Teoria medica

RÉGIMEN DE FALLA DEL SERVICIO EN MEDIOS DE CONTROL SOBRE
RESPONSABILIDAD MÉDICA: ¿ARBITRARIEDAD EN LA DECISIÓN JUDICIAL
O CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO?
JORGE EDUARDO VALDERRAMA BERLTRÁN
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
BOGOTÁ, MAYO DE 2014

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RESPONSABILIDAD MÉDICA: ¿ARBITRARIEDAD EN LA DECISIÓN JUDICIAL
O CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO?
TESIS PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE MAGÍSTER EN DERECHO
JORGE EDUARDO VALDERRAMA BERLTRÁN
DIRECTOR DR. CÉSAR COHECHA LEÓN
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
BOGOTÁ, MAYO DE 2014

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TABLA DE CONTENIDO
Página
INTRODUCCIÓN 6
Capítulo 1
RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO:
PANORAMA ACTUAL
1.1. CONTEXTO: APROXIMACIONES AL SISTEMA DE SALUD EN
COLOMBIA 13
1.1.1. Ley 100 de 1993: sistema de seguridad social integral 15
1.1.2. Ley 1438 de 2011: atención primaria en salud 34
1.1.3. Proyecto de Ley estatutaria que regula el Derecho Fundamental a la
Salud 37
1.2. GENERALIDADES DEL ACTO MÉDICO 40
1.2.1. Concepto 40
1.2.2. Naturaleza jurídica 43
1.2.3. Obligaciones 47
1.3. RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO 53
1.3.1. Régimen de falla en el servicio 53
1.3.2. Elementos del régimen de falla en el servicio médico 58
1.3.3. Aproximaciones a la carga de la prueba en la responsabilidad por falla
en el servicio médico 70

4
Capítulo 2
CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL RÉGIMEN DE FALLA DEL SERVICIO EN
MEDIOS DE CONTROL SOBRE RESPONSABILIDAD MÉDICA:
APROXIMACIONES TEÓRICAS
2.1. ESTADO SOCIAL DE DERECHO: PRINCIPIOS, VALORES Y DERECHOS
2.1.1. Principios 77
2.1.2. Valores constitucionales 80
2.1.3. Derechos al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y
a la reparación del daño antijurídico 82
2.1.3.1. Acceso a la administración de justicia 83
2.1.3.2. Debido proceso 86
2.1.3.3. Reparación del daño antijurídico 88
2.2. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO: PANORAMA GENERAL
90
2.3. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO 96
Capítulo 3
RESPONSABILIDAD MÉDICA: ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
3.1. CASOS DE GINECOBSTETRICIA 105
3.2. CUADROS ABDOMINALES 116
CONCLUSIONES 123

6
INTRODUCCIÓN
Sendas discusiones se han planteado entorno a la cuestión de si puede
considerarse el derecho como ciencia, en particular, respecto a la definición de los
criterios de cientificidad que caracterizarían a la ciencia jurídica, es decir, su
objeto, método y verificación1. Esto se debe a que el derecho ha sido y puede ser
estudiado desde perspectivas distintas o, en otras palabras, “se podría afirmar
que las diversas escuelas han construido un conjunto de teorías cuyo objeto es el
derecho, pero los problemas y los métodos que utilizan son distintos porque
seleccionan diversos objetos formales”2, lo cual halla más sentido cuando se
invoca la distinción entre la modernidad y posmodernidad.
La primera supone el abandono de la “razón sustantiva propia del pensamiento
antiguo, camino que pretendía arribar a verdades absolutas, últimas y definitivas y
la reemplazó por la razón instrumental, mecanismo para la elección de mejores
medios [que permitan obtener un resultado determinado]”3. De ahí surge la
construcción de sistemas científicos, considerados como definitivos o provisorios,
pero siempre como únicos en un momento dado4. En este período se desarrollan
las escuelas de exégesis en Francia, la histórica en Alemania y analítica en Gran
Bretaña5 y se apela a las siguientes metodologías para definir el derecho:
1. Hipotético sobre la base del método inductivo-deductivo de perfil realista.
2. Deductivo para estudiar el sistema normativo desde un punto de vista
positivista formalista.
3. Hacer guiado por reglas técnicas6.
No obstante, tal como lo advierte Nietzche en su crítica a la modernidad idealista
y liberalista, “la ciencia construye una nueva metafísica de la verdad bajo la
máscara de la razón”7, y en contraposición a esta situación aparece la
posmodernidad como variante del voluntarismo y deconstrucción de la
“racionalidad mediante la misma racionalidad”8, con miras a, en el caso de la
1 NEUMAN, Ulfrid. “La teoría de la ciencia jurídica”. En Kaufmann, Arthur y Hassemer Winfried (eds.). El
pensamiento jurídico contemporáneo [edición española por Robles Gregorio]. España: Ed. Debate, 1992.
2 CALSAMIGLIA, Albert. “Ciencia jurídica”. En Garzón, Ernesto y Laporta, Francisco (eds.). El derecho y la justicia.
Madrid: Ed. Trotta, 1996, p. 18.
3 RUSSO, Eduardo Ángel. “El derecho en los tiempos de crisis”. En Teoría general del derecho en la modernidad y
posmodernidad. Argentina: Ed. AbeledoPerrot S.A., 2009, p. 318.
4 Ibíd., p. 325.
5 CALSAMIGLIA, Albert. “Ciencia jurídica”… Op. cit., p. 19.
6 RUSSO, Eduardo Ángel. “El derecho en los tiempos de crisis”… Op. cit., p. 332.
7 Ibíd., p. 325.
8 Ibíd.

7
ciencia jurídica, adoptar una metodología hermenéutica o de buenas razones
para justificar tendencias, decisiones, entre otros.
En esta línea, varios autores se han preguntado por el quehacer de los juristas y
autores como Juan Antonio Cruz Parcero han señalado que estos:
1. Describen normas contenidas en leyes y las que se derivan de la
jurisprudencia.
2. Sistematizan el Derecho identifican problemas sistémicos.
3. Definen crean y utilizan conceptos.
4. Elaboran y utilizan distinciones clasificaciones y teorías.
5. Infieren los principios subyacentes en el ordenamiento jurídico.
6. Interpretan normas.
7. Analizan y describen hechos.
8. Argumentan a favor o en contra de decisiones.
9. Reflexionan sobre valores jurídicos.
10.Predicen lo que harían los jueces y funcionarios.
11.Legitiman o critican regímenes políticos.
12.Enseñan, trasmiten y difunden sus conocimientos en escuelas, facultades
cursos y medios impresos9.
Las actividades arriba descritas se pueden realizar a través de un ejercicio
dogmático jurídico que busca, en general, resolver un problema para que el
legislador, el juez, el académico o cualquier participante del foro tenga criterios
que faciliten la aplicación y producción del Derecho o logre presentar de manera
ordenada las áreas del ordenamiento jurídico.
De esta forma, Changoyán señala que el fenómeno jurídico puede ser estudiado a
partir de los siguientes enfoques: (1) estructural: explica los componentes del
derecho centrándose en los distintos tipos de normas; (2) sociológico o funcional:
el derecho es visto como comportamiento humano (realidad social) por lo que se
centra en los aspectos funcionales de los componentes del derecho, sus
resultados y, en las funciones del derecho en la sociedad y las consecuencias que
se generan; (3) valorativo: muestra lo que debería ser el derecho.
Pero el autor opta al final por un cuarto enfoque, el argumentativo, que ve al
derecho como una técnica para la solución de determinados problemas prácticos.
Es una visión instrumental, pragmática y dinámica que presupone las tres
anteriores. Lleva a considerar al derecho como argumentación y comprende las
siguientes ventajas según Changoyán: supera las estrategias clásicas de
investigación en derecho, trascendiendo la mera presentación de información al
9 CRUZ PARCERO, Juan Antonio. “Los métodos para los juristas”. En Courthis, Christian (ed.). Observar la Ley:
ensayos sobre metodología de la investigación jurídica. Madrid: Trotta, 2006.

8
crear argumentos a partir de un análisis ordenado y coherente; facilita el estudio
del derecho a través de casos prácticos; permite al investigador desarrollar una
actitud crítica, su habilidad dialéctica, visión analítica y hábito de escritura;
permite comprender el razonamiento que subyace en la argumentación y por
tanto, diferenciar tipos de argumentación; dota al investigador de herramientas
intelectuales que le permite enfrentar situaciones concretas de defensa y ataque;
permite la evaluación de los argumentos y posibilita manejar adecuadamente el
lenguaje.
Además, el enfoque argumentativo permite avanzar con respecto a los límites de
los enfoques tradicionales, a saber: (1) estructural: atiende el problema desde la
solución que el sistema da al caso que se analice sin tener en cuenta los casos de
la zona de penumbra; (2) valorativo: deja de lado las respuestas del derecho
válido, abandonando la discusión jurídica por una discusión moral; (3)
funcionalista: da respuestas pragmáticas que pueden ser de poca utilidad para el
derecho10.
En este escenario se introduce el problema, que surge de la interpretación
autorizada que realiza la Sección Tercera del Consejo de Estado en procesos de
responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio médico,
teniendo en cuenta las competencias designadas en el ordenamiento jurídico que
“por la estructura jerárquica jurisdiccional [le permiten] depura[r] para lograr así la
unidad y coherencia pretendida”11 del sistema.
Dado que, en los últimos tres años esta corporación ha venido consolidando su
jurisprudencia e introduciendo nuevas reglas para resolver los litigios, entre
estas, los criterios para determinar el régimen de falla, lo cual resulta importante
para que las partes ejerzan sus derechos a la defensa y al debido proceso en el
marco del acceso a la administración de justicia.
Así, en la sentencia del 28 de marzo de 2012, radicado 22163, se declaró la
responsabilidad de una entidad por falla en el servicio obstétrico sin conocer la
causa exacta que generó el daño y se aceptó el indicio de falla, porque no se
demostró que “se generó un episodio […] ajeno a la actividad médico sanitaria12
[…] que no era imputable al comportamiento de la institución hospitalaria”13. Lo
10 LARA CHAGOYÁN, Roberto. “Argumentación jurídica e investigación en derecho”. En Courthis, Christian (ed.).
Observar la Ley: ensayos sobre metodología de la investigación jurídica. Madrid: Trotta, 2006, pp. 69 - 82.
11 UPRIMNY, Rodrigo y RODRÍGUEZ, Andrés. “La interpretación judicial (operativa) frente a la interpretación
jurídica no judicial (doctrinal)”. Interpretación judicial. Módulo de Autoformación. Bogotá, 2006, p. 61.
12 “No resulta procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente
causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a reclusos, sea
suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuible –por acción u omisión– a la Administración Pública,
puesto que se requiere, además, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción
del daño” [subrayado fuera de texto]. En CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 28 de
marzo de 2012. Consejero ponente Enrique Gil Botero, radicado 22163, p. 29.
13 Ibíd., p. 40.

9
cual generó una serie de inquietudes para los abogados, jueces, profesores, entre
otros, pues las razones de la decisión variaron el precedente que predominaba
hasta el momento de aplicar el régimen de falla probada, en algunos casos, con
aligeramiento probatorio, y para algunos, se volvió al proscrito régimen de falla
presunta. Aunque este tema ya había sido planteado en la jurisprudencia pero no
como elemento definitorio para emitir la decisión sino a título de concepto como
se verá más adelante.
También, es oportuno tener en cuenta el cambio que introdujo la Constitución
Política de 1991 en relación con la práctica jurídica pues le apostó a la
democratización de las instituciones representativas a través de los mecanismos
de participación ciudadana y al reconocimiento de derechos fundamentales en
dos vías principalmente. Una, fue el reconocimiento de estos derechos y el
establecimiento de acciones para lograr su efectividad como la tutela, entre otros;
y dos, la creación de la Corte Constitucional como tribunal de cierre que
promueve la aplicación de la Carta Política.
De modo que, al realizar un balance se observa que el enfoque de los funcionarios
y entidades públicas ha sido más la judicialización de los derechos
fundamentales que la materialización de escenarios democráticos de
participación.
Esa tendencia de efectividad y garantía de la judicialización ha ido configurando
el modelo jurídico colombiano que poco a poco se ha desarrollado y refleja un
innegable protagonismo de la Corte Constitucional, lo cual ha generado como
consecuencia la centralidad del derecho constitucional y su incidencia innegable
en las diferentes áreas del derecho. Por tanto, surgen dilemas y preguntas
básicas en los diferentes escenarios de la práctica jurídica y es ahí donde nace la
importancia de la interpretación y la argumentación jurídicas. Y la pregunta de
quién o quiénes tienen la última palabra en derecho.
Si se parte de la premisa de que las normas en sí mismas ofrecen perse una
respuesta específica a los diferentes casos que se presentan, se advierte la
importancia de efectuar un ejercicio de interpretación que incluya los resultados
finales, busque la solución más racional y la adecúe al caso controvertido para
proteger el interés general y ver al derecho como un todo, es decir, teniendo en
cuenta los principios, valores y normas que estructuran la Constitución Política
en un Estado Social de Derecho.
En este contexto, se formuló la siguiente pregunta problema:

10
¿Qué criterios se han adoptado para determinar el régimen de falla del
servicio en procesos contencioso administrativos de responsabilidad
médica?
Y la respuesta se proyectó en los siguientes términos:
Para resolver litigios de responsabilidad extracontractual del Estado por falla en
el servicio médico, la Sección Tercera del Consejo de Estado en desarrollo de los
principios constitucionales del Estado Social de Derecho, ha resuelto valorar en
cada caso el régimen de falla aplicable para materializar el derecho de acceso a la
administración de justicia, el debido proceso y la reparación del daño
antijurídico. De esta forma, los criterios que se han adoptado para determinar el
régimen de falla del servicio corresponden al proceso de constitucionalización del
derecho contencioso administrativo.
En este orden de ideas, es preciso resaltar que se encuentra importante este
ejercicio académico con miras a proporcionar elementos de juicio a los operadores
judiciales, los litigantes y la comunidad académica que permitan comprender las
reglas esbozadas en la jurisprudencia sobre régimen de falla en casos donde se
discute la generación de un daño por el acto médico, sus oportunidades y sus
limitaciones, para efectuar sus quehaceres y roles en el sistema jurídico.
Luego, este trabajo tiene el objetivo de establecer los criterios que ha adoptado la
Sección Tercera del Consejo de Estado para determinar el régimen de falla del
servicio en medios de control sobre responsabilidad médica, a partir de los
siguientes propósitos específicos, los cuales se irán abordando en este trabajo en
su orden:
1. Identificar los elementos conceptuales y normativos que conforman la
responsabilidad por falla en el servicio médico. Capítulo 1.
2. Describir los elementos conceptuales de la constitucionalización del derecho a
fin de identificar si estos se corresponden con los criterios adoptados por la
Sección Tercera del Consejo de Estado al momento de determinar el régimen de
falla del servicio en procesos contencioso administrativos de responsabilidad
médica. Capítulo 2.
3. Analizar la jurisprudencia emitida por la Sección Tercera del Consejo de
Estado en procesos contencioso administrativos de responsabilidad médica,
donde se distinguen escenarios fácticos y consideraciones jurídicas relacionadas
con el régimen de falla en el servicio durante los años 1993-2013, a partir de la
elaboración de líneas jurisprudenciales. Capítulo 3.

11
Finalmente, es oportuno mencionar que para elaborar este trabajo se recurrió a
la metodología dogmática sistematizadora y de corte crítico en los términos
descritos en párrafos anteriores, es decir, se analizaron los elementos normativos
y conceptuales implícitos en el problema, partiendo de su descripción, pasando
por la interpretación y finalizando en el análisis-síntesis desde el enfoque
argumentativo expuesto por Changoyán. Además, se elaboraron líneas
jurisprudenciales para comprobar la hipótesis retomando la metodología
diseñada por Diego López, lo cual se describe en detalle al inicio del capítulo 3.

12
Capítulo 1
RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO:
PANORAMA ACTUAL
Para iniciar, es preciso describir y comentar el estado actual del problema que se
va abordar en este trabajo, con el fin de presentar el objeto de estudio, las
variables asociadas y los debates jurídicos que giran a su alrededor.
En esa línea, primero, se traerán a colación algunas reflexiones sobre el sistema
de salud nacional por ser el escenario donde los galenos ejercen su profesión.
Luego, se hará referencia a la noción, contenido y naturaleza del acto médico
como punto de partida para analizar los elementos que configurarían una
eventual responsabilidad del Estado por falla en el servicio.
Y, finalmente, se enunciarán los principios, reglas y criterios esbozados en las
normas y fallos judiciales que fundamentan la solución de litigios, en los que se
busca el reconocimiento de una indemnización por el daño ocasionado en el
curso de la atención médica, cuya génesis se relaciona con la omisión de agentes
de una entidad del Estado, pues en el ejercicio de la medicina se propende por el
bienestar del ser humano, lo cual descarta en principio acciones dolosas. Así, el
fundamento de esta profesión liberal, según el artículo 1 de la Ley 23 de 1981 “es:
“[…] cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las
enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento
de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni
de orden económico-social, racial, político y religioso. El respeto por la vida y
los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por
consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que
le son inherentes”.
Y se dice en principio, porque en materia penal recientemente se ha planteado un
debate sobre si habría dolo eventual14 en los casos donde el especialista
suministra anestesia de manera simultánea a dos pacientes, dado que, para
algunos, tiene conocimiento de los efectos de su acción y no evita el resultado
14 Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”. Diario Oficial 44097 del 24 de julio de 2000. Artículo
22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su
realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como
probable y su no producción se deja librada al azar [subrayado fuera de texto original].

13
sino lo deja al azar15. Pero para otros, el sólo hecho de calificar como dolosa una
conducta del médico es contrario a la razón de ser de esta disciplina16, por lo
tanto, se oponen a interpretaciones distintas. Sin embargo, no se va a
profundizar en el tema porque el propósito de este trabajo está inscrito en otra
área, a saber, los criterios adoptados por el juez administrativo al momento de
definir el régimen de falla del servicio aplicable en los medios de control de
responsabilidad médica.
Aquí, es necesario introducir el significado de la expresión responsabilidad
médica para comprender la estructura argumentativa propuesta en este capítulo,
“[…] es una variante de la responsabilidad profesional y general que atañe a todas
las personas independientemente que ejerzan o no una profesión, la diferencia
estriba que a través de ese ejercicio surja un elemento objetivo «el daño», que tenga
relación directa con el accionar médico”17.
En efecto, antes de entrar a revisar las acciones que realizan los médicos, es
preciso indicar “el conjunto de normas jurídicas que atañen a aquellos factores […]
del entorno del hombre que pueden ejercer efectos significativos y detectables sobre
la salud de las poblaciones. Esta base normativa, a la vez, sirve de soporte a las
disposiciones jurídicas relacionadas con las acciones de prevención y control”18.
1.2. CONTEXTO: APROXIMACIONES AL SISTEMA DE SALUD EN
COLOMBIA
En Colombia la prestación del servicio de salud tiene una doble naturaleza
jurídica19, de acuerdo con el artículo 49 de la Carta Política y lo señalado por la
Corte Constitucional20. Uno, como servicio público esencial21 “inherente a la
15 Cfr. AGUIAR GUEVARA, Rafael. Dolo eventual: su aplicación en las demandas por mala práctica médica:
actualización 2013. Disponible en http://www.ragaso.com/indexos/articulos.htm, consultado el 30/03/2014.
Anestesia - dolo eventual. Disponible en http://www.derechodelavictima.com.ar/blog/legislacion/54-notas-a-
fallo/416-anestesista-dolo-eventual, consultado el 30/03/2014.
16 Tribunal Nacional de Ética Médica.
17 LEURO MARTÍNEZ, Mauricio. ¿Qué es la responsabilidad médica?. Disponible en
http://www.mauricioleuro.com/2011/01/%C2%BFque-es-responsabilidad-medica/, consultado el 30/03/2014.
18 QUESADA SANTISTEBAN, Juan Guillermo. “Concepto general del Derecho Sanitario”. En La revolución integral de
la salud y su impacto en la legislación laboral cubana. Disponible en www.eumed.net/libros/2011a/918/,
consultado el 30/03/2014.
19 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-111-2013. Magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de mayo de 2013. Consejera ponente Olga
Mélida Valle de la Hoz, p. 19.
20 A este alto tribunal le corresponde velar por “la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”. Ver
artículo 241, Constitución Política. Gaceta Constitucional No. 116 del 20 de julio de 1991.
21 Las características de un servicio público son, “(i) en primer término, constituye una actividad dirigida a la
satisfacción de necesidades de carácter general, la cual se realiza de manera continua y obligatoria; (ii) en segundo
lugar, dicha labor se presta de acuerdo a disposiciones de derecho público; (iii) para terminar, es una actividad que
corre a cargo del Estado, el cual puede prestar el servicio directamente o por medio de concesionarios,
administradores delegados o personas privadas”. En CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-200-2010. Magistrado
ponente Humberto Antonio Sierra Porto, p. 16.

14
finalidad social del Estado”22, cuya pretensión es “proporcionar la cobertura
integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud23 […] de
los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual”24.
De ahí su articulación con el concepto de seguridad social, comprendido por el
tribunal constitucional como,
“el conjunto de medios de protección institucionales frente a los riesgos que
atentan contra la capacidad y oportunidad de los individuos y sus familias
para generar los ingresos suficientes en orden a una subsistencia digna.
Tales riesgos abarcan una amplia gama que va desde la invalidez, vejez y
muerte, hasta la atención a la salud de sus afiliados, y cuya cobertura
se ampliará progresivamente”25.
En este orden de ideas, el punto de encuentro se halla en una relación de lo
general, seguridad social, a lo particular, salud. Así como en la naturaleza
jurídica de los dos entes y la común finalidad de proporcionar igualdad material a
los ciudadanos, propósito que hace parte de los principios constitutivos del
Estado Social de Derecho.
Ahora bien, la prestación del servicio de salud también se ha concebido como un
derecho, considerado prestacional en un primer momento, lo cual generaba su
amparo por conexidad, esto es, cuando su transgresión afectara derechos
fundamentales como la vida, la integridad personal y/o la dignidad humana26.
Luego, se manifestó que cuando el titular del derecho a la salud era sujeto de
especial protección, este tenía calidad de fundamental y autónomo porque se
trataba de una persona vulnerable27. En un tercer momento, se indicó que para
definir si un derecho era fundamental no se requería consagración expresa por
parte del legislador, sino que bastaba con hallar su relación directa con los
principios y valores del Estado Social de Derecho28.
Finalmente, en la decisión T-760 de 2008, la Corte Constitucional “determinó la
fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el
22 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-331-2003. Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, p. 24.
23 Cfr. artículos 365 y 366, Constitución Política.
24 Preámbulo, Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones”. Diario Oficial No. 41148 del 23 de diciembre de 1993.
25 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-116-1993. Magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, p. 9.
26 Ver CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-494-1993. Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia T-
395-1998. Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. En CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-111-
2013… Op. cit., p. 19.
27 Ver CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1081-2001. Magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra. En
Ibíd., p. 21.
28 Ver CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-573-2005 y T-016-2007. Magistrado ponente Humberto Antonio
Sierra Porto. En Ibíd.

15
cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de
constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones
necesarias para proteger una vida digna”29.
Recapitulando, en los párrafos anteriores se describe sucintamente la evolución
de la salud como concepto en el contexto constitucional.
Sin embargo, es necesario avanzar y considerar las disposiciones normativas
decretadas por el Congreso, el Presidente de la República y el Ministerio de Salud
y Protección Social que establecen, desarrollan y regulan el sistema. No sin antes
mencionar que esta facultad del legislativo y ejecutivo encuentra sus límites “[…]
en la misma Constitución Política, tanto de carácter formal (competencia,
procedimiento y forma), como de carácter sustancial, […] dignidad de la persona
humana, y en las cláusulas propias del modelo económico de la Constitución
(intervención del Estado y planificación económica, propiedad privada y libertad de
empresa e iniciativa privada)”30.
1.1.1. Ley 100 de 1993: sistema de seguridad social integral
El propósito esencial de la Ley 100 de 1993 fue lograr una cobertura universal
para todos los ciudadanos colombianos, al estipular la obligatoriedad de la
afiliación31 en alguno de los dos regímenes previstos: el contributivo, que implica
hacer aportes económicos para cotizar en el sistema de acuerdo con los ingresos
que se perciben32; y el subsidiado, concebido para vincular personas que no
tienen capacidad de pago con recursos fiscales o de solidaridad33.
Cada régimen tiene unos beneficios que brindan “una protección integral en las
fases de promoción, fomento de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación para todas las patologías, según intensidad de uso, nivel de
atención y complejidad”34 y se denominan, en su conjunto, Plan Obligatorio de
Salud (POS). Dichas prestaciones están descritas en la Resolución 5261 de 1994
expedida por el Ministerio de Salud y modificada mediante el Acuerdo 029 de
2011 de la Comisión de Regulación en Salud (C.R.E.S.)35. Además, deben ser
29 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760-2008. Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa.
30 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-616-2001. Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, p. 31.
31 Numeral 2, artículo 153, Ley 100 de 1993.
32 Ley 100 de 1993. Artículo 202. <Modificado por el artículo 30 de la Ley 1607 de 2012, “por la cual se
expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48655 del 26 de
diciembre de 2012. El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los
individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a
través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado
directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso.
33 Artículos 211 y 212, Ley 100 de 1993.
34 Artículo 162, Ley 100 de 1993.
35 “Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011, que define, aclara y actualiza íntegramente el Plan Obligatorio
de Salud”. En CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-111-2013… Op. cit., p. 26.

16
garantizadas por las Entidades Promotoras de Salud (EPS), que son las
responsables de: (1) afiliar y registrar la afiliación de los ciudadanos. (2) Recaudar
sus cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)36.
Así, las EPS “en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones
indelegables del aseguramiento”37.
Y, en contraprestación, el sistema les reconoce la unidad de pago por capitación
(UPC) que es el valor per cápita que se genera por el cumplimiento de sus
funciones sin distinción o segmentación. También, se adelanta “un procedimiento
para presentar cuentas por concepto de tecnologías en salud no incluidas en el
POS, suministradas a un usuario y autorizadas por el Comité Técnico Científico
(CTC), u ordenadas por fallos de tutela”38, denominado recobro.
Las EPS tienen la posibilidad de prestar directamente los servicios de salud
contemplados en el POS a sus afiliados o, de manera indirecta, con profesionales
independientes, grupos de práctica profesional o, por medio de Instituciones
Prestadoras de Servicios Salud (IPS) que tienen autonomía administrativa, técnica
y financiera39 para cumplir su objeto y pueden ser entidades privadas, oficiales,
mixtas, comunitarias o solidarias40.
De esta forma, se integra el principio de libre competencia en el marco de la
libertad económica estipulada en el artículo 333 de la Carta Política41, definida
por la Corte Constitucional como, “...[u]na facultad que tiene toda persona de
realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades,
con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”42. Esta noción abierta e
indeterminada genera tensiones con otros principios del Estado social de
36 UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. Facultad de Medicina. “Entidades Promotoras de Salud”. Disponible en
http://www.virtual.unal.edu.co/cursos/medicina/mtria_salud/salud/und_5/html/contenido1.html, consultado el
19/08/2013. Ver artículo 177, Ley 100 de 1993.
37 Artículo 14, Ley 1122 de 2007, “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Diario oficial 46506 del 9 de enero de 2007.
38 Artículo 1, Resolución 458 de 2013, “por la cual se unifica el procedimiento de recobro ante el Fondo de
Solidaridad y Garantía (Fosyga) y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial 48712 del 22 de febrero de 2013.
Con esta norma se dio cumplimiento al Auto 263 de 2012 emitido por la Corte Constitucional, cuya orden era
adoptar medidas para garantizar agilidad en los procesos de recobro ante el Fosyga.
39 Artículo 185, Ley 100 de 1993.
40 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-616-2001… Op. cit., p. 32.
41 Constitución Política de Colombia. Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres,
dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos,
sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado
fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o
controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado
nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación [subrayado fuera de texto original].
42 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-425-1992. Magistrado ponente Ciro Angarita Barón.

17
Derecho, cuestión que en la práctica ha tendido a ser resuelta a favor de las
directrices del bloque económico esbozadas en los artículos 345 a 354 de la
Constitución43.
En efecto, las estrategias económicas pueden estar dirigidas a,
“introducir competencia mediante la separación de funciones, en aras de
mejorar su eficiencia y calidad. En las diversas combinaciones público-
privadas, y de acuerdo con la morfología de los sistemas de salud, pueden
regir diversas reglas del juego del aseguramiento, del financiamiento y de la
prestación. Se trata de vincular el financiamiento con productividad,
cobertura, rendimiento y cumplimiento de metas”44.
Luego, Molina y Ramírez, al hacer una investigación en seis ciudades de
Colombia (Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Leticia, Pasto y Amazonas) sobre
“los aspectos morales en conflicto en los procesos de toma de decisiones clínico-
administrativas dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)
de Colombia”45 durante 2007-2009, encontraron que:
“en el proceso de toma de decisiones en la atención en salud en Colombia se
identificaron elementos de dos morales enfrentadas: la rentista,
caracterizada por la axiología neoliberal de la economía de mercado
(práctica) y otra fundamentada en la axiología constitucional (normativa) del
Estado social de derecho. Predomina el enfoque utilitarista e individualista y
se promueve el lucro individual y empresarial por encima del interés
colectivo; esto favorece prácticas que contravienen los derechos de las
personas y la comunidad”46 [subrayado fuera de texto].
Después de sistematizar e interpretar la información recolectada en 179
entrevistas en profundidad con preguntas semiestructuradas a profesionales que
tenían experiencia en el sector salud, y 10 grupos focales con usuarios del
sistema, organizaciones y líderes comunitarios.
Los autores partieron de considerar que la moral tiene origen social en los
procesos de interacción y socialización en los que la persona adquiere “un conjunto
43 Cfr. MEJÍA QUINTANA, Óscar y GALINDO POBLADOR, Carolina. “La tercera Corte Constitucional: tensiones y
desplazamientos”. En Estrada, Jairo (ed.). Intelectuales, Tecnócratas y Reformas Neoliberales en América Latina,
Bogotá D.C.: Universidad Nacional de Colombia, 2005, pp. 383-406.
44 SOJO, Ana. “Introducción”. La garantía de prestaciones en salud en América Latina. Equidad y reorganización de
los cuasimercados a inicios del milenio. Serie Estudios y Perspectivas, No. 44. México D.F.: Naciones Unidas, CEPAL,
Unidad de Desarrollo Social, 2006, p. 8.
45 MOLINA, Gloria y RAMÍREZ, Andrés. “Conflicto de valores en el sistema de salud de Colombia: entre la economía
de mercado y la normativa constitucional, 2007–2009”. Revista Panamericana de Salud Pública. Vol. 33, No. 4, 2013,
pp. 287-293.
46 Ibíd., p. 287.

18
de valores, prácticas y roles que moldean la construcción de su identidad social e
individual”47. De manera que varios referentes axiológicos se encuentran en
disputa para su legitimación, lo cual genera transformaciones en las personas y
colectivos.
En esa línea, identificaron dos corrientes, una utilitarista correspondiente al
modelo neoliberal cuya pretensión es utilizar la distribución al máximo para el
mayor número de personas con la menor cantidad de recursos posible, lo cual, de
acuerdo con Escobar, conlleva a que “en caso de restricciones presupuestarias, se
[de] preferencia a aquellos pacientes con mayor capacidad de mejorar su salud con
el tratamiento, no a los más enfermos ni necesitados”48.
Y otra corriente, fundamentada en el modelo del Estado Social de Derecho
consagrado en la Constitución Política de Colombia que busca el respeto,
garantía y protección de los derechos fundamentales de sus asociados, entre
estos, la salud, la vida y la integridad.
Con estos presupuestos, los investigadores encontraron que la fundamentación
de la Ley 100 de 1993 corresponde a “directrices neoliberales internacionales
justificadas en la búsqueda de mejores coberturas, acceso, calidad, equidad,
eficiencia y sostenibilidad financiera del sistema de salud”49 o, en otras palabras,
que la formulación de la prestación del servicio de salud en Colombia es reflejo de
la corriente utilitarista a pesar de que en la Carta Política y en algunas decisiones
judiciales se apele a principios del Estado Social de Derecho para dar respuesta a
las «demandas sociales» en esta materia.
Esta inferencia se concreta, por ejemplo, en casos donde la estructura del
sistema no logra dar cobertura suficiente a la población, bien sea porque el
servicio, medicamento o procedimiento no está en el POS o, porque no se ha
conseguido articular un servicio que abarque todas las zonas geográficas del país,
entre otras. De modo que, las “limitaciones del control administrativo en algunos
casos, y en otras oportunidades, fallas propias del sistema de salud en su
conjunto”50, han suscitado el incremento de las acciones de tutela51.
47 Ibíd.
48 ESCOBAR ROCA, Guillermo. “Filosofía y dogmática en la configuración del derecho fundamental a la protección
de la salud”. Estudios en Homenaje al Profesor Gregorio Peces-Barba. Vol. 3. Teoría de la justicia y derechos
fundamentales. España: Dykinson, 2008, pp. 523-558.
49 MOLINA, Gloria y RAMÍREZ, Andrés. “Conflicto de valores en el sistema de salud de Colombia… Op. cit., p. 288.
50 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. “El debate sobre la acción de tutela en la protección del acceso al
derecho a la salud”. El derecho a la salud en perspectiva de derechos humanos y el Sistema de Inspección, Vigilancia y
Control del Estado Colombiano en materia de Quejas en Salud. Acuerdo de Cooperación entre la Procuraduría
General de la Nación, la Agencia Catalana de Cooperación al Desarrollo de la Generalitat de Catalunya (ACCD) y el
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJuSticia). Bogotá, 2008, p. 167.
51 Constitución Política de Colombia. Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante
los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o
por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,

19
Precisamente, en el fallo T-760-2008 de la Corte Constitucional se acumuló el
estudio de veintiún (21) acciones de tutela interpuestas por ciudadanos que
consideraron vulnerado su derecho a la salud porque distintas EPS les negaron la
práctica de tratamientos médicos o el suministro de medicamentos necesarios
para la atención de sus patologías, argumentando que estaban fuera del POS,
que no habían sido ordenados por un médico de la entidad o que no contaban
con un número específico de semanas cotizadas.
Además, en esta sentencia se definieron juicios vigentes y dominantes que
“revisa[n] una línea jurisprudencial en su conjunto y la afirma[n], aunque [se]
introduce una nueva teoría o interpretación que explica mejor, a los ojos de la Corte,
el sentido general que ha mantenido la línea […] Se trata, por tanto, de esfuerzos
de reconstrucción conceptual que hacen parte de un poder que tiene la Corte de
―redefinir‖ la ratio decidendi de fallos anteriores”52. Fruto de ese agudo análisis, se
ordenó tomar una serie de medidas urgentes para garantizar el derecho
fundamental a la salud, lo cual compromete una serie de modificaciones al
sistema de seguridad social en salud.
Por tanto, en seguida, se hará referencia a los problemas jurídicos planteados y
las razones de la decisión. En general, “los magistrados identificaron, que los
problemas iban desde el acceso efectivo al sistema de salud, hasta la financiación
de los servicios médicos No POS”53.
1. ¿Desconoce el derecho a la salud una EPS cuando no autoriza un servicio
que el usuario no puede costear por sí mismo y fue ordenado por el médico
tratante, aduciendo de que no se encuentra incluido en el POS?
Sí, una EPS vulnera el derecho a la salud de una persona cuando no autoriza un
servicio que fue ordenado por su médico tratante por no estar incluido en el POS,
ya que el Estado debe garantizar a todos los ciudadanos el derecho de acceder a
cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se
abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la
prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
52 Este fallo es hito dominante reconceptualizador de línea, según la metodología esbozada en LÓPEZ MEDINA,
Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Bogotá: Legis, 2 ed., 2006, p. 165.
53 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “Introducción”. La tutela y el derecho a la salud 2012. Bogotá. Disponible en
http://www.defensoria.org.co/red/anexos/publicaciones/tutelaDerechoSalud2012.pdf, consultado el
05/04/2014, p. 56.

20
estas prestaciones, más aún, cuando media una valoración científica sobre su
necesidad y el interesado no puede costearlo por sí mismo.
También, se desconoce este derecho cuando se niega a una persona el servicio,
argumentando que no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico54,
porque las EPS no pueden imponer cargas administrativas que les corresponde
adelantar para hacer efectivos los beneficios de las afiliaciones al sistema.
Se deberá establecer un procedimiento interno en las EPS para la autorización de
tratamientos no contenidos en el POS, mientras se realiza dicha actividad las EPS
deben ampliar las reglas vigentes para someter estos asuntos a consideración del
Comité Técnico Científico, teniendo en cuenta los criterios adoptados por la Corte
Constitucional.
En cuanto al Plan Obligatorio de Salud debe tenerse en cuenta que:
“La Corte Constitucional ha considerado constitucional la existencia de dos
planes obligatorios de salud con contenidos distintos. El primero de ellos, el
POS, con los contenidos que se consideran básicos, y al cual tienen derecho
las personas que hacen parte del régimen contributivo. El segundo plan de
beneficios es el que se garantiza a las personas que forman parte del
régimen subsidiado (POS subsidiado), el cual sólo contempla algunos de los
servicios contenidos en el primero. Por esta razón, si bien es constitucional
que democráticamente se establezca un trato diferencial en el goce efectivo
del derecho a la salud entre aquellos que contribuyen al Sistema de Salud y
aquellos que son beneficiarios por solidaridad, en razón a las capacidades
financieras y administrativas de la sociedad y del Estado, éste ha de ser
temporal. Como se ha reconocido internacionalmente, el derecho a la salud
se ‗desprende de la dignidad inherente de la persona humana‘. No es
posible, por lo tanto, aceptar indefinidamente que a las personas que menos
recursos tienen en la sociedad sólo se les garantice el acceso a algunos de
los servicios de salud que se consideran básicos. La obligación de unificar
los planes de servicios de salud del régimen contributivo y subsidiado, surge
54 Ley 1438 de 2011, “por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones”. Diario oficial No. 47957 del 19 de enero de 2011. Artículo 26. Para acceder a
la provisión de servicios por condiciones particulares, extraordinarios y que se requieren con necesidad,
la prescripción del profesional de la salud tratante deberá someterse al Comité Técnico-Científico de la
Entidad Promotora de Salud con autonomía de sus miembros, que se pronunciará sobre la insuficiencia
de las prestaciones explícitas, la necesidad de la provisión de servicios extraordinarios, en un plazo no
superior a dos (2) días calendario desde la solicitud del concepto.
Los Comités Técnicos-Científicos deberán estar integrados o conformados por médicos científicos y
tratantes. Bajo ninguna circunstancia el personal administrativo de las Entidades Promotoras de Salud
integrará estos comités, así sean médicos.
PARÁGRAFO. La conformación de los Comités Técnico-Científicos debe garantizar la interdisciplinariedad
entre los pares especializados del profesional de la salud tratante y la plena autonomía profesional en sus
decisiones.

21
pues, del deber constitucional de garantizar a toda persona el acceso a los
servicios de salud en condiciones de universalidad y equidad (art. 49, CP;
art. 2 y 12, PIDESC). De hecho, de acuerdo con el artículo 2° del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Colombia tiene
la obligación de ‗garantizar el ejercicio‘ del derecho a la salud (artículo 12 del
Pacto), sin discriminación alguna, entre otras razones, por motivos de
‗posición económica”55.
2. ¿Desconoce el derecho a la salud una EPS que no autoriza el acceso a un
servicio porque la persona no ha cancelado un pago moderador, cuando la
persona carece de la capacidad económica para hacerlo?
Sí, la EPS desconoce el derecho a la salud de un ciudadano cuando le exige como
condición previa que cancele un pago moderador y la persona no tiene capacidad
económica, porque si bien estos cobros son legítimos no se pueden constituir en
barreras para que los pacientes de escasos recursos accedan a la atención que
requieren. En consecuencia, si el paciente no puede asumir la cuota debe hacerlo
el ente territorial56.
Ahora bien, se entiende que una persona carece de capacidad de pago cuando no
tiene los recursos para sufragar cierto costo o cuando ello afecta su mínimo vital.
Si no existen pruebas suficientes para determinar alguna de estas situaciones, no
podrá concluirse que sí tiene recursos para sufragar los pagos moderadores57.
3. ¿Desconoce el derecho a la salud una EPS cuando no autoriza un servicio
a un niño, niña o adolescente pese a que sus acudientes no lo pueden
costear, porque no se encuentra incluido en el POS o porque la vida o la
integridad personal del niño no dependen de esa prestación?
Sí, una EPS vulnera el derecho a la salud del un niño, niña o adolescente cuando
no autoriza el servicio que necesita y no puede ser costeado por sus acudientes,
argumentando que no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud o que
su vida o integridad personal no dependen de dicha prestación. Lo anterior
porque los niños son sujetos de especial protección constitucional en el
ordenamiento jurídico de conformidad con el artículo 44 de nuestra carta política.
Es importante mencionar que un servicio es requerido con necesidad cuando el
paciente no puede obtener la atención por sí mismo, es decir, cuando su salud se
encuentra afectada de forma tal que compromete gravemente sus derechos a la
55 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760-2008. Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa, p. 85.
56 Ibíd., p. 104.
57 Ibíd.

22
vida, a la dignidad o a la integridad personal y carece de la capacidad económica
para acceder a la prestación que requiere.
De esta manera, el tribunal constitucional precisó que, según el orden vigente:
“toda persona tiene derecho a que exista un Sistema que le permita acceder
a los servicios de salud que requiera. Esto sin importar si los mismos se
encuentran o no en un plan de salud, o de si la entidad responsable tiene o
no los mecanismos para prestar ella misma el servicio requerido. Por lo
tanto, si una persona requiere un servicio de salud, y el Sistema no cuenta
con un medio para lograr dar trámite a esta solicitud, por cualquiera de las
razones dichas, la falla en la regulación se constituye en un obstáculo al
acceso, y en tal medida, desprotege el derecho a la salud de quien requiere
el servicio”58.
En cuanto a lo regulado por la Ley 100 de 1993, la Corte aclaró que:
“Al principio, la regulación (Ley 100 de 1993) guardó silencio respecto a la
forma para acceder a todos aquellos servicios que una persona requiriera y
que estuvieran por fuera del plan obligatorio de servicios, incluso en el caso
de que la persona pudiera morir o que la ausencia del servicio implicara un
dolor y un sufrimiento enorme a la persona. Es la regulación, no la ley, la
que posteriormente trata de resolver el punto, indicando que las entidades
aseguradoras de la prestación de servicios no podían autorizar ningún
servicio por fuera de los planes de servicios.59 De tal forma que, en principio,
un servicio de salud que alguien requiriera y no estuviera en el plan, debía
ser obtenido por la persona de forma individual, asumiendo el costo del
mismo. De tal suerte que en este primer momento, la única forma para poder
acceder a un servicio de salud requerido que estaba por fuera del plan
obligatorio de salud correspondiente, cuando se carecía de los medios
económicos para poder acceder al mismo por cuenta propia, era mediante
una acción de tutela. A esta situación, requerir un servicio y no contar con
los recursos económicos para poder proveerse por sí mismo el servicio, se le
denominará en adelante, requerir con necesidad, también ocurre esta
situación, por ejemplo, cuando el servicio se encuentra contemplado en el
plan obligatorio, pero sometido a un pago moderador que rebasa la
capacidad económica del interesado”60.
Y frente a los procedimientos sobre cómo obtener una prestación:
58 Ibíd., p. 86.
59 Ver Acuerdo 8 de 1994 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el Decreto 1938 de 1994, la
Resolución 5261 de 1994 del, entonces, Ministerio de Salud.
60 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760-2008… Op. cit., p. 87.

23
“Existe pues, una división entre los servicios de salud que se requieren y
estén por fuera del plan de servicios: medicamentos no incluidos, por una
parte, y todos los demás, procedimientos, actividades e intervenciones, por
otra parte. En el primer caso, existe un procedimiento para acceder al
servicio (solicitud del médico tratante al Comité Técnico Científico), en tanto
que en el segundo caso no; el único camino hasta antes de la presente
sentencia ha sido la acción de tutela”61.
La Resolución 2933 de 2006, en el artículo 662, recoge los criterios que deben
tener en cuenta los Comités Técnico Científicos para autorizar medicamentos no
incluidos en el POS. Sin embargo, el alto tribunal manifestó que deben tenerse en
cuenta las siguientes consideraciones en el ejercicio de interpretación de tales
elementos:
“Según el primer criterio63 de la norma es preciso que la prescripción del
medicamento lo haga personal autorizado, el cual, como lo ha señalado la
jurisprudencia constitucional, es el médico tratante, por cuanto es la persona
que (1) tiene conocimientos médicos de la especialidad correspondiente, (2)
dispone de información específica del caso del paciente que requiere el
medicamento y (3) está formalmente vinculado a la E.P.S. Ahora bien, lo
anterior implica que no es el Comité Técnico Científico quien tiene la facultad
de recetar medicamentos a los pacientes, su función se limita a autorizar
dichas órdenes”64 [subrayado fuera de texto].
En cuanto al segundo65 se ha indicado que “(…) busca evitar que se utilicen
medicamentos que se encuentren en fase experimental, respecto de los cuales
existe gran incertidumbre sobre su impacto en la salud del paciente”66.
Respecto al tercero67, asociado con la regla constitucional, según la cual, cuando
no exista un medicamento o tratamiento que supla el formulado, es un derecho
del ciudadano tener acceso al prescrito por el médico, porque:
61 CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760-2008… Op. cit., p. 92.
62 Diario oficial 46377 del 31 de agosto de 2006.
63 Consistente en: […] a) La prescripción de medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan
Obligatorio de Salud solo podrá realizarse por el personal autorizado de la EPS, EOC o ARS. No se tendrán como
válidas transcripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red de servicios de cada una de
ellas; […]
64 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-344-2002. Magistrado ponente Manuel José Cepeda.
65 Que reza: […] b) Solo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su
comercialización y expendio en el país. De igual forma, la prescripción del medicamento deberá coincidir con las
indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el Invima en el registro sanitario otorgado al producto […]
67 Según el cual: […]c) La prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las
posibilidades terapéuticas del Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, sin obtener respuesta clínica
y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones o de observar reacciones adversas o
intolerancia por el paciente o porque existan indicaciones expresas. De lo anterior se deberá dejar constancia en la
historia clínica; […]

24
“… El Comité no puede autorizar el suministro de un medicamento si lo que
se busca con éste se puede lograr con otro medicamento que sí se encuentra
presupuestado administrativa y financieramente por el sistema de salud.
Ahora bien, la regla no se fija de manera rígida; la enunciación del criterio
señala que en todo caso el medicamento sustituto (1) debe ser eficaz (que se
obtenga respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto
de sus indicaciones), y (2) no puede generar daños (contraindicaciones o
reacciones adversas)”.68
Finalmente, frente al cuarto criterio69 se ha dicho que,
“(…) refleja la regla constitucional según la cual las personas tienen derecho
a que se les preste la atención médica de forma eficaz y prioritaria, cuando
de ello dependa su vida y su salud. Aunque en términos generales coincide
con lo señalado por la jurisprudencia constitucional, se ha decidido
inaplicarlo en ciertos casos por considerar que su redacción es restrictiva,
pues excluye la protección en eventualidades que desde una perspectiva
constitucional sí se encuentran contemplados, como cuando está
comprometida la dignidad de la persona70. Por otra parte cabe resaltar que
el criterio indica que el riesgo inminente debe ser (1) demostrable y (2)
constar en la historia clínica. Es decir, el que la vida de un paciente corra
peligro o no es un hecho que debe demostrarse científicamente. El Comité
Técnico Científico no es entonces, la autoridad médica competente para
dictaminar si la vida del paciente está o no en riesgo, su función se limita a
constatar que tal diagnóstico fue proferido por el médico tratante, el cual
debe ser un reflejo del estado de salud que se prueba por medio de la
historia clínica”71.
4. ¿Desconoce el derecho a la salud una EPS que niega el servicio a un
paciente porque fue ordenado por un médico que no está adscrito a la
entidad, pero es especialista en la materia y trata al paciente?
Sí, la entidad desconoce el derecho a la salud del paciente cuando niega la
prestación porque el médico que la ordenó no está adscrito a la entidad respectiva
aunque sea especialista en la materia y trate al paciente, porque:
69 Que indica: d) Debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y
constar en la historia clínica respectiva.
70 En la sentencia T-722/01 (Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil) se resolvió inaplicar por inconstitucional
para el caso concreto la norma en cuestión (el literal (b) del artículo 4º de la Resolución No.5061 de 1997 del
Ministerio de Salud), y ordenar en 48 horas a la E.P.S. el suministro de el medicamento requerido por el accionante
para tratar su patología, “acné maduro quístico - cicatriz severa externa- depresión secundaria”.
71 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760-2008… Op. cit., pp. 207-208.

25
“(i) existe un concepto de un médico que no está adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación, (ii) que es un profesional reconocido
que hace parte del Sistema de Salud y (iii) que la entidad no ha desvirtuado
dicho concepto, con base en razones científicas que consideren el caso
específico del paciente, corresponde a la entidad someter a evaluación
médica interna al paciente en cuestión y, si no se desvirtúa el concepto del
médico externo, atender y cumplir entonces lo que éste manda. No obstante,
ante un claro incumplimiento, y tratándose de un caso de especial urgencia,
el juez de tutela puede ordenar directamente a la entidad encargada que
garantice el acceso al servicio de salud ordenado por el médico externo, sin
darle oportunidad de que el servicio sea avalado por algún profesional que sí
esté adscrito a la entidad respectiva”72.
5. ¿Desconoce el derecho a la salud una entidad cuando niega la autorización
de una prestación social causada por el estado de salud de una persona
(incapacidad laboral) que en el pasado no cumplió con la obligación de
cancelar los aportes al sistema dentro del plazo previsto?
Sí, una entidad vulnera el derecho a la salud cuando niega la autorización de una
prestación social ocasionada por el estado de salud de una persona (incapacidad
laboral) que no cumplió con el pago oportuno de los aportes al sistema, pues con
base en la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es procedente, de
manera excepcional, para reclamar el pago de incapacidades laborales, por la
importancia que estas prestaciones revisten para la garantía de los derechos
fundamentales del trabajador al mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana.
Específicamente, se ha señalado que cuando una entidad promotora de salud no
ha hecho uso de los diferentes mecanismos de cobro que se encuentran a su
alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por
ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en
la falta de pago o en la cancelación extemporánea de las cotizaciones.
6. ¿Desconoce el derecho a la salud una EPS que interrumpe la prestación de
servicios porque transcurrió un mes luego del momento en que la persona
dejó de cotizar, en razón a que ahora es desempleado?
Sí, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud,
desconoce el derecho a la salud de una persona, al interrumpir el suministro de
los mismos porque ya transcurrió un mes luego del momento en que la persona
dejó de cotizar, en razón a que ahora es desempleado, porque, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, el acceso a un servicio de salud debe ser continuo,
no puede ser interrumpido súbitamente.
72 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760-2008… Op. cit., p. 15.

26
De allí que se viole el derecho a la salud cuando una EPS suspende el suministro
de un tratamiento médico que requiere el paciente, antes de que éste haya sido
efectivamente asumido por otro prestador. En especial, si se trata de un sujeto de
especial protección en salud, por padecer una enfermedad catastrófica o de alto
costo, caso en el cual, adicionalmente, no pueden cobrársele copagos.
7. ¿Desconoce el derecho a la salud una entidad que se niega a afiliar a una
persona, a pesar de haberse cumplido el tiempo necesario para poder
trasladarse, por el hecho de que dentro de su grupo familiar existe una
persona (su hijo, un niño) que padece una enfermedad catastrófica73 y, por
tanto, debería esperar más tiempo para poder trasladarse?
Sí, se vulnera el derecho a la salud cuando una EPS se niega a afiliar a una
persona, a pesar de haberse cumplido el tiempo necesario para poder trasladarse,
por el hecho de que dentro de su grupo familiar exista una persona (su hijo, un
niño) que padece una enfermedad catastrófica y, por tanto, debería esperar más
tiempo para poder trasladarse. Esto, porque según la regulación y la
jurisprudencia constitucional pertinentes, se está desconociendo una libertad
asociada al derecho a la salud de una persona, con base en una norma de la
regulación que no es aplicable.
Por otra parte, respecto de los planes de unificación, la Corte precisó:
“[…] el que los planes de beneficios de los dos regímenes tiendan a ser
iguales puede desincentivar a algunos particulares a pertenecer al sistema
contributivo, teniendo en cuenta que en el subsidiado ―pagan menos‖. Para
enfrentar dicho problema, de tal manera que el régimen subsidiado solo sea
para aquellos que no cuentan con los recursos para participar en el
contributivo, son necesarias soluciones públicas que habrán de ser
diseñadas, aplicadas y evaluadas por las entidades competentes. Dentro de
estas soluciones se pueden incluir, entre otras, sanciones para aquellos que
por medio de engaños muestren ingresos inferiores a los que detentan en la
realidad, regulaciones dirigidas a la adopción de alicientes que incentiven el
pago de cotizaciones por quienes tienen capacidad económica y la
correspondiente divulgación de dichas políticas. En todo caso, estas
medidas deben prever la posibilidad de moverse de un régimen a otro
durante los ciclos laborales y no podrán impedir que las personas que estén
en el régimen contributivo puedan pasar al subsidiado en los casos en los
que económicamente lo requieran.
73 “Son poco frecuentes e implican un manejo de alta complejidad técnica, y por ende un alto costo, no obstante,
tienen una pobre relación de costo-efectividad en su tratamiento”. En artículo 16, Resolución 5261 de 1994, “por la
cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

27
En vista de las aclaraciones anteriores, el programa de unificación deberá
adicionalmente (iii) prever la definición de mecanismos para racionalizar el
acceso a los servicios de salud por parte de los usuarios, asegurando que
las necesidades y las prioridades en salud sean atendidas y sin que en
ningún caso se impida el acceso a servicios de salud requeridos con
necesidad, (iv) identificar los factores que desestimulan el pago de
cotizaciones por parte de los usuarios y prever la adopción de las medidas
necesarias para estimular que quienes tienen capacidad económica
efectivamente coticen garantizando que quien pasa del régimen subsidiado
al régimen contributivo pueda regresar al subsidiado de manera ágil cuando
la disminución de su ingreso o de situación socioeconómica así lo exijan”74.
No obstante, a pesar de las órdenes decretadas por la Corte Constitucional en la
decisión arriba analizada, la Defensoría del Pueblo manifestó que después de la
expedición de la T-760 de 2008 no disminuyeron el número de acciones de tutela
sino que, al contrario, en este periodo los ciudadanos accedieron más al citado
mecanismo constitucional75. También, advirtió:
“la existencia de un claro desequilibrio entre la capacidad del Estado para
inspeccionar, vigilar y controlar a los actores del Sistema de Seguridad
Social en Salud, y la posición que estos últimos ocupan en ese contacto
diario y directo con las solicitudes de atención que realizan los ciudadanos.
Es evidente que las personas accionan la tutela por la ineficacia del aparato
estatal para controlar en tiempo real, que dichas prestaciones y/o conflictos
que surgen alrededor de las mismas, tengan como fuente resolutiva los
mandatos constitucionales y legales que garantizan el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud”76.
En este orden de ideas, los elementos hasta aquí mencionados definen la
estructura, modelo y limitaciones del sistema de seguridad social en salud
planteado en la Ley 100 de 1993. No obstante, cabe precisar los puntos más
relevantes que se han identificado como problemas porque son elementos que se
suman al análisis propuesto en el presente trabajo. Así, de acuerdo con Cadena y
Useche:
1. El servicio de calidad que se pretende entra en tensión con “las limitaciones
de facturación, la irracionalidad e insuficiencia de los planes de beneficios,
el hecho de que las EPS descuenten sus ganancias del monto que reciben
74 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760-2008… Op. cit., pp. 200-201.
75 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “Introducción”. La tutela y el derecho a la salud 2012. Bogotá. Disponible en
http://www.defensoria.org.co/red/anexos/publicaciones/tutelaDerechoSalud2012.pdf, consultado el
05/04/2014, p. 15.
76 Ibíd.

28
para atender a los pacientes (UPC)”77 y las condiciones laborales de los
profesionales de la salud.
2. “Los procesos de información y clasificación de la población pobre y
vulnerable en el país son improvisados. Su nivel de informalidad, la
reglamentación no eficiente y el alto nivel de generalidad, traen como
consecuencia que no se amparen personas que lo requieren con urgencia”78.
3. El Estado ha aportado grandes sumas de dinero para financiar el sistema,
pero eso no se ha visto reflejado en una mejor atención, aún persisten
“altos niveles de morbi-mortalidad prevenible”79, la infraestructura y
programas de salud pública se han deteriorado, y los “los objetivos
epidemiológicos […] han quedado perdidos dentro de la actual lógica del
sistema”80.
Parte de la dificultad está asociada al serio compromiso que tiene la
sostenibilidad financiera, pues los hospitales públicos y otras instituciones
que prestan servicios de salud están al borde de la quiebra según un
reporte de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas; se
adeuda a las EPS alrededor de 3,8 billones81.
4. El Estado adquirió un rol de “―armonizador‖ de las leyes del mercado en el
negocio de la salud, política que explica [la creación de órganos como] el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y […] la Comisión
Reguladora en Salud (CRES), […] débiles organismos que en teoría
conservan funciones de rectoría del sistema […] pero que en la práctica solo
se preocupan, por lo visto sin éxito, de cuidar que la llamada ―mano
invisible‖ del mercado regule la competencia entre EPS e IPS”82.
Ahora, es necesario traer a colación las modificaciones más significativas que ha
tenido el sistema, con el fin de avanzar en la definición del contexto en el que se
prestan los servicios de salud.
77 CADENA, Laura del Pilar y USECHE, Bernardo. “Los profesionales de la salud y la crisis de salud en Colombia:
¿Indignación o acomodamiento?”. Med UNAB. Vol. 14, No. 2, 2011, p. 83.
78
LÓPEZ OLIVA, José. “La última reforma del sistema general de seguridad social en salud en Colombia: Lejano de
la eficiencia y camino a la privatización total”. Prolegómenos. Derechos y Valores. Vol. XIII, No. 25, 2010, pp. 219-
233, Universidad Militar Nueva Granada Colombia, p. 232.
79 CARDONA, José, HERNÁNDEZ, Amparo y YEPES, Francisco. La reforma a la seguridad social en salud en
Colombia. ¿Avances reales?. Revista Gerencia y Políticas de Salud. No. 9, 2005, p. 83.
80 Ibíd., p. 87.
81 La cartera hospitalaria no cede, en el último semestre ascendió a los 3.8 billones de pesos. Disponible en:
http://www.achc.org.co/noticias.php?idnoticia=15, consultado el 27/09/2011. En CADENA, Laura del Pilar y
USECHE, Bernardo. “Los profesionales de la salud y la crisis… Op. cit., p. 83.
82 Ibíd., p. 84.

29
Una, la Ley 715 de 2001, mediante la cual se implementó el sistema general en
participaciones y, como consecuencia, se asignaron recursos para su
funcionamiento provenientes de transferencias del orden nacional, aportes del
fondo de solidaridad y garantía, de licores, cervezas, sifones, loterías, apuestas,
permanentes, rifas y rendimientos financieros, entre otros. Estos recursos deben
gestionarse a través de un “fondo especial del presupuesto, separado de las
demás rentas de la entidad territorial que permita identificar con precisión el
origen y destinación de los rubros de cada fuente”83.
Además, en esta norma se prevé la creación de redes para articular unidades que
prestan servicios de salud84, utilizar de forma apropiada la oferta de recursos
disponibles y racionalizar el gasto85 a través de un “trabajo organizado y
coordinado en un proceso de integración funcional orientado por los […]
lineamientos del sistema de referencia y contrarreferencia establecido por la
entidad administradora de plan de beneficios o de la dirección territorial de salud
correspondiente; que busca garantizar la calidad de la atención en salud a sus
afiliados”86, según los niveles de complejidad asociados87.
Estas redes son vigiladas por la Superintendencia de Salud, entidad de carácter
técnico adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente88 creada en 1977
para hacer monitoreo y seguimiento a la administración y oferta de servicios de
salud.
Dos, el Decreto 1011 de 2006 que busca “mejorar los resultados de la atención en
salud, centrados en el usuario, que van más allá de la verificación de la existencia
de estructura o de la documentación de procesos los cuales solo constituyen
prerrequisito para alcanzar los mencionados resultados”89, y así minimizar, mitigar
83 Cfr. artículo 57, Ley 715 de 2001, “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias
de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se
dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. Diario
Oficial 44654 del 21 de diciembre de 2001.
84 Para conocer los aspectos conceptuales, las bondades y desventajas del modelo de las redes integradas del
servicio de salud, ver MORALES ERASO, Natalia. Las redes integradas de servicios de salud: una propuesta en
construcción. Documentos de Investigación, No. 14. Bogotá: Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud, Universidad
del Rosario, 2011. Disponible en http://www.urosario.edu.co/urosario_files/ab/abe56836-f233-459d-bc20-
f5f29bf89ed3.pdf, consultado el 14/04/2014.
85 Artículo 54, Ley 715 de 2001.
86 SUPERINTENDENCIA DE SALUD. “Superintendencia Nacional de Salud”. En Boletín jurídico bimensual. Oficina
Jurídica. No. 1, 2005. Disponible en: http://search.iminent.com/SearchTheWeb/v6/3082/homepage/Default.aspx,
consultado el 11/11/2013.
87 Decreto 2759 de 1991, “por el cual se organiza y establece el sistema de referencia y contrareferencia”. Diario
oficial No. 40218 del 12 de diciembre de 1991.
88 Artículo 1, Decreto 1018 de 2007, “por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud
y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 46.586 de 30 de marzo de 2007.
89 Artículo 3, Decreto 1011 de 2006, “por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la
Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Diario Oficial 46230 de abril 03 de 2006.

30
o evitar la ocurrencia de eventos adversos90 durante la atención en salud a través
de cuatro componentes:
1. El Sistema Único de Habilitación, el cual comprende las normas que
establecen los requisitos, el procedimiento y las condiciones de obligatorio
cumplimiento para los Prestadores de Servicios de Salud y las Empresas
Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB), con el propósito de “dar
seguridad a los usuarios frente a los potenciales riesgos”91 que se pueden
presentar en desarrollo de sus actividades.
Los criterios para cada servicio se esgrimieron en las siguientes
resoluciones expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social:
a) Resolución 1043 de 200692 y sus dos Anexos Técnicos (1 y 2). Cabe
resaltar que esta norma fue modificada parcialmente mediante la
Resolución 2680 de 200793 y sus dos Anexos Técnicos (1 y 2).
b) Resolución 1448 de 200694 y sus dos Anexos Técnicos (1 y 2).
c) Resolución 3763 de 200795 y sus dos Anexos Técnicos (1 y 2)
modifica parcialmente las Resoluciones 1043 y 2680 de 2006 y la
1448 de 2007.
Estas normas fueron derogadas a través de la Resolución 1441 de 201396,
que contiene un Manual de Habilitación dirigido al control de los
principales riesgos propios de la prestación de servicios de salud a partir
de siete grandes áreas: Talento humano, Infraestructura, Dotación,
Medicamentos dispositivos médicos e insumos, Procesos Prioritarios,
Historia Clínica y Registros e Interdependencia de servicios.
2. La Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud
que consiste en un “mecanismo sistemático y continuo de evaluación y
90 “Los eventos adversos son lesiones o complicaciones involuntarias que son causadas con mayor probabilidad por la
atención en salud, que por la enfermedad subyacente del paciente, y que conducen a la muerte, la inhabilidad a la
hora del alta o la hospitalización prolongada. Muchos de estos eventos pueden ser prevenibles (…). La monitorización
de este indicador debe impactar en la eficiencia y la efectividad clínica”. En Anexo técnico. Resolución 1446 de 2006,
“por la cual se define el Sistema de Información para la Calidad y se adoptan los indicadores de monitoria del
Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud”. Diario Oficial 46271 de mayo 17 de 2006.
91 Sistema Único de Habilitación. Disponible en http://www.minsalud.gov.co/salud/Paginas/sistema-unicode-
habilitacion.aspx, consultado el 25/01/2014.
92 “Por la cual se establecen las condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud para habilitar
sus servicios e implementar el componente de auditoria para el mejoramiento de la calidad de la atención y se
dictan otras disposiciones”. Diario Oficial 46271 de mayo 17 de 2006.
93 Diario Oficial 46717 de agosto 11 de 2007.
94 “Por la cual se definen las Condiciones de Habilitación para las instituciones que prestan servicios de salud bajo
la modalidad de Telemedicina”. Diario Oficial No. 46.332 de 17 de julio de 2006.
95 Diario oficial No. 46.791 de 24 de octubre de 2007.
96 “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud
para habilitar los servicios y se dictan otras disposiciones”.Diario oficial No. 48.787 de 11 de mayo de 2013.

31
mejoramiento de la calidad observada respecto de la calidad esperada de la
atención de salud que reciben los usuarios”97.
Por calidad se entiende, “la provisión de servicios de salud a los usuarios
individuales y colectivos de manera accesible y equitativa, a través de un
nivel profesional óptimo, teniendo en cuenta el balance entre beneficios, es
riesgos y costos, con el propósito de lograr la adhesión y satisfacción de
dichos usuarios”98.
3. El Sistema Único de Acreditación que es “un proceso voluntario en el cual
se reconoce públicamente a una IPS, EPS, Entidad de Medicina Prepagada
(EMP) o Entidad Adaptada, Entidades Territoriales de Salud (ETS), el
cumplimiento de estándares superiores de calidad, previo cumplimiento de
los requisitos mínimos determinados por el Sistema Único de Habilitación”99.
Así, el Ministerio de Protección Social designó a ICONTEC mediante la
Resolución 3557 del 19 de noviembre de 2003, para implementar, orientar,
renovar y optimizar el Sistema Único de Acreditación en el país100.
4. El Sistema de Información para la Calidad, en el cual se difunden las
principales características del sistema, así como los derechos y deberes en
los niveles de calidad de los Prestadores de Servicios de Salud y de las
EAPB, de manera que sea posible adoptar decisiones informadas en el
momento de ejercer los derechos contemplados en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud101.
Actualmente, se puede consultar este sistema a través de la página web del
Ministerio102.
Tres, la Ley 1122 de 2007 que buscó “minimizar el riesgo en salud y realizar el
examen de la calidad en la prestación del servicio”103. Los principales cambios
establecidos en esta norma fueron los siguientes:
97 MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. Auditoría para el mejoramiento de la calidad. Disponible en
http://www.minsalud.gov.co/salud/Paginas/auditoria-parael-mejoramiento-dela-calidad.aspx, consultado el
30/03/2014.
98 Artículo 2, Decreto 1011 de 2006.
99 ROMERO, Jenny y TIBAVISCO, Diana Carolina. “Marco de referencia”. Programa de auditoria para el
mejoramiento de la calidad IPS CLINIMEDIC Chía. Trabajo de grado para optar por el título de Especialista en
auditoría y garantía de la calidad en salud. Universidad EAN. Disponible en
http://repository.ean.edu.co/bitstream/10882/530/1/RomeroJenny2011.pdf, consultado el 30/03/2014, p. 15.
100 Ibíd., p. 19.
101 Artículo 45, Decreto 1011 de 2006.
102 Ver Sistema de información para la calidad. Disponible en
http://www.minsalud.gov.co/salud/Paginas/sistemade-informacion-parala-calidad.aspx, consultado el
30/03/2014.
103 LÓPEZ OLIVA, José. “La última reforma del sistema general de seguridad social… Op. cit., p. 222.

32
1. Se creó la Comisión de Regulación en Salud (CRES) como Unidad
Administrativa Especial, con personería jurídica, autonomía administrativa,
técnica y patrimonial con miras a definir y revisar el POS, el listado de
medicamentos esenciales y genéricos, el valor de la Unidad de Pago por
Capitación, los criterios para establecer pagos moderadores, régimen de
incapacidades aplicable por las EPS, entre otros104. Esta entidad se suprimió
a través del Decreto 2560 de 2012 y sus funciones misionales fueron
trasladadas al Ministerio de Salud.
2. Se creó el defensor del usuario en salud cuya labor es conocer, gestionar y dar
traslado a las quejas frente a la prestación del servicio de salud. La Corte
Constitucional declaró exequible esta disposición mediante sentencia C-950-
2007:
“en el entendido de que en la reglamentación del número de Defensores del
Usuario en Salud y de su elección por los usuarios, que expida el Ministerio
de la Protección Social, deberán preverse unas garantías electorales
democráticas mínimas, en particular el voto libre y la adjudicación de los
escaños en forma proporcional a los votos obtenidos por cada lista, esto
último con el fin de garantizar la representación de las minorías. Igualmente
en el entendido de que los usuarios de los servicios de salud podrán
formular sus quejas o reclamaciones, relacionadas con la prestación de los
mismos, ante la Superintendencia Nacional de Salud, así como también
instaurar las acciones judiciales correspondientes, entre ellas la acción de
tutela, ante las autoridades competentes, directamente y con independencia
de la actuación que adelanten o que puedan adelantar ante el Defensor del
Usuario en Salud”105.
3. La Ley amplió la cotización al régimen contributivo en 0.5% y el porcentaje del
Sistema General de Participaciones que los entes territoriales debían destinar
a la afiliación en el Régimen Subsidiado, disminuyendo proporcionalmente el
aporte del gobierno nacional106.
Ese mismo año, se decretó la Ley 1164 de 2007107, con el fin de regular “los
procesos de planeación, formación, vigilancia y control del ejercicio, desempeño y
ética del Talento Humano del área de la salud mediante la articulación de los
104 Artículo 3, Ley 1122 de 2007, “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Diario oficial 46506 de enero 09 de 2007.
105 Ley 1122 de 2007. Disponible en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22600,
consultado 11/11/2013.
106 LÓPEZ OLIVA, José. “La última reforma del sistema general de seguridad social… Op. cit., p. 223.
107 “por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud”. Diario Oficial 46771 de octubre
04 de 2007.

33
diferentes actores que intervienen en [esta labor]”108. Como consecuencia, se
dispuso:
1. Que las características inherentes del accionar del Talento Humano en
Salud son: “(1.) […] Es objeto de vigilancia y control por parte del Estado. (2.)
Las competencias propias de las profesiones y ocupaciones según los títulos
o certificados respectivos, obtenidos legalmente deben ser respetadas por los
prestadores y aseguradores de servicios de salud, incluyendo la
individualidad de los procesos de atención”109.
2. La creación del Consejo Nacional del Talento Humano en Salud “como un
organismo asesor del Gobierno Nacional, de carácter y consulta permanente,
para la definición de políticas, encaminadas al desarrollo del Talento
Humano en Salud”110.
3. La creación del Observatorio del Talento Humano en Salud111 “como una
instancia del ámbito nacional y regional, cuya administración y coordinación
estará a cargo del Ministerio de la Protección Social y aportará conocimientos
e información sobre el Talento Humano en Salud a los diferentes actores
involucrados en su desarrollo y organización”112.
4. La posibilidad de asignar funciones públicas a los Colegios Profesionales
con el objeto de: “a) inscribir los profesionales de la disciplina
correspondiente en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud;
b) expedir la tarjeta profesional como identificación única de los
profesionales inscritos en el Registro Único Nacional del Talento Humano en
Salud; c) expedir los permisos transitorios para el personal extranjero de
salud que venga al país en misiones científicas o asistenciales de carácter
humanitario de que trata el parágrafo 3° del artículo l8 de la presente ley, el
permiso solo será otorgado para los fines expuestos anteriormente”113.
5. La definición de las profesiones y ocupaciones del Talento Humano en
Salud, así como los requisitos para ejercerlas114.
108 “[…] Por Talento Humano en Salud se entiende todo el personal que interviene en la promoción, educación,
información de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad de todos los
habitantes del territorio nacional dentro de la estructura organizacional de la prestación de los servicios de salud”. En
artículo 1, Ley 1164 de 2007.
109 Artículo 3, Ley 1164 de 2007.
110 Artículo 4, Ley 1164 de 2007.
111 Ver http://www.minsalud.gov.co/salud/Paginas/oths.aspx.
112
Artículo 8, Ley 1164 de 2007.
113 Artículos 9, 10, 11 y 12, Ley 1164 de 2007.
114 Artículos 17 – 22, Ley 1164 de 2007.

34
6. La creación del Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud
donde aparecerán registrados las personas que cumplen los requisitos
para ejercer su profesión u ocupación115.
7. La prestación ética y bioética de los servicios116 y la consolidación de
parámetros para la prestación del servicio social117.
De esta forma, se finaliza la sección en la que se ha descrito el Sistema General
de Seguridad en Salud adoptado mediante la Ley 100 de 1993 y las
modificaciones más relevantes que se han decretado hasta el año 2007, por
tanto, en los siguientes párrafos se hará referencia a otras normas que en los
años posteriores han transformado o actualizado elementos estructurales del
sistema.
1.1.2. Ley 1438 de 2011: atención primaria en salud
De acuerdo con Franco-Giraldo, esta ley “puede llevar a interpretaciones
equivocadas sobre sus bondades. [Se] podría […] pensar, a la ligera, que […]
permite, a diferencia del pasado, mostrar una transición de un sistema de salud
basado en el mercado hacia otro más estatista”118, pero en el artículo 1 de la
norma se dispone que la sostenibilidad financiera sigue siendo el marco de
referencia para la prestación de los servicios de salud119, lo cual halla sus límites,
según la Corte Constitucional, en la prestación “eficiente y oportuna […] de los
servicios de salud debidos a los usuarios”120. Sin embargo, como se advirtió en la
sección anterior, “las personas [siguen reclamando] su derecho a la salud ante los
jueces y, por ello, se han convertido éstos en controladores [del sistema]”121.
115 Artículos 22 – 23, Ley 1164 de 2007.
116 Artículos 34 – 38, Ley 1164 de 2007.
117 Artículo 33, Ley 1164 de 2007.
118 FRANCO-GIRALDO, Álvaro. “Ley 1438 de 2011: entre superflua y disuasiva”. Disponible en
http://tesis.udea.edu.co/dspace/bitstream/10495/1504/1/PONENCIA_%20Ley%201438%20de%202011%5B1
%5D.pdf, consultado el 06/04/2014.
119 Ley 1438 de 2011, “por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones”. Diario oficial 47957 de enero 19 de 2011. Artículo 1. […] el fortalecimiento del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de un modelo de prestación del servicio público en
salud que en el marco de la estrategia Atención Primaria en Salud permita la acción coordinada del
Estado, las instituciones y la sociedad para el mejoramiento de la salud y la creación de un ambiente sano
y saludable, que brinde servicios de mayor calidad, incluyente y equitativo, donde el centro y objetivo de
todos los esfuerzos sean los residentes en el país.
Se incluyen disposiciones para establecer la unificación del Plan de Beneficios para todos los residentes, la
universalidad del aseguramiento y la garantía de portabilidad o prestación de los beneficios en cualquier
lugar del país, en un marco de sostenibilidad financiera [subrayado fuera de texto original].
120 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-459-2008. Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa.
Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2012/A066-12.htm, consultado el
06/04/2014.
121 DUEÑAS, Óscar José. “El derecho a la salud en las normas jurídicas colombianas”. Constitucionalización e
internacionalización de los derechos a la salud y a la pensión. Bogotá: Universidad del Rosario, 2012, p. 42.

35
Otro sector considera que “la ley podría llegar a ser un punto de inflexión en el
sistema de seguridad social en salud, la transición hacia algo más acorde con las
necesidades del país y por la salud del pueblo colombiano”122. En esta línea, la
Corte Constitucional ha manifestado que dicha norma “responde al llamado […]
de adoptar medidas para resolver los problemas del Sistema General de Seguridad
Social en Salud por medio de los cauces ordinarios democráticos”123.
Ahora bien, entre los elementos más importantes introducidos en esta norma se
encuentran:
1. El fortalecimiento de la política de redes integradas de servicios de salud
prevista en la Ley 715 de 2001.
2. La creación del Observatorio Nacional de la Salud y el Instituto Nacional de
Evaluación Tecnológica.
3. Los “servicios no previstos en el Plan de Beneficios que se requieran con
necesidad y sean pertinentes en el caso particular de acuerdo con la
prescripción del profesional de la salud tratante, [se someterán] por la
Entidad Promotora de Salud al Comité Técnico Científico o a la Junta Técnico
- Científica de pares de la Superintendencia Nacional de Salud, de
conformidad con lo que determine el reglamento.
Tanto los Comités Técnicos Científicos como las Juntas Técnico -Científica de
pares de la Superintendencia Nacional de Salud, con autonomía de sus
miembros, se pronunciarán sobre la insuficiencia de las prestaciones
explícitas, la necesidad y la pertinencia de la provisión de servicios
extraordinarios, en un plazo no superior a siete (7) días calendario desde la
solicitud completa del concepto, que se establecerá por el reglamento y de
acuerdo con las condiciones médicas del paciente.
[…] En los casos en que el Gobierno Nacional determine que la provisión de
servicios, no previstos en el plan de beneficios, sea decidido por la Junta
Técnica Científica, la Entidad Promotora de Salud deberá enviar la solicitud
a la Junta Técnico Científica a más tardar al día siguiente de la recepción de
la prescripción del profesional de la salud.
122 FRANCO-GIRALDO, Álvaro. “Ley 1438 de 2011: entre superflua… Op. cit.
123 Boletín de prensa de la Corte Constitucional de 14 de diciembre de 2011. En Ibíd.

36
[…] La conformación de los comités técnico -científicos debe garantizar la
interdisciplinariedad entre los pares especializados del profesional de la
salud tratante y la plena autonomía profesional en sus decisiones”124.
4. “De otra parte, [se] busca centrar los esfuerzos en la universalización del
aseguramiento, […] es decir que aún sigue el énfasis en los medios.
5. El fortalecimiento de la rectoría del sistema con la Superintendencia
Nacional de Salud y las acciones de vigilancia y control, otorgándole el
carácter de ente regulador de los procesos administrativos y operativos del
sistema.
6. También establece nuevos mecanismos para la gestión financiera del
sistema, la unificación y actualización del POS en el plan de beneficios de
salud”125.
7. Por otra parte, se indicó que el acto propio de los profesionales de la salud,
que se estudiará de manera más detallada en la sección 1.2.:
“Es el conjunto de acciones orientadas a la atención integral de salud,
aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas. El acto
profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el
profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud
genera una obligación de medio, basada en la competencia profesional.
Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la
autorregulación. Cada profesión debe tomar a su cargo la tarea de regular
concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre
la base de:
1. El ejercicio profesional responsable, ético y competente, para mayor
beneficio de los usuarios.
2. La pertinencia clínica y uso racional de tecnologías, dada la necesidad de
la racionalización del gasto en salud, en la medida que los recursos son
bienes limitados y de beneficio social.
3. En el contexto de la autonomía se buscará prestar los servicios médicos
que requieran los usuarios, aplicando la autorregulación, en el marco de las
disposiciones legales.
124 Artículo 27, Ley 1438 de 2011 modificado a través del artículo 116, Decreto 19 de 2012, “por el cual se dictan
normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la
Administración Pública”. Diario Oficial 48308 del 10 de enero de 2012.
125 Ibíd.

37
4. No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologías médicas que limite o
impida el acceso a los servicios a quienes los requieran.
5. Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de la
salud debe estar dentro de los límites de los Códigos de Ética Profesional
vigentes. Las asociaciones científicas deben alentar a los profesionales a
adoptar conductas éticas para mayor beneficio de sus pacientes”126.
8. Se prohíbe, de manera expresa, “la promoción u otorgamiento de cualquier
tipo de prebendas o dádivas a trabajadores de las entidades del SGSSS y
trabajadores independientes, sean estas en dinero o en especie, por parte de
las EPS, IPS, empresas farmacéuticas productoras, distribuidoras,
comercializadoras u otros, de medicamentos, insumos, dispositivos y
equipos, que no estén vinculados al cumplimiento de una relación laboral
contractual o laboral formalmente establecida entre la institución y el
trabajador de las entidades del Sistema”127.
De esta forma, la Ley 1438 de 2011 fortalece y consolida el sistema de seguridad
social en salud estipulado en la Ley 100 de 1993. Aunque, “el cumplimiento de los
principios de la ley, que son muchos, está condicionado a que se garantice la
sostenibilidad fiscal”128 y la voluntad política del Estado para reglamentar las
disposiciones descritas en la norma, pues por sí mismas no establecen
obligaciones claras, expresas y exigibles que orienten las acciones de los sujetos
que interactúan en el sistema129. Cuestión que se refleja en la labor que ha venido
realizando el Ministerio de Salud y Protección Social desde el año 2012 respecto
al desarrollo o reglamentación de las políticas y medidas contempladas en la Ley
1438 de 2011, pero que aún está en curso.
Con esto en mente, en la siguiente sección se traerá a colación lo relacionado con
la ley estatutaria que declaró como derecho fundamental a la salud, a partir de
las consideraciones hechas en la decisión T-760-2008.
1.1.3. Proyecto de Ley estatutaria que regula el Derecho Fundamental a la
Salud
El 20 de junio de 2013 el Congreso de la República de Colombia aprobó el
informe de conciliación del proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 del
126 Artículo 104, Ley 1438 de 2011 que modificó el artículo 26 de la Ley 1164 de 2007.
127 Artículo 106, Ley 1438 de 2011.
128 FRANCO-GIRALDO, Álvaro. “Ley 1438 de 2011: entre superflua… Op. cit.
129 Ver MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. Cronograma y avances de la reglamentación e
implementación de la Ley 1438 de 2011. Disponible en
http://www.minsalud.gov.co/comunicadosPrensa/Paginas/Comunicado%20del%20Ministerio%20de%20la%20
Protecci%C3%B3n%20Social.aspx, consultado el 14/04/2014.

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Senado y 267 de 2013 de Cámara, “por medio de la cual se regula el Derecho
Fundamental a la Salud y se dictan otras disposiciones”, el cual fue radicado el
19 de marzo de 2013 por iniciativa del gobierno en cabeza del Ministerio de Salud
y Protección social con el apoyo de una parte del sector médico.
Así, se parte de considerar que el derecho fundamental a la salud comprende “el
acceso a los servicios […] de manera oportuna, eficaz y con calidad”130, lo cual le
da sentido a la norma, pues su objeto es garantizar, regular y establecer
mecanismos para proteger el citado derecho. Luego se define el sistema de salud
como “el conjunto articulado y armónico de principios y [reglas]; políticas públicas;
instituciones; competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y
deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado
disponga para la garantía y materialización del derecho […]”131.
En suma, se indican las obligaciones del Estado (artículo 5), “[la] evaluación [del
goce efectivo] en cuanto accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad (art.
7), los derechos y deberes de las personas […] (art. 10), [la organización del
sistema por] redes de servicios (art. 13), la [prohibición de negar la] prestación de
[servicios (art. 14)] y las exclusiones [de servicios y tecnologías] (art. 15)”132.
También, se consagra la autonomía del personal que trabaja en el área de la
salud y el respeto de su labor en condiciones justas y dignas (artículos 17 y 18).
Lo descrito en los artículos 14 y 15 implica la desaparición del listado del Plan
Obligatorio de Salud, pues según su contenido, “en adelante, las personas deben
recibir lo que necesiten en términos de salud para garantizar su bienestar (no lo
restringe a un listado)”133. Aunque, para el Senador Jorge Enrique Robledo y
algunas organizaciones médicas, de trabajadores y de pacientes, esta ley
restringe el uso de la tutela para acceder a los servicios de salud, pues “señala
con claridad que con recursos públicos no se podrán financiar los servicios
[excluidos], norma que impediría que los jueces de tutela le ordenen al gobierno
pagar estos servicios”134.
Además, se observa que hay reglas que desvirtúan la “universalidad de los
elementos y principios planteados en el art. 6”135, por la tensión que se presenta
entre sus finalidades. La Contralora General de la República, Sandra Morelli, se
130 Artículo 2, Ley estatutaria sobre el derecho fundamental a la salud.
131 Artículo 4, Ley estatutaria sobre el derecho fundamental a la salud.
132 FRANCO GIRALDO, Álvaro. Ley estatutaria de salud sigue en deuda. Universidad de Antioquia. Disponible en
http://www.udea.edu.co/portal/page/portal/bibliotecaAlmaMater/secciones/analisis/2013/Ley%20estatutaria
%20de%20salud%20sigue%20en%20deuda, consultado el 17/04/2014.
133 Claves para entender la ley estatutaria de salud. Disponible en http://www.eltiempo.com/politica/nueva-ley-
estatutaria-de-salud_12890187-4, consultado el 18/04/2014.
134 ROBLEDO, Jorge. La ley estatutaria de reforma a la salud sí lesiona la tutela. Disponible en
http://www.moir.org.co/La-ley-estatutaria-de-reforma-a-la.html, consultado el 18/04/2014.
135 FRANCO GIRALDO, Álvaro. Ley estatutaria de salud sigue… Op. cit.

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