una secretaría, unidad, división,
sección, un grupo o incluso un sólo funcionario, según el tamaño de los
municipios. En todo caso, cualquiera que sea la modalidad que se adopte estará
sujeta a los controles legales y técnicos de la autoridad superior de la
administración central y, por tanto, estará en línea directa de mando con el
despacho del alcalde.
Debe aprovecharse la dependencia municipal para utilizar racionalmente el
recurso humano disponible y ampiar las posibilidades de un manejo integral de los
servicios públicos a cargo del municipio.
La utilización racional se refiere a la posibilidad de aprovechar el personal
de la tesorería municipal y el de la dependencia encargada de los aspectos
administrativos de la alcaldía, para el desarrollo de actividades o funciones de las
áreas financiera, comercial y administrativa, respectivamente. También servirá de
apoyo, donde exista, la oficina de planeación. El manejo integral corresponde a la
posibilidad de que una sola secretaría, unidad, sección o grupo se encargue no
solo de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, sino también del aseo.
La administración municipal debe garantizar el manejo independiente de
los aspectos financieros de los servicios de acueducto y alcantarillado. Para esto
debe separar los demás servicios o ingresos y egresos del municipio. Es necesario

19
utilizar un sistema de cuentas separadas, es decir que tales servicios dispondrán
de una contabilidad y registros presupuestales propios.
Adicionalmente, este esquema cuenta con una Junta Municipal de Servicios
Públicos que presenta dos alternativas: la de ejercer directamente las actividades
de dirección, planeación y control de los servicios de acueducto y alcantarillado o la
de coordinar éstas, lo cual depende de la organización y las responsabilidades
dadas a la dependencia encargada de su administración, según sea la
correspondiente categorización municipal y la posibilidad de obtener apoyo
institucional o de contratar servicios con particulares.
5.4. Las organizaciones autorizadas para la prestación de los servicios
en las zonas rurales o municipios menores.
Este es el caso de organizaciones comunitarias para prestar servicios
públicos en zonas rurales o en municipios menores. Estas entidades requieren de
personería jurídica, pero no de una organización preestablecida.
El artículo 20 de la ley 142 de 1994 señala un régimen simplificado para la
constitución de este tipo de entidades, al admitir la posibilidad de que ello se surta
mediante documento privado (no escritura pública) registrado ante la Cámara de
Comercio con jurisdicción en el domicilio de la organización y porque las acciones
pueden endosarse en administración (para que las maneje una sociedad
administradora de depósitos centrales de valores).
5.5. Las entidades descentralizadas que se adecuen al artículo 17 de la
Ley.
Este es el caso de las entidades descentralizadas de cualquier orden, que
prestan servicios desde antes de la entrada en vigencia de la ley 142 de 1994 y
que se adecuen a lo ordenado en el artículo 17 de la misma.
Aparte de las empresas de servicios públicos que se constituyan bajo
forma de sociedades por acciones, estos servicios pueden prestarse a través de
empresas industriales y comerciales de la entidad territorial donde desarrollan sus
actividades, cuando sus propietarios no deseen que su capital esté representado
por acciones.
Para que una de tales empresas se conforme, es necesario contar con la
aprobación del Congreso, la Asamblea o el Concejo, según el caso.
Dichas empresas se encuentran a cargo de un gerente, director o
presidente y de una junta directiva, encabezada por quien ejerza el control de
tutela (es decir el Ministro del ramo o su delegado, el Gobernador o su delegado, o

20
el Alcalde o su delegado). Normalmente la junta directiva está encargada de
formular la política de la institución, adoptar los estatutos y someterlos a la
aprobación por el gobierno central (mediante decretos del Presidente, Gobernador
o Alcalde según sea el caso), controlar el funcionamiento de la empresa, y de las
demás que se señalen en los estatutos.
CONFORMACION DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
CLASE CARACTER
Sociedad por
Acciones
Sociedad Anónima
Sociedad
Encomandita por
Acciones
Oficial,
Privada o
Mixta
Oficial,
Privada o
Mixta
Empresa Industrial
y Comercial
Oficial

21
PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Empresas de
Servicios
Públicos (ESP)
NOMBRE
NATURALEZA
JURÍDICA
CARACTER
Municipios
(Admon. Central)
Productores de
servicios
marginales,
independiente o
para uso particular
Organizaciones
Autorizadas
conforme a la
Ley 142
Entidades
Autorizadas durante
los períodos de
transición
Empresa
Industrial y
Comercial
Sociedad
por acciones
Oficial
Oficial, Privada
o Mixta
Entidad
Territorial
Entidad
Estatal
Persona Natural
Persona Jurídica
Pública o Privada
Personas Jurídicas
sin ánimo de lucro
Privadas
Establecimientos
Públicos
Entidad Estatal

22
6. ASPECTOS LABORALES DE LA LEY 142 DE 1994 Y SU FORMA DE
APLICACIÓN.
El artículo 41 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios determina que
las personas que presten sus servicios en las empresas de servicios públicos
privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán
sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
- Las personas que presten sus servicios en aquellas empresas que a partir de
la vigencia de la Ley 142 se acojan a lo establecido en el parágrafo 1 de su artículo
17, es decir en las entidades descentralizadas de cualquier orden que adopten la
forma de empresa industrial y comercial del Estado, se regirán por las normas
consagradas en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968. Ello significa que tales
personas tienen la calidad de trabajadores oficiales; excepcionalmente en los
estatutos de dichas empresas las personas que cumplan actividades de dirección o
confianza podrán ser clasificadas como empleados públicos.
- También se regirán por el artículo 5o. del citado decreto las personas que
prestan sus servicios en empresas de servicios públicos oficiales, es decir, en
aquellas sociedades por acciones de cualquier orden cuyo componente de capital
estatal sea del 100%.
- Se aclara que existen semejanzas entre el trabajador privado y el oficial en
cuanto ambos están vinculados por un contrato de trabajo y regidos por el Código
Sustantivo del Trabajo, en cuanto pueden celebrar convenciones colectivas y sus
litigios se someten a la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, los segundos se rigen
en materia salarial y asistencial por normas especiales, están sometidos a un
régimen disciplinario especial, no pueden desarrollar actividades partidistas, se les
aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los empleados públicos y
están sometidos al régimen penal aplicable a los empleados públicos.
La conjunción de estos preceptos, en la práctica puede conducir, entre
otras, a las siguientes situaciones:
A. Cuando una entidad descentralizada se transforma en una Empresa
Industrial y Comercial del Estado o en Empresa Oficial de Servicios
Públicos Domiciliarios, pueden presentarse los siguientes eventos:
1. Si se trata de un establecimiento público, se modifica el régimen laboral
de los servidores ya que los empleados públicos pasan a ser
trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos, cuando
así se establezca en los estatutos de las empresas.
2. Cuando se mantiene el carácter de Empresa Industrial y Comercial del
Estado de la entidad descentralizada, el régimen laboral no se altera.

23
3. Si se trata de una sociedad de economía mixta en la cual la participación
estatal es inferior al 50% del capital y se transforma en Empresa
Industrial y Comercial del Estado, el régimen laboral de los empleados
se modifica, pues de ser trabajadores privados sujetos al Código
Sustantivo del Trabajo, pasan a ser en su mayoría trabajadores oficiales,
y excepcionalmente empleados públicos.
estatal es superior al 50% pero inferior al 90% del capital y se
transforma en Empresa Oficial o en Empresa Industrial y Comercial del
Estado, el régimen laboral sufrirá algunas alteraciones: los empleados
públicos pasarán a ser trabajadores oficiales, y sólo excepcionalmente
quedarán como empleados públicos.
estatal es igual o superior al 90% del capital, el régimen laboral no
sufriría cambios puesto que los trabajadores, en su mayoría oficiales y
excepcionalmente empleados públicos, podrían seguir conservando tales
calidades.
Al respecto es pertinente aclarar que, por disposición del Decreto 3130
de 1968 y de la ley 130 de 1976, las sociedades de economía mixta en
las cuales la participación estatal es igual o superior al 90% del capital,
se sujetan al régimen previsto para las empresas industriales y
comerciales del Estado.
B. Cuando una entidad descentralizada se transforma en Empresa de
Servicios Públicos mixta o privada, se presentan las siguientes
posibilidades:
1. En cualquiera de los eventos de que se trate de un establecimiento
público o de una empresa industrial y comercial del Estado, el régimen
laboral se modificará ya que los servidores, pasarán a ser empleados
privados regidos por el Código Sustantivo del Trabajo.
2. Igualmente, si se trata de una sociedad de economía mixta, el régimen
laboral de los servidores pasará a ser el de empleados privados regidos
por el Código Sustantivo del Trabajo.
estatal es inferior al 50% del capital, el régimen laboral de los
empleados no sufrirá cambio alguno. Tales trabajadores mantendrán su
calidad de privados sujetos al Código Sustantivo del Trabajo que venían
ostentando.

24
En los casos en los cuales el cambio de naturaleza jurídica de la entidad
implique cambio del régimen laboral de los empleados públicos o de los
trabajadores oficiales, dada la incompatibilidad existente entre los regímenes
público y privado, es necesario terminar la vinculación laboral existente. En el
evento que el servidor continúe vinculado a la empresa transformada, deberá
suscribirse un nuevo contrato.
En el evento en que la transformación de las entidades descentralizadas
implique un cambio en el régimen laboral de un servidor, para garantizar la
efectividad de los derechos adquiridos, se requerirá liquidar todas las prestaciones
sociales que se le adeuden hasta la fecha.
Con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales sobre la
materia, las convenciones colectivas de trabajo conservarán su vigencia.
Adicionalmente, en el caso en que el trabajador siga vinculado sin solución de
continuidad, conservará sus derechos en la respectiva empresa.
Es necesario precisar que el artículo 177 de la ley 142 fija un mecanismo
para proteger a los empleados públicos que por su aplicación resulten afectados y
remite al plan de indemnizaciones previsto por el decreto 2152 de 1992 por el cual
se reestructuró el Ministerio de Desarrollo. Esto significa que la misma ley
determina el procedimiento aplicable a los empleados públicos, inscritos en carrera
administrativa o nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa,
cuyos puestos sean suprimidos sin que sea posible reubicarlos en la nueva planta
de personal de trabajadores particulares.
A REGIMEN LABORAL
ESTABLECIMIENTO PUBLICO EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO
EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS
EMPLEADOS PUBLICOS TRABAJADORES OFICIALES
1
POR EXCEPCION POR EXCEPCION
TRABAJADORES OFICIALES EMPLEADOS PUBLICOS
EMPRESA OFICIAL EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO
TRABAJADORES OFICIALES TRABAJADORES OFICIALES
2
POR EXCEPCION POR EXCEPCION
EMPLEADOS PUBLICOS EMPLEADOS PUBLICOS

25
A
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO
EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS
K ESTATAL < 50%
3
TRABAJADORES PARTICULARES
TRABAJADORES OFICIALES
50% < K ESTATAL < 90% POR EXCEPCION
4 EMPLEADOS PUBLICOS
POR EXCEPCION
EMPLEADOS PUBLICOS
K ESTATAL > 90%
5
POR EXCEPCION
EMPLEADOS PUBLICOS

26
B REGIMEN LABORAL
ESTABLECIMIENTO PUBLICO EMPRESA MIXTA O PRIVADA
EMPLEADOS PUBLICOS
1
POR EXCEPCION
EMPRESA INDUSTRIAL
Y COMERCIAL DEL ESTADO
2
POR EXCEPCION
EMPLEADOS PUBLICOS
B
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA EMPRESA MIXTA O PRIVADA
K ESTATAL < 50%
3
50% < K ESTATAL < 90%
4 TRABAJADORES PARTICULARES
POR EXCEPCION
EMPLEADOS PUBLICOS
K ESTATAL > 90%
5
POR EXCEPCION
EMPLEADOS PUBLICOS

27
7. ELECCIÓN DE JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS
Teniendo en cuenta que la regla del artículo 32 de la ley 142 de 1.994 en
el cual se establece que "(...) la constitución y los actos de todas las empresas de
servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de
los derechos de todas las personas que sean socios de ellas, en lo dispuesto en
esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado", es
aplicable incluso a las sociedades en que las entidades públicas sean parte, sin
consideración al porcentaje de sus aportes, ni a la naturaleza del acto o del
derecho que se ejerce, es necesario hacer las siguientes precisiones:
7.1. Empresas Oficiales del Orden Municipal
En este tipo de empresas al alcalde escogerá los miembros de la Junta de
la siguiente manera: la tercera parte entre los vocales de control y las dos terceras
partes restantes de manera libre (Artículo 27, numeral 6).
Como se observa, la norma no señala procedimiento alguno para la
designación por el alcalde de las dos terceras partes de la Junta Directiva, por el
contrario permite que éste los escoja libremente con la salvedad de tener que
designar personas idóneas para el desempeño de tales funciones.
Es viable que empleados municipales sean elegidos como miembros de las
Juntas puesto que la ley no lo prohibe. Además, teniendo en cuenta que conforme
al artículo 19, numeral 16 las juntas directivas de las empresas que presten los
servicios públicos deben tener una representación directamente proporcional a la
participación accionaria, es lógico que sean empleados municipales los miembros
de tales juntas.
7.2. Empresas Mixtas
Dado que este tipo de empresas debe constituirse como sociedades por
acciones, es a la Asamblea General de Accionistas a la que le compete designar los
miembros de las Juntas Directivas.
En este orden de ideas y atendiendo el principio de que debe existir una
representación directamente proporcional a la participación accionaria, es de
suponer que si el municipio hace parte del capital, tal participación deberá verse
reflejada en la Junta, bien a través del Alcalde o de otros empleados municipales.
7.3. Empresas Privadas
A este tipo de empresas le es aplicable lo expuesto para las empresas
mixtas.

28
COMPOSICIÓN JUNTAS DIRECTIVAS
EMPRESA CONFORMACION
Empresa Oficial del
Orden Municipal
Empresa Mixta o Privada
2/3 partes designados libremente
por el Alcalde.
1/3 parte escogida por el Alcalde
entre los vocales de control
registrados por los Comités de
Desarrollo y Control Social de los
Servicios Públicos Domiciliarios.
La presidencia de la Junta
corresponde al Alcalde
Representación directamente
proporcional a la participación
accionaria

29
8. RÉGIMEN PRESUPUESTAL DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE
SERVICIOS PÚBLICOS
Por disposición expresa de la Constitución Política (Artículo 352) la Ley
Orgánica del Presupuesto debe regular la aprobación de los presupuestos de los
entes descentralizados del nivel municipal. Ello implica que el contenido, tramite y
los requisitos de aprobación de los presupuestos municipales deben sujetarse
totalmente a lo establecido en dicha ley.
Las disposiciones del decreto 111 de 1996 se aplicarán a las entidades
territoriales hasta tanto estas no ajusten las normas sobre programación,
elaboración, aprobación y ejecución de sus presupuestos a la Ley Orgánica del
Presupuesto.
El parágrafo 1 del artículo 17 de la ley 142 determina que el régimen de las
entidades descentralizadas que presten servicios públicos será el contenido en esa
ley, salvo, claro está, aquellos aspectos en que la Constitución dispone otra cosa,
como es el caso de la programación, aprobación, modificación y ejecución de los
presupuestos de las entidades de los municipios y sus entidades descentralizadas
cualquiera que sea su objeto.
La Ley Orgánica del Presupuesto tiene constitucionalmente un carácter
preeminente sobre cualquier otra ley, lo cual la convierte en un elemento
unificador ya que todas las leyes anuales del presupuesto tienen un marco de
referencia común tanto en lo sustantivo como en lo formal.
Para la aprobación de sus presupuestos las entidades descentralizadas
deben sujetarse a las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, es decir,
deben estos ser sometidos a consideración del Concejo como parte del proyecto
de presupuesto que el alcalde debe presentarle a través de la Secretaria de
Hacienda.
De otra parte, por disposición expresa del Estatuto de Presupuesto a las
empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital el municipio o sus
entidades descentralizadas posean el 90% o más, para efectos presupuestales se
les aplicará el régimen de empresas industriales y comerciales del municipio.
Dispone también el mismo Estatuto que a las Empresas Industriales y
Comerciales del Municipio y a las Sociedades de Economía Mixta con el régimen de
Empresa Industrial y Comercial, se les apliquen las normas presupuestales que
expresamente allí se mencionan y los principios del sistema presupuestal con
excepción del de inembargabilidad.
El gobierno, a través del Decreto 115 de 1996, estableció las directrices y
controles a cumplir por estos órganos para la elaboración, conformación y

30
ejecución de los presupuestos y para la inversión de sus excedentes, dejando la
aprobación y modificación de sus presupuestos de ingresos y gastos, cuando se
dedican a actividades no financieras, en cabeza del Consejo Municipal de Política
Fiscal mediante resolución, previa presentación por Secretaria de Hacienda.
Las empresas deben enviar, antes del 31 de octubre de cada año, el
anteproyecto de presupuesto a la Secretaria de Hacienda y Planeación Municipal.
Aquella prepara el presupuesto de ingresos y gastos y sus modificaciones, con
base en los anteproyectos presentados por las empresas y lo presenta al Consejo
Municipal de Política Fiscal para el trámite respectivo.
9. CONTROL FISCAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
El control fiscal es una función pública que ejercen la Contraloría General
de la República, las contralorías departamentales, las distritales y las municipales
sobre la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación, los departamentos, los distritos y los
municipios. En ejercicio de esta función los contralores tienen, entre otras, la
atribución de revisar y fenecer de acuerdo con los métodos y la forma prescritas
por el Contralor General, las cuentas que deben rendir los responsables del manejo
de los fondos o bienes de la Nación, los departamentos, los distritos y los
municipios. Tienen estos organismos la competencia de exigir informes sobre su
gestión fiscal a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o
bienes de la Nación o de la respectiva entidad territorial.
En desarrollo de los preceptos constitucionales y legales relativos al control
fiscal, la Ley 42 de 1994 “sobre la organización del sistema de control fiscal
financiero y los organismos que lo ejercen” incluyó como sujetos de control fiscal a
las personas jurídicas y a cualquier otro tipo de organización o sociedad que
maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos.
Tienen, pues, las contralorías la función de ejercer el control fiscal sobre la
gestión de todas las personas, naturales o jurídicas, que manejan dineros públicos.
Las Contralorías Municipales tienen como atribución, concedida por la
Constitución y la ley, ejercer el control fiscal sobre los actos de las empresas de
servicios públicos que recaigan en forma directa, expresa y exclusiva sobre los
aportes oficiales al capital (que de conformidad con el Artículo 27.4 de la Ley 142
de 1994 son de propiedad de la entidad territorial), los derechos que ellos
confieren sobre el resto del patrimonio y los dividendos que puedan
corresponderle. Igualmente le corresponde a la Contraloría reglamentar aspectos
relacionados con la rendición y presentación de cuentas relacionadas con aportes
oficiales, ya que el fin del control fiscal sobre las entidades que manejen bienes o

31
dineros oficiales es asegurar los intereses generales de la comunidad sin importar
la naturaleza de la entidad, sus funciones o régimen jurídico.
Por otra parte, es necesario tener en cuenta que tanto por disposición
constitucional (artículo 267 en concordancia con el artículo 272) como legal
(artículo 31 de la ley 42 de 1993 “sobre la organización del sistema de control
fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”), la vigilancia fiscal es una
función exclusiva de los organismos de control fiscal.
En consecuencia sólo éstos organismos pueden, en los casos establecidos
por la misma ley, otorgar esa atribución a empresas privadas colombianas, previo
concepto de su conveniencia del Consejo de Estado sobre su conveniencia, y
mediante concurso de méritos.
10. RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS
PÚBLICOS DOMICILIARIOS
La Ley de Servicios Públicos Domiciliarios permitió a las entidades estatales
que prestan servicios públicos domiciliarios utilizar el régimen de derecho privado
para su contratación.
El artículo 31 de la ley 142 dispone en su inciso 1 que, por regla general, los
contratos de las entidades estatales en materia de servicios públicos se rigen por el
derecho privado “salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.
Sobre el particular, la Ley 689 introduce una modificación en el sentido de
disponer que los contratos de las entidades estatales prestadoras de servicios
públicos domiciliarios no se rigen por el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, salvo los que celebren las entidades territoriales con otras
empresas para que asuman la prestación de los servicios.
La competencia de las empresas estatales frente a las empresas privadas
puede darse en la venta de servicios a los usuarios. Pero, además, las empresas
estatales tienen que competir con empresas privadas de toda clase, para adquirir
bienes y servicios.
En la medida en que las empresas estatales operen en mercados
competidos, y en que estén sujetas a controles de eficiencia, la “licitación pública”
perderá utilidad como medio de conseguir que obtengan bienes y servicios de
calidad y a precios razonables. Su única utilidad consistiría en asegurar que todas
las personas tuvieran acceso a ser contratistas suyos, sin preferencias.
El procedimiento de la “licitación pública” puede resultar engorroso para
las empresas estatales de servicios públicos, y puede ponerlas en desventaja

32
frente a los prestadores privados del servicio. Puede, además, no adaptarse a las
situaciones específicas que afronte cada empresa en su mercado.
10.1 Posibilidad de concurrencia entre eventuales contratistas, en
igualdad de condiciones.
En la Ley 80 de 1993, el procedimiento opuesto a la “licitación pública” es
la “contratación directa”. Y, según la misma norma, el objeto de los procedimientos
de licitación es “escoger al contratista”.
Los “procedimientos que estimulen posibilidad de concurrencia de
oferentes, en igualdad de condiciones” son, entonces, un género. Se caracterizan
por abrir el acceso a los eventuales contratistas. Esto descarta que las empresas
prestadoras puedan seleccionar previamente, por sí mismas, a los eventuales
adjudicatarios de sus contratos, pues para ello sería necesario negar a otros la
posibilidad de concurrencia. Se caracterizan, también, porque los eventuales
contratistas deben ser colocados en condiciones de igualdad al presentar sus
propuestas, y en el momento de evaluarlas.
Los otros procedimientos a los que alude la ley 142 deben ser, entonces,
procedimientos regulados, distintos de la licitación pública, pero deben permitir la
vinculación de todas las personas que tengan interés y no sólo de las que la
empresa resuelva invitar. Sólo así se garantiza el derecho a la concurrencia, que es
el valor fundamental que el legislador protege cuando regula tales procedimientos.
Esos otros Procedimientos Regulados deben ser, como se ha dicho,
distintos de los que caracterizan la “licitación pública”, y están orientados a que la
empresa esté obligada a invitar a participar a todas las personas que, con
anterioridad, le hayan manifestado su interés en ser contratistas suyos. Se debe
organizar, para ello, en cada empresa, un directorio de las personas que hayan
ofrecido o que estén en capacidad de ofrecer bienes o servicios.
10.2. Régimen de Cláusulas Exorbitantes
Dada la responsabilidad de las empresas de servicios públicos domiciliarios,
ellas deben celebrar ciertos contratos sin los cuales sería imposible la adecuada,
eficiente y continua prestación de los servicios a su cargo.
En el caso de los servicios de agua potable y saneamiento básico, las
entidades prestadoras de carácter oficial deben obligatoriamente incluir cláusulas
exorbitantes en los contratos de:
• obra para la construcción de rellenos sanitarios y de plantas de
tratamiento de agua negras que tengan por objeto el saneamiento de
aguas residuales de grandes proporciones, tales como la
descontaminación de ríos,

33
• consultoría,
• suministro de bienes y
• compraventa, cuando su incumplimiento pueda traer como
consecuencia necesaria y directa la interrupción del servicio público o la
reducción de los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades.
En estos contratos se hace necesaria la incorporación de las cláusulas
exorbitantes de modificación, interpretación, terminación unilaterales, caducidad y
sometimiento a las leyes nacionales, independientemente de la naturaleza de la
empresa de servicios públicos domiciliarios que los celebran y de la cuantía de los
mismos.
Las entidades deben conservar, entre los antecedentes de los contratos, la
motivación con fundamento en la cual se decidió incluir o no cláusulas
exorbitantes. Estos antecedentes se conservarán hasta seis meses después de
caducar las acciones contractuales a las que los contratos puedan dar lugar.
En otros tipos de contratos, el prestador deberá solicitar autorización a la
Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cuando desee
incluir cláusulas exorbitantes.
Cabe recordar que de conformidad con el Artículo 6, numeral 4 de la Ley
142 de 1994, cuando los municipios asumen la prestación directa de un servicio
público, estos “y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible
con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta ley dispone para las
empresas y sus administradores, y en especial, a las regulaciones de las
comisiones (....).”
11. ALTERNATIVAS DE PARTICIPACIÓN PRIVADA
11.1. Razones para involucrar al sector privado
Son, en términos generales, dos:
• Búsqueda de una mayor eficiencia operativa, y
• Búsqueda de fondos de financiación privada para las grandes obras.
11.2. Riesgos para el privado
No puede establecerse un contrato duradero entre el sector público y el
privado si ambas partes no están satisfechas. Por consiguiente, deben identificarse
los riesgos y éstos deben repartirse eficiente y equitativamente. La regla general
debe ser que sea quien mejor sabe controlar un riesgo quien lo asuma.

34
Los tipos de riesgos que generalmente se identifican son los siguientes:
• Comerciales, que consisten en no recibir el pago por los servicios
prestados, en no percibir una ganancia razonable y en las fluctuaciones
de la demanda del mercado.
• Financieros, representados en la devaluación de la moneda doméstica y
en la convertibilidad (imposibilidad de cambiar por divisas los ingresos
en moneda nacional que se reciben por la prestación de los servicios).
• Técnicos, reflejados en la deficiencia de la información sobre la cual el
proponente basa su oferta (por ejemplo, el estado de las instalaciones
existentes, las necesidades de reposición o de rehabilitación del sistema,
las necesidades y prioridad de expansión).
• De construcción, consistentes en el nivel de costos y en la posible
escalada de precios durante el período de obra.
• Legales, por desconocimiento de la normatividad del país contratante.
• Políticos, por cambio de reglas que haga el gobierno del país
contratante.
11.3. Opciones de participación privada
Se pueden clasificar en dos grupos, según la propiedad sobre los activos.
Primer grupo, el sector público sigue siendo propietario de los activos. Aquí
distinguimos cuatro opciones:
• Contrato de servicios.
• Contrato de gestión.
• Contrato de arriendo.
• Contrato de concesión.
Segundo grupo, el sector privado es el dueño de los activos, por lo menos,
por un período largo. Se distinguen dentro de este grupo tres opciones:
• Contrato de BOOT o COT, en sus dos modalidades: BOOT sencillo y
BOOT inversa.
• Propiedad conjunta o compañía mixta.
• Venta directa de todos los activos del sistema.
11.3.1. CONTRATO DE SERVICIOS
Definición. Es aquel por medio del cual el ente público responsable de la
operación y mantenimiento contrata un contratista privado especializado para que

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asuma la responsabilidad de cumplir ciertas funciones (instalación y lectura de
medidores, distribución de facturas y recaudo; operación, conexión, reparaciones
de emergencia, suspensión; atención de reclamos).
Responsabilidad del ente público. El ente público sigue con la responsabilidad
de financiar todas las obras, y corre con el riesgo comercial.
Remuneración del contratista. La remuneración del contratista es calculada en
función de los precios unitarios y las cantidades de obra previstas o unidades de
servicio prestadas.

36
11.3.2. CONTRATO DE GESTIÓN
Definición. Es similar a un contrato de mandato. Es aquel por el cual una
empresa privada se encarga de la operación y mantenimiento de un sistema de
acueducto y alcantarillado.
Responsabilidad del ente público. Asume los costos de inversión y gastos de
rehabilitación del sistema.
Responsabilidad del contratista. Desarrolla el servicio bajo su propio riesgo,
pero no asume el riesgo comercial. Asume sus propios gastos de operación y
mantenimiento. El gestor actúa bajo las instrucciones del mandante, pero tiene su
representación ante terceros.
Remuneración del contratista. La remuneración consiste en el pago de un
monto ajustado a la operación del servicio por parte del mandante.
Tarifas. Si se trata de gestión pura, la parte pública se encarga de la facturación y
recaudo de la tarifa. Existen casos en los que se encarga al gestor y se incluye un
régimen de bonificaciones asociado a la eficiencia en la facturación y recaudo. En
este último caso es necesario incluir en el contrato la fórmula tarifaria.
Garantías. Se requieren de cumplimiento, pago de salarios, prestaciones sociales
e indemnizaciones y responsabilidad civil. Como el gestor no asume la ejecución de
obras, no son necesarias las de estabilidad de las obras ni la de calidad de bienes y
equipos.
11.3.3. CONTRATO DE ARRIENDO
Definición. Consiste en que una firma privada alquila al municipio o entidad
pública las instalaciones del sistema para la prestación de los servicios de
acueducto y alcantarillado, y se le cancela periódicamente un canon de
arrendamiento.
Responsabilidad de la entidad pública. Asume las reparaciones distintas a las
locativas y útiles.
Responsabilidad del privado. Opera y mantiene el sistema, y asume las
operaciones locativas y útiles.
Remuneración del privado. Consiste en las tarifas que recaude por la prestación
de los servicios menos el canon pactado. En este punto las alternativas más
comunes son:
• Canon fijo ajustable.

37
• Canon mínimo y prima de remuneración por mayor recaudo. Si el
recaudo es predeterminado en el contrato, la entidad pública tiene derecho
a participar en un porcentaje de las ganancias.
Tarifas. Son recaudadas por el privado.
11.3.4. CONTRATO DE CONCESIÓN
Definición. Consiste en entregar a un privado la totalidad del sistema para su
operación, mantenimiento, rehabilitación y expansión.
Responsabilidad de la entidad pública. No asume ninguna responsabilidad.
Responsabilidad del privado. Asume la prestación del servicio bajo su propia
responsabilidad. Asume toda la responsabilidad financiera.
Bienes de la concesión. La entidad pública aporta los bienes que destina para la
prestación de los servicios, los cuales siguen en cabeza suya.
Los nuevos bienes son del concesionario, pero deben revertir a la entidad pública
al término del contrato. Mientras sean del concesionario se rigen, en principio, por
el derecho privado.
Tarifas. El concesionario al momento de hacer su oferta debe incluir su propuesta
en la misma.
11.3.5. CONTRATO BOOT (BUILD, OPERATE, OWN, TRANSFER)
BOOT Sencillo
El privado se compromete a construir y financiar una obra. Después la opera y
mantiene su propiedad durante el período de operación y, al final del contrato, la
transfiere a la entidad pública.
Son contratos entre 20 a 25 años, teniendo en cuenta que el sector de acueducto
y alcantarillado requiere inversiones muy grandes.
Puede suprimirse la “T” y acordarse que el contratante seguirá operando la planta
después del período.
Responsabilidad de la entidad pública. Se compromete a conseguir los
permisos y los contratos necesarios para la entrega oportuna de los terrenos para
la construcción de las obras.

38
Responsabilidad del contratista. Asume el riesgo de construcción de las obras,
siendo el único responsable ante el contratante, sin excluir la posibilidad de que
adelante el proyecto a través de subcontratos.
Régimen de bienes. El privado se compromete a financiar y adelantar las obras
del proyecto, pero solo conserva la tenencia de los bienes que construya y opere
durante el contrato. De toda maneras, en el contrato se prevé la reversión a la
parte pública de los bienes que eran de su propiedad al momento de su
celebración, como la de los que el privado adquirió y construyó durante la vigencia
del mismo.
Garantías. Cumplimiento, estabilidad de la obra, calidad de bienes y servicios, de
suministro de repuestos y mantenimiento (K+2 años), de pago de salarios y de
responsabilidad civil.
BOOT Inversa
Se usa cuando los riesgos son muy elevados y el privado no está interesado en
financiar y construir obras. La entidad pública, entonces, financia y construye las
obras y contrata con un privado su operación.
A lo largo del contrato el privado paga un sobrecosto cada año para, en forma
paulatina, adquirir la propiedad de la planta. Por esto el privado tiene un mayor
incentivo para mantener las obras en buen estado.
12. ESPACIO PÚBLICO
El Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios estableció que las autoridades
municipales deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las
actividades de las empresas de servicios públicos o a la provisión de los bienes y
servicios que éstas proporcionan, en las áreas del espacio público, y que las
empresas de servicios públicos deben sujetarse a las normas generales sobre
planeación urbana, circulación y tránsito, uso del espacio público y seguridad y
tranquilidad ciudadanas. Así mismo, el artículo 33 de la ley 142 de 1994 previó que
quienes presten servicios públicos tendrán los mismos derechos y prerrogativas
que la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios u otras anteriores, confieren para el
uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover
la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se
requieran para la prestación del servicio.
En desarrollo de ello, el Ministerio mediante decreto 796 del 6 de mayo de
1999 modificó el Reglamento del Manejo del Espacio Público en los Planes de
Ordenamiento Territorial, eliminando la posibilidad para los municipios de

39
establecer mecanismos para el cobro de tarifas por la utilización del espacio aéreo
o del subsuelo, o por la de inmuebles o áreas pertenecientes al espacio público.
En efecto, con un pretendido fundamento en el artículo 20 del Decreto 1504
de 1998, por el cual se reglamentó el manejo del espacio público en los planes de
desarrollo territorial, se venía presentando la situación de que tanto los concejos
como las administraciones municipales imponían tasas, gravámenes o impuestos
por la ocupación o utilización del espacio público, lo cual, por mandato
constitucional, le corresponde al Congreso. Cabe recordar que en materia tributaria
el Congreso es la única autoridad competente para la expedición de leyes que
establezcan tributos.
Previo el análisis jurídico del caso, el Gobierno Nacional decretó que el
espacio aéreo, el subsuelo y los inmuebles y áreas pertenecientes al espacio
público son de propiedad de la Nación. Por ello no es legalmente posible imponer
cobro de tarifas por la utilización del espacio público, ni establecer las entidades
descentralizadas, territorial o por servicios, tributo alguno por ese concepto y
mucho menos sin delegación.
13. SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES
La Constitución permite -no obliga- a la Nación, a los Departamentos,
Distritos y Municipios otorgar subsidios con tres límites: a las personas de menores
ingresos, sólo para sus consumos básicos y financiados con recursos públicos (no
con las tarifas)9
.
Es el reconocimiento de que existe una amplia capa de la población de bajos
recursos y el mecanismo de subsidios corresponde a lo que la Constitución dispone
al señalar que el régimen tarifario incorpora el criterio de costos y los de
solidaridad y redistribución de ingresos.10
La regla general es la de subsidios a la demanda y no a la oferta, porque
son explícitos y permiten focalizar a quienes realmente los necesitan. La práctica
anterior a la Constitución de subsidiar de manera implícita al entregar recursos
públicos a las empresas y al no cobrar plenamente los costos, condujo a
despilfarros y al otorgamiento de subsidios en forma indiscriminada incluso a los
usuarios residenciales de estratos altos. Además, al recargar con el sistema de
“subsidios cruzados” a los sectores industriales y comerciales, encareció
inmoderadamente sus costos de producción y operación quitándoles
competitividad.
9
10

40
Las leyes, principalmente la 142, 11
precisan el mecanismo que tiene las
siguientes características:
i) sólo se subsidia a los usuarios residenciales de estratos 1 y 2 y, si las
Comisiones lo deciden, a los de estrato 3. En la práctica el estrato 3 es
subsidiado en todos los servicios excepto en el caso del gas natural.
ii) Solamente puede subsidiarse el componente de inversión; los gastos de
administración, operación y mantenimiento tienen que ser obligatoriamente
pagados por los usuarios. Como excepción a la regla de que los subsidios
son a la demanda, la Ley permite que las entidades oficiales aporten a
empresas privadas o mixtas activos suyos (plantas de tratamiento, de
generación, redes, etc.) a costo de oportunidad cero, con lo cual los costos
para efectos tarifarios disminuyen sensiblemente. Para hacerlo, la entidad
propietaria tiene que hacer un avalúo comercial de lo que le reportaría por
rendimientos una operación comercial y registrar contablemente, de manera
explícita, el menor valor recibido, como un subsidio que sólo puede
beneficiar a los estratos 1, 2 y 3.
iii) El subsidio sólo podrá ir hasta el 50% para el estrato 1, hasta el 40% para
el estrato 2 y hasta el 15% para el estrato 3. Sin embargo, para alcanzar
estos límites las leyes han dado un plazo de transición que terminará en el
2001 para electricidad,12
gas y telefonía y hasta el 2005 para acueducto,
alcantarillado y aseo.
iv) Los consumos básicos objeto de subsidio son los primeros 20 metros
cúbicos consumidos mensuales de agua potable, aguas negras y gas
natural; los primeros 200 kilovatios/hora mensual y 250 impulsos mensuales
en telefonía local. La Larga distancia no tiene subsidios
v) Para financiarlos, las leyes han creado una "contribución" que tiene el
carácter de impuesto, que se cobra a los usuarios industriales y comerciales,
así como a los residenciales de estratos 5 y 6. Al final del período de
transición, será del 20% sobre el costo del servicio.
vi) Si esta fuente es insuficiente, en los presupuestos nacional y territoriales
pueden incluírse aportes para completarlos. A este respecto, la ley 715 de
2001 ha previsto como una fuente de subsidios la distribución de la
participación de propósito general . Del total de dichos recursos, las
entidades territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de
las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico.
11
Artículos 89 y 99, modificado parcialmente por el artículo 97 de la Ley 223 y por el artículo 5º de
la Ley 286 y, en cuanto a la transición, por la Ley 632.
12
En las zonas no interconectadas hasta el 2003

41
vii) Los recursos para el sector agua potable y saneamiento básico se
destinarán a la financiación de inversiones en infraestructura, así como a
cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo
con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994. El cambio de destinación de estos
recursos estará condicionado a la certificación que expida la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el sentido que el
municipio o distrito tienen:
a) Coberturas reales superiores a noventa por ciento (90%) en acueducto y
ochenta y cinco por ciento (85%) en alcantarillado;
b) Equilibrio financiero entre las contribuciones y los subsidios otorgados a
los estratos subsidiables;
c) Que existan por realizar obras de infraestructura en agua potable y
saneamiento básico en el territorio del municipio o distrito, adicionales a las
tarifas cobradas a los usuarios.
Si no hay recursos de esta fuente, los usuarios no recibirán subsidios. En
ningún caso pueden las empresas otorgarlos con las tarifas.
viii) Los mercados con muchos usuarios industriales, comerciales y de estratos 5
y 6 generan excedentes frente a los subsidios que otorgan las empresas. En
ese caso, en los servicios de electricidad, gas y telefonía los excedentes se
giran en primer lugar a otras empresas prestadoras del mismo servicio que
atiendan usuarios en la misma zona y si todavía hay superávits, se trasladan
a Fondos en el Ministerio de Minas y Energía (uno para electricidad, otro
para gas) y en el de Comunicaciones, desde donde se transfieren a
mercados en donde se presentan déficits. En el caso de acueducto,
alcantarillado y aseo, los excedentes se giran a un Fondo que tienen que
haber creado los Concejos a iniciativa de los Alcaldes para que desde allí se
traslade a las demás empresas prestadoras del mismo servicio dentro del
respectivo Distrito o Municipio; si hubiere superávits, se trasladarán a los
Fondos de los Municipios limítrofes.
Durante la transición han faltado aportes presupuestales suficientes desde la
Nación y los Distritos y Municipios simplemente se negaron -y se niegan- a realizar
aportes para tal propósito y en casi ninguna parte se han creado siquiera los
Fondos a que se hizo alusión.
13.1 Fondos de Solidaridad
Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos deben ser creados
por el Concejo Municipal (inciso 1 del artículo 89 de la ley 142 de 1994), como
cuentas especiales dentro de la contabilidad del municipio, exclusivamente para el
manejo de los recursos destinados a otorgar subsidios a los usuarios de estratos 1,
2 y 3.

42
Previamente, el municipio definirá en su presupuesto los criterios de
asignación y la entidad que repartirá los subsidios bajo la forma de descuento en
las facturas de los usuarios beneficiarios.
Adicionalmente, el municipio establecerá los montos de recursos que
anualmente se destinarán a dicho fondo. Para estos efectos, el artículo 100 de la
Ley establece varias fuentes de subsidios, a saber:
“Presupuesto y fuentes de los subsidios. En los presupuestos de la
Nación y de las entidades territoriales, las apropiaciones para inversión en
acueducto y saneamiento básico y los subsidios se clasificarán en el gasto
público social, como inversión social, para que reciban la prioridad que
ordena el artículo 366 de la Constitución Política. Podrán utilizarse como
fuentes de los subsidios los ingresos corrientes y de capital, las
participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, los recursos de los
impuestos para tal efecto de que trata esta ley, y para los servicios de
acueducto, alcantarillado y aseo los recursos provenientes del 10% del
impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7 de la ley 44 de
1990. En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender
subsidios. Las empresas de servicios públicos no podrán subsidiar otras
empresas de servicios públicos”.
También son fuente de subsidios los sobreprecios que se cobran a los
usuarios de estratos 5 y 6, industriales y comerciales (Artículo 89) y los
rendimientos de los bienes o derechos que las entidades públicas aporten a las
empresas de servicios públicos (Artículo 87, numeral 9).
En este entendido cabe distinguir dos situaciones:
En primer lugar, las entidades prestadoras de servicios públicos
domiciliarios (independientemente de la composición de su capital o de su
naturaleza jurídica) sólo podrán otorgar subsidios en la medida en que cuenten con
usuarios de estratos altos (5 y 6) y usuarios comerciales e industriales que
generen, por concepto del sobreprecio, recursos para tal fin.
En caso de que el municipio no cuente con tal grupo de usuarios, o de no
ser estos suficientes para mantener la tarifa en un nivel acorde con la
disponibilidad de pago de los usuarios de estratos subsidiables, la responsabilidad
de los subsidios a los servicios públicos está en manos del Concejo Municipal y del
Alcalde, a través de la asignación presupuestal correspondiente. Solo contando con
estos recursos y las directrices sobre su distribución (entre los usuarios de estratos
1, 2 y 3) la empresa podrá otorgar subsidios.

43
Para mayor ilustración sobre la relación entre la empresa y la entidad
aportante, transcribimos el artículo 11 del decreto 565 de 1996:
“Transferencia de dinero de las entidades territoriales: las
transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de
Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios,
deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la
aplicación de los subsidios, en un plazo de 30 días, contados desde la
misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del
municipio (Artículo 99.8 de la Ley 142/94).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar
subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales,
deberán ceñirse en su manejo a lo que estipule en el contrato que para el
efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las
entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que,
entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para
los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean
indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo.”
Los recursos de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos son
públicos, de tal forma que autoridades públicas y entidades prestadoras responden
por su manejo, en los términos del Decreto 624 de 1989 y normas concordantes.
14. ESTRATIFICACION
En materia de estratificación socioeconómica, las Leyes 505 de 1999 y 732
de 2002 por medio de las cuales se fijan términos y competencias para la
realización, adopción y aplicación de la estratificación, establecieron que los
alcaldes del país deben realizar y adoptar sus estratificaciones con el apoyo de los
comités permanentes de estratificación de sus jurisdicciones, y atender, en primera
instancia, las recomendaciones que presenten las personas por el estrato que le
asignó la Alcaldía.
Los gobernadores tienen el deber legal de apoyar los procesos de
estratificación de sus municipios y distritos, e informar a la Procuraduría General de
la Nación sobre el cumplimiento de éstos en las fechas establecidas por la Ley 732.
La Procuraduría hará seguimiento al cumplimiento también, en las fechas
establecidas por la ley en mención, y sancionará a los alcaldes renuentes. Los
plazos previstos en la Ley 732 son los siguientes :

44
i) Catorce (14) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la ley (25 de
enero de 2002) los municipios de categorías primera hasta con 200.000
habitantes, segunda, tercera, cuarta y quinta.
ii) Dieciséis (16) meses contados a partir del 25 de enero de 2002, los municipios
y distritos de las Areas Metropolitanas y de categorías especial y primera con
más de 200.000 habitantes.
iii) Diecinueve (19) meses contados a partir del 25 de enero de 2002, los
clasificados en categoría sexta.
En materia de estratificación rural, los Alcaldes que hayan adelantado
estratificaciones de centros poblados rurales tendrán como plazo máximo
diecinueve (19) meses contados a partir del 25 de enero de 2002 para volver a
realizarlas, de manera general, y a adoptarlas.
Para realizar y adoptar las estratificaciones de fincas y viviendas dispersas
rurales los Alcaldes tendrán como plazo máximo tres (3) meses contados a partir
de la fecha en que reciban del Departamento Nacional de Planeación la
metodología completa correspondiente a cada municipio y distrito.
Todos los Alcaldes deberán realizar y adoptar sus estratificaciones
empleando las metodologías que diseñe el Departamento Nacional de Planeación,
el cual deberá suministrarlas directamente con seis (6) meses de antelación a los
plazos previstos por la ley para la adopción de las estratificaciones urbanas y de
centros poblados rurales.
Las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios en la localidad
deben aplicar los resultados de los estudios al cobro de las tarifas; cuando no lo
hagan serán objeto de sanción por parte de la Superintendencia de Servicios
Públicos.
Cuando se trate de otorgar subsidios con recursos nacionales, la Nación
podrá exigir, antes de efectuar los desembolsos, que se consiga certificación de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el sentido de que los
decretos municipales de adopción fueron aplicados por las empresas
correctamente al cobro de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios. Cuando
se trate de otorgar subsidios con recursos departamentales, distritales o
municipales, dichas autoridades podrán ejercer un control similar.
Cuando cualquier persona natural o jurídica manifieste dudas sobre la
correcta realización de las estratificaciones, el Departamento Nacional de
Planeación emitirá un concepto técnico y, podrá ordenar al Alcalde la revisión
general o parcial de las estratificaciones fijando los plazos para la realización,
adopción y aplicación e informando a las autoridades de control y vigilancia
competentes.

45
En cuanto a las reclamaciones individuales, toda persona o grupo de
personas podrá solicitar a la Alcaldía, la revisión del estrato urbano o rural que se
le asigne. Los reclamos serán atendidos y resueltos en primera instancia por la
respectiva Alcaldía y las apelaciones se surtirán ante el Comité Permanente de
Estratificación del municipio o distrito. La instancia competente deberá resolver el
reclamo en un término no superior a dos (2) meses, de lo contrario operará el
silencio administrativo positivo.
La Ley ha previsto que los Comités contarán con el concurso económico de
las empresas de servicios públicos domiciliarios en su localidad, quienes aportarán
en partes iguales a cada servicio que se preste, descontando una parte
correspondiente a la localidad; tratándose de varias empresas prestadoras de un
mismo servicio, el monto correspondiente al servicio se repartirá
proporcionalmente entre el número de empresas que lo presten.
15. NOVEDADES DE LA LEY 689 DE 2001 POR LA CUAL SE MODIFICA
PARCIALMENTE LA LEY 142 DE 1994
15.1. Control de Gestión y Resultados
La Ley 142 de 1994 regula el ejercicio del control de gestión y resultados
sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios estableciendo los principios
rectores de este control. En este sentido, se prevé qué se entiende por control de
gestión y resultados, se le fija a las Comisiones de Regulación la competencia para
definir para definir los criterios, caraterísticas, indicadores y modelos de carácter
obligatorio que permitan evaluar la gestión y resultados de las empresas y, así
mismo, se precisan los alcances del control interno, el control fiscal y la auditoría
externa.
Concordante con estas disposiciones del Régimen de los Servicios Públicos,
la Ley 689 establece que corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos
ejercer el control de gestión y Resultados sobre las personas que presten servicios
públicos domiciliarios, sin perjuicio del control interno y del contro de gestión
privado, los cuales sevirán de apoyo a la función del Estado.
En relación con el control fiscal, las Empresas de servicios públicos puden
estar constituidas con aportes de la Nación, de los entes territoriales y de otras
entidades públicas, lo que significa que en el patrimonio de estas sociedades
puede haber aportes públicos sujetos a la función pública de control fiscal sobre los
bienes del Estado. Este control comprende el ejercicio de un control financiero, de
gestión y de resultados, por lo que habiendo un control concurrente de gestión y
resultados a cargo de las Contralorías con el atribuido a la Superintendencia de
Servicios Públicos, quiso el legislador en atención al especial tratamiento
contitucional de los servicios públicos domiciliarios, definir los linderos de las
atribuciones de los dos órganos de control, haciendo una interpretación armónica

46
de las disposiciones constitucionales que asignan las competencias a una y otra
entidad.
La Ley 689 dispuso que la Superintendencia de Servicios Públicos, en
ejercicio de las facultades de intervención del Estado en la economía, ejerce el
control de gestión y resultados de los prestadores de servicios públicos
domiciliarios, sin importar la naturaleza de estos entes, y las Contralorías ejercen el
control financiero, de gestión y resultados sobre los bienes de la Nación, de los
entes territoriales y de las entidades descentralizadas de aquella y de estas, la
cual se contrae a los aportes hechos y a los derechos que aquellos le confieren.
Con ello, no se quiso limitar el ejercicio de la función de control fiscal, sino tan solo
precisar los instrumentos que los organismos competentes deben usar.
De otra parte, la nueva ley faculta al Contralor General de la República para
expedir el reglamento general sobre el sistema único de control fiscal en las
empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado, al cual
deben someterse las contralorías departamentales, distritales y municipales. Con
esta medida, se pretende racionalizar el ejercicio del control fiscal sobre las
Empresas de Servicios Públicos con aportes del Estado y de los entes territoriales,
en razón a que aquellas bien pueden contar con la participación de varias
entidades estatales de diferentes niveles administrativos, lo que conlleva que estén
sometidas al control de diversas Contralorías.
En cuanto al fortalecimiento de las Auditorías Externas de Gestión y
Resultados, la Ley 689 introduce algunas modificaciones de orden operativo
tendientes a garantizar su permanencia, asegurando su independencia mediante el
deslinde definitivo de la figura del revisor fiscal y asumiendo el control técnico y
general de la gestión. De este modo, se ratifica el carácter permanente de las
Auditorías externas, se prevé la obligatoriedad de su contratación y se faculta al
Superintendente para solictar informes trimestrales y para recomendar la remoción
del auditor cuando éste no cumpla a cabalidad con sus funciones.
En aplicación de un criterio de racionalidad económica, se excluye de la
obligación de contratar auditoría en ciertos eventos, medida que pretende
disminuir los costos de administración de los pequeños prestadores y de los
municipios menores. Esta excepción es aplicable para la prestación de los servicios
de agua potable y saneamiento básico en las poblaciones apartadas y las áreas
rurales donde vienen siendo prestados por Juntas de Acción Comunal,
Cooperativas, Asociaciones o Juntas de Usuarios Administradores de Servicios,
para quienes las Auditorías constituyen una obligación costosa y engorrosa.
15.2. Planes de Gestión y Resultados
Buscando racionalizar la gestión estatal , se suprime el trámite de
aprobación por parte de los ministerios de los Planes de Gestión y Resultados. La

47
eliminación del trámite en manera alguna comporta la supresión de la figura de los
Planes de Gestión y Resultados.
Otra modificación relevante en materia de control de gestión y resultados se
refiere a la obligación que asume la Superintendencia de Servicios Públicos de
adoptar las categorías de clasificación que establezcan las Comisiones de
Regulación y, por lo mismo, la de clasificar a los prestadores de servicios públicos.
Esta clasificación busca rea cionalizar el control en la medida en que se fijan
parámetros objetivos, como el riesgo, las características y condiciones de los
prestadores.
15.3. Toma de posesión
En materia de intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos, la
Ley 689 de 2001 modifica los efectos de la medida referente a la obligación de
contratar una fiducia para administrar la empresa. En este sentido, se faculta a la
Superintendencia para celebrar el contrato o para contratar a una persona que
administre la empresa intervenida, bajo el entendido que en algunos casos podría
no existir interés de las entidades fiduciarias en prestar el servicio de
administración fiduciaria de las intervenidas, teniendo en cuenta el alto nivel de
riesgo y a la baja capacidad financiera de la empresa. En otros casos, podría
resultar inconveniente por diferentes factores, de orden financiero, de orden social
e incluso por razones de orden público.
De otra parte, se establece un término perentorio para que los Alcaldes,
Goberbadores y demás autoridades competentes cumplan la obligación de asumir
directamente la prestación del servicio o para celebrar los contratos que se
requieran, tendientes a garantizar la continuidad del servicio, en el evento en que
la toma de posesión tenga como finalidad la liquidación de la empresa.
15.4. Régimen contractual
La Ley 142 de 1994 prevé la aplicación del régimen de derecho privado a
los contratos de las entidades estatales prestadoras de servicios públicos
domiciliarios, cuando aquellos tienen por objeto la prestación de dichos servicios.
Esta disposición ha motivado varias interpretaciones sobre sus alcances, en
especial sobre los sujetos a los que se dirige y los contratos que comprende, entre
otras razones por la remisión que hace la Ley al Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública.
Al respecto, la Ley 689 introduce una modificación en el sentido de disponer
que los contratos de las entidades estatales prestadoras de servicios públicos
domiciliarios no se rigen por el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, salvo los que celebren las entidades territoriales con otras
empresas para que asuman la prestación de los servicios.

48
15.5. Control Social
En relación con el control social la Ley 689 de 2001 introduce unas leves
modificaciones en punto de constitución y funcionamiento de los comités de
desarrollo y control social, entre ellas la revisión al régimen de inhabilidades, toda
vez que el previsto en la Ley 142 resultaba un tanto exagerado, en sentir de los
miembros de los comités, y la confirmación de la obligación de los alcaldes de
apoyar su constitución.

49
BIBLIOGRAFÍA
• “Actualidad Jurídica en Servicios Públicos” Tomos I, II, III y IV
Superintendencia de Servicios Públicos 1996, 1997, 1998 y 2001
• “Calidad de Atención a los Usuarios en las Empresas de Servicios Públicos
Domiciliarios” Jaime Córdoba Triviño
Biblioteca Jurídica Dike, Defensoría del Pueblo 1995
• “Constitución Económica Colombiana”. Autores Varios
El Navegante Editores 1996
• “Derecho Administrativo General y Colombiano” Libardo Rodríguez R.
Temis 1998
• “Después de las Privatizaciones: Hacia un Estado Regulador” Autores Varios
Corporación de Investigaciones Económicas para Latinoamérica, Santiago de
Chile 1993
• “El Derecho de los Servicios Públicos” Hugo Palacios Mejía
Biblioteca Vigente 1999
• “Elementos Teóricos de los Servicios Públicos Domiciliarios” Jorge Enrique Ayala
Caldas
Ediciones Doctrina y Ley 1996
• “Inahibilidades, Control y Responsabilidad en la Contratación Estatal” Carlos
Alberto Atehortua Ríos
Biblioteca Jurídica Dike 1995
• “Letras Jurídicas”
EE PP de Medellín, Volumen 3, Número 2, 1998
• “Nuevo Régimen de Control Fiscal” Diego Younes Moreno
• “Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios” José Antonio Molina Torres
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez 1998
• “Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico”
Revista de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,
N° 2, 1997
• “Servicios Públicos Domiciliarios : Calidad de Vida y Construcción del Estado
Social de Derecho” Investigación realizada por la Unidad de Investigaciones
Jurídico Sociales “Gerardo Molina”, Unijus
Universidad Nacional de Colombia 1997
• “Servicios Públicos Domiciliarios. Calidad de Vida: Un derecho fundamental de
la persona" Abdón Alejandro Poveda Gómez
• “Sistema Comercial de las Empresas de Acueducto y Alcantarillado” Hermes
Huertas H y Carlos Eduardo Hernández Celys
Escuela Superior de Administración Pública 1993
Sentencias de la Corte Constitucional

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