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DIPLOMADO:
ADMINISTRACION Y
GESTION PUBLICA
Jorge Elisbán Villasante Araníbar
Diciembre 2012
“Régimen Laboral en la Administración
Pública"
MODULO VIII
Marco teórico del
Derecho Laboral Público
 Construcción de obras: Mesopotamia,
Egipto, Grecia, Roma, Incas, Mayas, Aztecas
 Prestación de servicios públicos
 Vocación de servicio – servicio civil
Empleo público
 Conjunto de funciones y actividades
esenciales y propias de la Administración
Pública realizadas por los empleados
públicos
 Esta regido por el derecho administrativo o
algún régimen estatutario donde se
establece la regulación de las relaciones
laborales
Sistemas de función pública:
 Modelo abierto
 Estados Unidos – inicio de la república
 No reconoce existencia de clase burocrática
 Gobierno: Atribuciones de elegir libremente
 Poner en marcha el plan – pueblo votó
 Sistema del patronazgo: perverso
 Hoy: Regula una función pública superior
Sistemas de función pública:
 Modelo cerrado o de carrera
 Francia post revolucionaria
 Instituciones estables, permanentes, duraderas
 Ingreso: procesos de selección públicos
 Mérito y capacidad
 Garantiza la estabilidad
 Mientras más amplio sea el ámbito de la carrera
más cerca del modelo cerrado – viceversa
Cada país refleja matices: tradición y realidad
Naturaleza jurídica del empleo público
 Tesis unilateralista – estatutaria (Derecho
Administrativo)
 Caracterizado por una discrecionalidad del poder
político: ingreso y salida
 Estatuto legal: acto unilateral de autoridad del
Estado
 Voluntad del trabajador: aceptar el cargo –
adhesión
 Parte de los derechos del trabajador quedan
subordinados a necesidades del servicio
 En sus orígenes había restricción: sindicalizarse
Naturaleza jurídica del empleo público
 Tesis contractualista (Derecho Laboral)
 Sujeta a derechos y obligaciones – tuitivo
 Desarrollo de modelo social y democrático:
 Enfrentamiento derecho administrativo y el laboral
 Materialmente nada diferencia la relación de un
trabajador del sector privado con el del sector público
 Laboralización – voluntad para aceptar el cargo
 Contrato de derecho público: Uno de los sujetos
de la relación es el titular de “intereses generales”
 Empleo público: relación jurídica originada por un
acto bilateral: formación, realización y extinción
Algunas características:
Coexisten varios regímenes laborales de contratación
Heterogeniedad de mecanismos de incorporación
Falta de base de datos confiable – Implementación
Heterogeneidad de escalas salariales
Falta de sinceramiento de los CAP - PAP
Distorsión de los reales ingresos de los trabajadores
Algunas características:
Régimen de carrera - problemas - desincentivo
Déficit de capacidad técnica en las áreas de RRHH
3 regímenes laborales – 6 carreras especiales
Procedimientos diversos para ejercer función
sancionadora
Distintos mecanismos de entrada
DIRECCIÓN
ESTRATÉGIC
A DE
RECURSOS
HUMANOS
Atracción,
selección e
incorporació
n
Desarrollo y
planes de
sucesión
Capacitación y
entrenamiento
Evaluación
de
desempeño
Remuneració
n y
beneficios
Análisis y
descripción
de puestos
GESTIÓN
INTEGRAL POR
COMPETENCIAS
Normas constitucionales
sobre función pública
 Art. 39.- Funcionarios y servidores públicos: servicio de
la nación.- Jerarquizado
 Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera
administrativa, derechos, deberes y responsabilidades
de los servidores públicos
 No están comprendidos en la carrera pública:
Funcionarios con cargo político o de confianza
 No comprendidos en la función pública: Trabajadores de
empresas y de sociedades de economía mixta
Normas constitucionales: función pública
 Artículo 41.- Publicación obligatoria de ingresos que por
todo concepto perciben los funcionarios y servidores que
señala la ley – declaración jurada de bienes y rentas: 3
momentos
 Presunción de enriquecimiento ilícito: Fiscal de la
Nación formula cargos ante el Poder Judicial
 Ley: Responsabilidad, plazo de inhabilitación
 Duplica el plazo de prescripción: Patrimonio del Estado
 Artículo 42: Derecho de sindicación y huelga.
Excepciones – Convenio N° 151 OIT
Normas Constitucionales: Laborales
 Artículo 24: Remuneración equitativa y suficiente –
bienestar material y espiritual
 Remuneración y beneficios sociales – prioridad
 Remuneraciones mínimas – Estado con participación de
organizaciones de trabajadores y empleadores
 La ausencia de normas no significa inaplicabilidad del
derecho
 Artículo 25: Jornada ordinaria de trabajo.- Jornadas
acumulativas o atípicas
 Derecho a descanso semanal y anual remunerados.
Disfrute y compensación se regulan por ley o convenio
Normas Constitucionales: Laborales
Principios que regulan la relación laboral
 Artículo 26:
 Igualdad de oportunidades sin discriminación
 Carácter irrenunciable de derechos reconocidos
por la Constitución y la ley
 Interpretación favorable al trabajador en caso de
duda insalvable sobre el sentido de una norma
Indubio pro operario:
 Tribunal Constitucional:
 Norma jurídica, proceso de interpretación ofrece
varios sentidos
 Imposibilidad lógico axiológica de dirimir esta duda
por los métodos de interpretación válidos
 Obligación de adoptar como sentido normativo el
que ofrece mayores beneficios al trabajador
 Imposibilidad del operador de integrar la norma
Normas Constitucionales:
Derechos Colectivos
 Artículo 28:
 Garantiza la libertad sindical
 Fomenta la negociación colectiva y promueve
formas de solución pacífica de los conflictos.-
Convención colectiva – fuerza vinculante
 Regula el derecho de huelga – armonía con el
interés social.- Excepciones y limitaciones
Negociación colectiva
 Negociación directa
 Restricciones Ley Anual de Presupuesto
 Arbitraje: Que tomar en cuenta?
 Principio de legalidad presupuestaria
 Principio de equilibrio presupuestario
 Principio de centralización normativa y
descentralización operativa
 Principio de caja única
Primacía de la realidad:
 Guarda relación con el principio de veracidad:
Prestaciones indebidas de seguridad social, burlar
acreedores
 Américo Pla Rodriguez “… en caso de discordancia entre
lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los
documentos y acuerdos, … darse preferencia a lo
primero, …, lo que sucede en el terreno de los hechos”
 Se encuentra positivizado en nuestra legislación
 Evitar que relaciones laborales se presenten como unas
de naturaleza civil o comercial
Primacía de la realidad:
 Art. I del TP de la LPT – Ley 26636 y la Ley N° 29497
 Ley General del Sistema Concursal N° 27809, Art. 40
 Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo N° 29783, Art. VIII
Título Preliminar
 Ley General de Inspección del Trabajo N° 28806, Art. 2°,
numeral 2: Principios ordenadores
 Ley Servicios de Tercerización N° 29245.- Art. 5
 T.U.O. Ley de Productividad y Competitividad Laboral D.S.
N° 003-97-TR.- Desnaturalización de contratos, Art. 77
 Anteproyecto de Ley General de Trabajo
 Ley de Modalidades Formativas N° 28518 – Art. 51
 Aplica para el régimen laboral público?
Primacía de la realidad: Supuestos
 Contrato para engañar a terceros – Seguridad social
 Locación de servicios – encubre la relación
 Duración determinada – indeterminada
 Calificación como cargo de confianza
 Practicantes – proveerse mano de obra barata
 Intermediación fraudulenta
 Tercerización desnaturalizada
Aforismo Derecho Civil: Las cosas son las que determina
su naturaleza y no su denominación
Presunción de laboralidad
 Art. 23, 23.2 Ley N° 29497:
“Acreditada la prestación personal de servicios, se
presume la existencia de un vínculo laboral a plazo
indeterminado, salvo prueba en contrario”
 Empleador debe “destruir” la presunción, acreditar el
carácter autónomo o independiente de la prestación
laboral, o ayudado o reemplazado
Irrenunciabilidad de derechos:
 Existen excepciones?: canje de vacaciones,
sustentada en norma dispositiva que requiere
manifestación de voluntad del trabajador.- Jornadas
atípicas
 Art. 30 Ley N° 29497: Conciliación o transacción
deben superar el test de disponibilidad de derechos
Razonabilidad o proporcionalidad:
 Opera como un límite o freno moral y elástico al mismo
tiempo: Norma no puede prescribir límites muy rígidos
no preveer infinidad de circunstancias
 Arts. 9° y 25° del T.U.O. D. Leg. N° 728
 Tribunal Constitucional:
 Parece sugerir una valoración respecto del resultado del
razonamiento del juzgador
 Tres subprincipios: De adecuación, de necesidad y de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación
 La razonabilidad implica que el acto estatal debe
mantener su justificación lógica y axiológica
Contrato de trabajo
 Todo trabajo está dentro del ámbito del
derecho laboral?
 Trabajo humano
 Trabajo productivo
 Trabajo por cuenta ajena
 Trabajo libre – acuerdo de voluntades
Contrato de trabajo
 Elementos esenciales:
 Prestación personal
 Subordinación
 Remuneración
 Rasgos en la doctrina “típicos”
 Duración de la relación laboral
 Duración de la jornada de trabajo
 Número de empleos
 Lugar de trabajo
Constituyen indicios de laboralidad o como requisito para el
disfrute pleno de derechos laborales
Estado como empleador
 Cuantitativamente es el mayor empleador
 Trabajadores en los tres niveles de gobierno,
organismos constitucionales autónomos.
 Coexisten 3 regímenes laborales
 Actividad empresarial del Estado
Régimen laboral público
 Decreto Legislativo N° 276: Ley de Bases de
la carrera administrativa
 Reglamento D.S. N° 005-90-PCM
 Ley N° 28175: Ley Marco de Empleo Público
 D. Leg. N° 1023: SERVIR
 D. Leg. N° 1024: Cuerpo Gerentes Públicos
 D. Leg. N° 1025: Normas de capacitación y
rendimiento para el sector público
Ley Marco de Empleo Público -
28175
 Ámbito de aplicación:
 Poder Legislativo
 Poder Ejecutivo: Ministerios y entidades
 Poder Judicial
 Gobiernos Regionales
 Gobiernos Locales
 Organismos constitucionales autónomos
Clasificación de empleados públicos:
 Funcionario público:
 De elección popular directa y universal o confianza política
 De nombramiento y remoción regulados
 De libre nombramiento y remoción
 Empleado de confianza
 Servidor público:
 Directivo superior
 Ejecutivo
 Especialista
 De apoyo
Deberes del servidor público:
 Cumplir su función: desarrollo del país y continuidad
de las políticas de Estado
 Supeditar el interés particular al común y a los
deberes y obligaciones del servicio
 Superarse permanentemente: desempeño
 Honestidad, probidad, criterio, eficiencia,
laboriosidad y vocación de servicio
 Conducirse con dignidad
 Respetar y convocar las instancias de participación
ciudadana
Leyes pendientes:
 Ley de carrera del servidor público
 Ley de los funcionarios públicos y empleados de
confianza
 Ley del sistema de remuneraciones del empleo
público
 Ley de gestión del empleo público
 Ley de incompatibilidades y responsabilidades
Regímenes laborales – D. Leg. N° 276
1. Sistema cerrado:
1. Mecanismos de ingreso y promoción
2. Principios de igualdad y mérito
2. Ingreso por el nivel más bajo del grupo ocupacional
y mediante concurso público
3. Principios:
 Igualdad de oportunidades
 Estabilidad
 Garantía del nivel adquirido
 Retribución justa y equitativa
Regímenes laborales – D. Leg. N° 276
Tres grupos de personal:
 Funcionarios públicos y/o directivos superiores: 8
niveles
 Profesionales : 8 niveles
 Auxiliares: 7 niveles
Funcionarios públicos, directivos superiores y personal
de confianza fuera de la carrera: libre designación o
remoción, cargos electivos
Derechos del trabajador
 Hacer carrera pública en base al mérito
 Gozar de estabilidad: causa prevista y
procedimiento
 Remuneración, bonificaciones y beneficios que
correspondan
 Vacaciones anuales. Acumulación 2 períodos
 Permisos o licencia: causa justificada, motivos
personales
 Obtener préstamos administrativos
 Reincorporación: cargos electivos
Derechos del trabajador
 Ejercer docencia universitaria: sin ausentarse más
de 6 horas semanales
 Recibir menciones, distinciones y condecoraciones
 Reclamar decisiones que afecten sus derechos
 No ser trasladados a entidad distinta sin su
consentimiento
 Constituir sindicatos
 Hacer uso del derecho de huelga
 Gozar de una pensión al término de la carrera
Irrenunciables – pacto en contrario: nulo
Beneficios del trabajador:
 Quinquenios:
 2 remuneraciones totales: 25 años servicios
 3 remuneraciones totales: 30 años servicios
 Aguinaldos
 Fiestas patrias y navidad
 Fija por Decreto Supremo
 Compensación por tiempo de servicios
 Personal nombrado
 50% de la remuneración principal: menos de 20 años
 Una remuneración principal: 20 ó más años hasta un
máximo de 30 años
Regímenes laborales: D. Leg. N° 728
Régimen laboral de la actividad privada
1. Califica como un sistema abierto
2. Acceso a un puesto y nivel determinado
3. Se habilitó escala salarial diferente
4. Objetivo: Profesionalizar el servicio civil, atraer
profesionales calificados
TUO D. Leg. N° 728
 Contrato típico: Duración indefinida
 Contrato atípico: Duración temporal
 Presunción relativa duración indefinida (Art. 77 del
TUO)
 Requisitos de validez:
 Existencia de causa objetiva
 Forma escrita
 Verificación administrativa
 Duración máxima
 Prohibición de recontratación de trabajadores
permanentes como temporales
TUO D. Leg. N° 728
 Qué derechos y beneficios se le reconocen?
 C.T.S. – Leyes de presupuesto: Estado
depositario
 Gratificaciones: 2 al año
 Régimen disciplinario: Preaviso y despido
 Negociación colectiva
Aspectos legales en la contratación
 Contratos a plazo indeterminado y a plazo
determinado
 Forma: verbal – escrito
 Duración
 Suspensión
 Período de prueba
 Obligaciones: empleador – trabajador
 Prohibiciones: empleador - trabajador
Causales de suspensión
 Invalidez temporal
 Enfermedad y accidente comprobado
 Maternidad: Descanso pre y post natal
 Descanso vacacional
 Licencia: cargo cívico, servicio militar
 Ejercicio cargos sindicales
 Sanción disciplinaria
 Ejercicio derecho de huelga
Causales de suspensión
 Detención del trabajador, salvo caso de condena
privativa de libertad
 Inhabilitación administrativa o judicial por período no
superior a tres meses
 Permiso o licencia concedido por el empleador
 Caso fortuito y la fuerza mayor
Cesa temporalmente la obligación del trabajador de
prestar el servicio y del empleador de pagar la
remuneración, sin que desaparezca el vínculo
laboral
Obligaciones del empleador
indistintamente al régimen laboral
 Pagar la remuneración
 Reconocer y otorgar los derechos
 Derechos fundamentales: Sindicación, negociación
colectiva y huelga
 Garantizar las condiciones de seguridad y
salud en el trabajo
Contrato Administrativo de Servicios
 D. Leg. N° 1057 y modificación contenida en la
Ley N° 29849: Personal, subordinado y
remunerado
 Sujetos al derecho administrativo, ahora “modalidad
especial de contratación laboral”
 Derechos:
Equiparación o exclusión del ámbito del derecho
laboral? Hoy régimen laboral reconocido
Contrato Administrativo de Servicios –
Ley N° 29849
 Derechos:
 Jornada laboral: 48 horas semanales, 8 diarias
 Descansos semanal y anual
 Descanso pre y post natal
 Aguinaldo – navidad y fiestas patrias
 Seguridad y salud en el trabajo
 Libertad sindical – negociación colectiva
 Seguridad social
 Sistema previsional
 Certificado de trabajo
Regímenes laborales: D. Leg. N° 1024
Cuerpo de Gerentes Públicos - beneficios
1. Régimen laboral especial
2. Remuneración cofinanciada: Entidad y Servir
3. Jornada laboral flexible – adaptada al cargo
4. Gastos por traslado
5. CTS – régimen laboral privado
6. Defensa legal especializada a su elección
Regímenes laborales: D. Leg. N° 1024
Cuerpo de Gerentes Públicos - beneficios
Política Remunerativa:
 Remuneración básica según escala
 Bonificación por ciudad diferente al domicilio
 Incentivo a la productividad y buen desempeño:
indicadores de gestión – monto anual variable
por el cumplimiento de objetivos específicos
Modalidades formativas laborales:
 Javier Neves: El factor formativo, no es suficiente para
sustraerla del ámbito del Derecho del Trabajo.
 Capacitación laboral juvenil
 Prácticas preprofesionales y profesionales
 Art. 3° Ley: “Las modalidades formativas no están
sujetas a la normatividad laboral vigente, sino a la
específica que la presente contiene” – Está tácitamente
incluida aunque sujeta a un régimen especial?
Evaluación del servicio civil-
Decreto Legislativo N° 1025:
Sistemático
Continuo de
apreciación
Objetiva y
demostrable
Integral
Reglas mínimas de la evaluación:
Aplicado: En función a factores mensurables,
cuantificables y verificables
Abarca a todo el personal al servicio del Estado
Periodicidad no mayor de dos años
Resultados públicos y se registran ante la autoridad
Calificación notificada: Disconformidad se cuestiona
ante Oficina de Recursos Humanos. Calificación
“personal de rendimiento sujeto a observación” puede
recurrir al Tribunal del Servicio Civil vía apelación
Se califica a los servidores como:
Personal de rendimiento distinguido: no más 10%
Personal de buen rendimiento
Personal de rendimiento sujeto a observación -
Oficinas de RRHH: Plan de capacitación, garantice
formación laboral o actualización
Personal de ineficiencia comprobada: causal
justificada para extinción del vínculo laboral
Consecuencias de la evaluación:
 Determinante para concesión de estímulos y premios
 Determinante para:
 desarrollo de la línea de carrera
 Permanencia en la institución
 Plan de capacitación para atender casos de personal
“rendimiento sujeto a observación” para brindarle
formación laboral y actualización
Consecuencias de la evaluación:
 Producida segunda evaluación y se mantuviera
“observación” será calificada como personal de
ineficiencia comprobada
 Causa justificada para extinción del vinculo laboral
 Terminación de la carrera
Procedimiento de cese:
- Comunicación escrita - causa
- Razones del cese
- Documentación que sustenta el cese
Incompetencia como causal extinción
del contrato de trabajo:
 Ley N° 11377: Estatuto y escalafón del Servicio Civil
(1950), Art. 83:
 Faltas de carácter disciplinario: Incompetencia o
incapacidad para el ejercicio del cargo
 D. Leg. N° 276, Art. 35:
 Causas justificadas para cese definitivo: Ineficiencia o
ineptitud comprobada para el desempeño del cargo.
 Reglamento 276, Art. 186:
 para el desempeño de las funciones asignadas según el
grupo ocupacional, nivel de carrera y especialidad.
Incompetencia como causal extinción
del contrato de trabajo:
 Causas de extinción de la relación laboral en el Decreto
Legislativo N° 728: T.U.O.
 Causas relacionadas a la capacidad
 Detrimento de la ineptitud sobrevenida determinante
para el desempeño de sus tareas
 Rendimiento deficiente en relación con la capacidad del
trabajador y con el rendimiento promedio en labores y
bajo condiciones similares
 Causas relacionadas a la conducta
En el Estado que debo tener en cuenta?:
1. Instrumentos de gestión
1. Cuadro de asignación de personal
2. Pliego de asignación presupuestal – PAP
3. Reglamento de organización y funciones
4. Manual de organización y funciones
5. Clasificador de cargos
1. CAFAE: No tiene naturaleza remunerativa - TC
Prestaciones sociales a cargo del
empleador:
 Essalud
 Pensiones: retención
 Condiciones de trabajo
 Normas protectoras de las prestaciones:
 Irrenunciabilidad
 Inembargabilidad
 Prescripción
Trabajadores con discapacidad:
 Ley General de la Persona con Discapacidad
 Régimen de protección de atención de:
 Salud
 Trabajo
 Educación
 Rehabilitación
 Seguridad social
 Prevención
Trabajadores con discapacidad:
 Goza de todos los beneficios y derechos
 Nadie puede ser discriminado por ser persona con
discapacidad
 Poder Ejecutivo, instituciones constitucionalmente
autónomas, empresas del Estado, gobiernos regionales
y locales: Obligados a contratar - no inferior al 3%
 Bonificación en concurso de méritos: 15% puntaje total
 Deducción de gastos para el importe total de
remuneraciones de la renta bruta - empresas
Protección a la madre de trabaja:
 Descanso pre y post natal
 Permiso por lactancia materna: Una hora
 Parto múltiple: Una hora adicional
 Caso de adopción: Licencia goce de haber
equivalente a 30 días
 Protección a madre gestante que realiza labores de
riesgo para su salud y el desarrollo normal del
embrión y el feto
Licencia por paternidad: Ley 29409
 Trabajadores del sector público y privado
 Licencia remunerada: alumbramiento de la esposa
o conviviente
 4 días hábiles consecutivos
 Padre define inicio: entre el alumbramiento y la alta
 No sustituido o cambiado por otro pago o beneficio
Prevención y sanción: Hostigamiento sexual
 Producido en las relaciones de autoridad o dependencia
 Hostigador: varón o mujer
 Hostigado: varón o mujer víctima
 Conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual
no deseada y/o rechazada
 Elementos:
 Sometimiento: condición por la que se accede, mantiene o
modifica situación laboral
 Rechazo genera afectación en situación laboral, educativa,
policial, militar, contractual, etc.
Procedimiento administrativo disciplinario
 Debe considerarse el régimen laboral al que
se encuentra sujeto el trabajador
 Sector público: Sanción conforme D.Leg. 276
 Responsabilidad solidaria del titular o
funcionario
 Sector privado: Preaviso y despido
Remuneraciones – D.L. N° 22404
a) Remuneración Básica: compensación principal y
nivel remunerativo fundamental que corresponde
a cada Grado y Sub Grado que se otorga
mensualmente al personal empleado nombrado
b) Remuneraciones Complementarias del
Trabajador: Por cumplir determinados requisitos
 Remuneración Personal – quinquenios: tope 8
 Remuneración Familiar – padre o madre
 Remuneración por Promoción. 25% evaluación
 Remuneración por Retardo en el Ascenso
 Remuneración Transitoria Pensionable: Saldo después
de un proceso de homologación – compensar
temporalmente
c) Remuneraciones Complementarias del Cargo:
desempeño de cargos en determinadas condiciones
diferenciales – 30% remuneración básica
 Remuneración por Responsabilidad Directiva: grado de
responsabilidad por el cumplimiento de funciones y metas
 Remuneración por Trabajo Altamente Especializado:
especialidades críticas - cumplimiento objetivos
institucionales
 Remuneración por Asesoría: excluyente con la
Remuneración por Responsabilidad Directiva.
 Remuneración por Estrategia del Desarrollo Regional:
técnico o profesional altamente especializado fuera de
Lima Metropolitana y Provincia Constitucional del Callao
d) Remuneraciones Especiales:
 Remuneración Compensatoria por Tiempo de Servicios: No
excede equivalente a 30 años de servicios
 Remuneración por Enseñanza
 Remuneración por Horas Extraordinarias
 Remuneración por Servicio Exterior de la República: Fijada
por Resolución Suprema de cada sector
 Remuneración por Condiciones de Trabajo: exigen esfuerzo
adicional o subsiste riesgo para la salud del trabajador y
que son responsabilidad de la Entidad
 Remuneración por Función Contralora: la limitación de
dedicación exclusiva - 30%
d) Remuneraciones Especiales:
 Remuneración por Riesgo de Vida
 Gratificaciones
 Directorio
 Propina
 Reenganche
 Remuneración “Función de Investigación Universitaria”
 “Remuneración por Función en Salud”. (**)
 Remuneración Compensatoria Guardia Hospitalaria
e) Remuneración del empleado eventual: funciones
que no pueden ser cumplidas por el personal
empleado nombrado. Términos de contrato
especificará: condiciones, naturaleza del trabajo,
funciones a cumplir y duración de la jornada.
Jornada completa no será menor que la equivalente
a la Remuneración Básica Mínima de la Escala de
Remuneraciones del personal empleado
nombrado.
Gracias, …

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  • 1. DIPLOMADO: ADMINISTRACION Y GESTION PUBLICA Jorge Elisbán Villasante Araníbar Diciembre 2012
  • 2. “Régimen Laboral en la Administración Pública" MODULO VIII
  • 3. Marco teórico del Derecho Laboral Público  Construcción de obras: Mesopotamia, Egipto, Grecia, Roma, Incas, Mayas, Aztecas  Prestación de servicios públicos  Vocación de servicio – servicio civil
  • 4. Empleo público  Conjunto de funciones y actividades esenciales y propias de la Administración Pública realizadas por los empleados públicos  Esta regido por el derecho administrativo o algún régimen estatutario donde se establece la regulación de las relaciones laborales
  • 5. Sistemas de función pública:  Modelo abierto  Estados Unidos – inicio de la república  No reconoce existencia de clase burocrática  Gobierno: Atribuciones de elegir libremente  Poner en marcha el plan – pueblo votó  Sistema del patronazgo: perverso  Hoy: Regula una función pública superior
  • 6. Sistemas de función pública:  Modelo cerrado o de carrera  Francia post revolucionaria  Instituciones estables, permanentes, duraderas  Ingreso: procesos de selección públicos  Mérito y capacidad  Garantiza la estabilidad  Mientras más amplio sea el ámbito de la carrera más cerca del modelo cerrado – viceversa Cada país refleja matices: tradición y realidad
  • 7. Naturaleza jurídica del empleo público  Tesis unilateralista – estatutaria (Derecho Administrativo)  Caracterizado por una discrecionalidad del poder político: ingreso y salida  Estatuto legal: acto unilateral de autoridad del Estado  Voluntad del trabajador: aceptar el cargo – adhesión  Parte de los derechos del trabajador quedan subordinados a necesidades del servicio  En sus orígenes había restricción: sindicalizarse
  • 8. Naturaleza jurídica del empleo público  Tesis contractualista (Derecho Laboral)  Sujeta a derechos y obligaciones – tuitivo  Desarrollo de modelo social y democrático:  Enfrentamiento derecho administrativo y el laboral  Materialmente nada diferencia la relación de un trabajador del sector privado con el del sector público  Laboralización – voluntad para aceptar el cargo  Contrato de derecho público: Uno de los sujetos de la relación es el titular de “intereses generales”  Empleo público: relación jurídica originada por un acto bilateral: formación, realización y extinción
  • 9. Algunas características: Coexisten varios regímenes laborales de contratación Heterogeniedad de mecanismos de incorporación Falta de base de datos confiable – Implementación Heterogeneidad de escalas salariales Falta de sinceramiento de los CAP - PAP Distorsión de los reales ingresos de los trabajadores
  • 10. Algunas características: Régimen de carrera - problemas - desincentivo Déficit de capacidad técnica en las áreas de RRHH 3 regímenes laborales – 6 carreras especiales Procedimientos diversos para ejercer función sancionadora Distintos mecanismos de entrada
  • 11. DIRECCIÓN ESTRATÉGIC A DE RECURSOS HUMANOS Atracción, selección e incorporació n Desarrollo y planes de sucesión Capacitación y entrenamiento Evaluación de desempeño Remuneració n y beneficios Análisis y descripción de puestos GESTIÓN INTEGRAL POR COMPETENCIAS
  • 12.
  • 13. Normas constitucionales sobre función pública  Art. 39.- Funcionarios y servidores públicos: servicio de la nación.- Jerarquizado  Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos  No están comprendidos en la carrera pública: Funcionarios con cargo político o de confianza  No comprendidos en la función pública: Trabajadores de empresas y de sociedades de economía mixta
  • 14. Normas constitucionales: función pública  Artículo 41.- Publicación obligatoria de ingresos que por todo concepto perciben los funcionarios y servidores que señala la ley – declaración jurada de bienes y rentas: 3 momentos  Presunción de enriquecimiento ilícito: Fiscal de la Nación formula cargos ante el Poder Judicial  Ley: Responsabilidad, plazo de inhabilitación  Duplica el plazo de prescripción: Patrimonio del Estado  Artículo 42: Derecho de sindicación y huelga. Excepciones – Convenio N° 151 OIT
  • 15. Normas Constitucionales: Laborales  Artículo 24: Remuneración equitativa y suficiente – bienestar material y espiritual  Remuneración y beneficios sociales – prioridad  Remuneraciones mínimas – Estado con participación de organizaciones de trabajadores y empleadores  La ausencia de normas no significa inaplicabilidad del derecho  Artículo 25: Jornada ordinaria de trabajo.- Jornadas acumulativas o atípicas  Derecho a descanso semanal y anual remunerados. Disfrute y compensación se regulan por ley o convenio
  • 16. Normas Constitucionales: Laborales Principios que regulan la relación laboral  Artículo 26:  Igualdad de oportunidades sin discriminación  Carácter irrenunciable de derechos reconocidos por la Constitución y la ley  Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma
  • 17. Indubio pro operario:  Tribunal Constitucional:  Norma jurídica, proceso de interpretación ofrece varios sentidos  Imposibilidad lógico axiológica de dirimir esta duda por los métodos de interpretación válidos  Obligación de adoptar como sentido normativo el que ofrece mayores beneficios al trabajador  Imposibilidad del operador de integrar la norma
  • 18. Normas Constitucionales: Derechos Colectivos  Artículo 28:  Garantiza la libertad sindical  Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos.- Convención colectiva – fuerza vinculante  Regula el derecho de huelga – armonía con el interés social.- Excepciones y limitaciones
  • 19. Negociación colectiva  Negociación directa  Restricciones Ley Anual de Presupuesto  Arbitraje: Que tomar en cuenta?  Principio de legalidad presupuestaria  Principio de equilibrio presupuestario  Principio de centralización normativa y descentralización operativa  Principio de caja única
  • 20. Primacía de la realidad:  Guarda relación con el principio de veracidad: Prestaciones indebidas de seguridad social, burlar acreedores  Américo Pla Rodriguez “… en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, … darse preferencia a lo primero, …, lo que sucede en el terreno de los hechos”  Se encuentra positivizado en nuestra legislación  Evitar que relaciones laborales se presenten como unas de naturaleza civil o comercial
  • 21. Primacía de la realidad:  Art. I del TP de la LPT – Ley 26636 y la Ley N° 29497  Ley General del Sistema Concursal N° 27809, Art. 40  Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo N° 29783, Art. VIII Título Preliminar  Ley General de Inspección del Trabajo N° 28806, Art. 2°, numeral 2: Principios ordenadores  Ley Servicios de Tercerización N° 29245.- Art. 5  T.U.O. Ley de Productividad y Competitividad Laboral D.S. N° 003-97-TR.- Desnaturalización de contratos, Art. 77  Anteproyecto de Ley General de Trabajo  Ley de Modalidades Formativas N° 28518 – Art. 51  Aplica para el régimen laboral público?
  • 22. Primacía de la realidad: Supuestos  Contrato para engañar a terceros – Seguridad social  Locación de servicios – encubre la relación  Duración determinada – indeterminada  Calificación como cargo de confianza  Practicantes – proveerse mano de obra barata  Intermediación fraudulenta  Tercerización desnaturalizada Aforismo Derecho Civil: Las cosas son las que determina su naturaleza y no su denominación
  • 23. Presunción de laboralidad  Art. 23, 23.2 Ley N° 29497: “Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de un vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”  Empleador debe “destruir” la presunción, acreditar el carácter autónomo o independiente de la prestación laboral, o ayudado o reemplazado
  • 24. Irrenunciabilidad de derechos:  Existen excepciones?: canje de vacaciones, sustentada en norma dispositiva que requiere manifestación de voluntad del trabajador.- Jornadas atípicas  Art. 30 Ley N° 29497: Conciliación o transacción deben superar el test de disponibilidad de derechos
  • 25. Razonabilidad o proporcionalidad:  Opera como un límite o freno moral y elástico al mismo tiempo: Norma no puede prescribir límites muy rígidos no preveer infinidad de circunstancias  Arts. 9° y 25° del T.U.O. D. Leg. N° 728  Tribunal Constitucional:  Parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador  Tres subprincipios: De adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación  La razonabilidad implica que el acto estatal debe mantener su justificación lógica y axiológica
  • 26. Contrato de trabajo  Todo trabajo está dentro del ámbito del derecho laboral?  Trabajo humano  Trabajo productivo  Trabajo por cuenta ajena  Trabajo libre – acuerdo de voluntades
  • 27. Contrato de trabajo  Elementos esenciales:  Prestación personal  Subordinación  Remuneración  Rasgos en la doctrina “típicos”  Duración de la relación laboral  Duración de la jornada de trabajo  Número de empleos  Lugar de trabajo Constituyen indicios de laboralidad o como requisito para el disfrute pleno de derechos laborales
  • 28. Estado como empleador  Cuantitativamente es el mayor empleador  Trabajadores en los tres niveles de gobierno, organismos constitucionales autónomos.  Coexisten 3 regímenes laborales  Actividad empresarial del Estado
  • 29. Régimen laboral público  Decreto Legislativo N° 276: Ley de Bases de la carrera administrativa  Reglamento D.S. N° 005-90-PCM  Ley N° 28175: Ley Marco de Empleo Público  D. Leg. N° 1023: SERVIR  D. Leg. N° 1024: Cuerpo Gerentes Públicos  D. Leg. N° 1025: Normas de capacitación y rendimiento para el sector público
  • 30. Ley Marco de Empleo Público - 28175  Ámbito de aplicación:  Poder Legislativo  Poder Ejecutivo: Ministerios y entidades  Poder Judicial  Gobiernos Regionales  Gobiernos Locales  Organismos constitucionales autónomos
  • 31. Clasificación de empleados públicos:  Funcionario público:  De elección popular directa y universal o confianza política  De nombramiento y remoción regulados  De libre nombramiento y remoción  Empleado de confianza  Servidor público:  Directivo superior  Ejecutivo  Especialista  De apoyo
  • 32. Deberes del servidor público:  Cumplir su función: desarrollo del país y continuidad de las políticas de Estado  Supeditar el interés particular al común y a los deberes y obligaciones del servicio  Superarse permanentemente: desempeño  Honestidad, probidad, criterio, eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio  Conducirse con dignidad  Respetar y convocar las instancias de participación ciudadana
  • 33. Leyes pendientes:  Ley de carrera del servidor público  Ley de los funcionarios públicos y empleados de confianza  Ley del sistema de remuneraciones del empleo público  Ley de gestión del empleo público  Ley de incompatibilidades y responsabilidades
  • 34. Regímenes laborales – D. Leg. N° 276 1. Sistema cerrado: 1. Mecanismos de ingreso y promoción 2. Principios de igualdad y mérito 2. Ingreso por el nivel más bajo del grupo ocupacional y mediante concurso público 3. Principios:  Igualdad de oportunidades  Estabilidad  Garantía del nivel adquirido  Retribución justa y equitativa
  • 35. Regímenes laborales – D. Leg. N° 276 Tres grupos de personal:  Funcionarios públicos y/o directivos superiores: 8 niveles  Profesionales : 8 niveles  Auxiliares: 7 niveles Funcionarios públicos, directivos superiores y personal de confianza fuera de la carrera: libre designación o remoción, cargos electivos
  • 36. Derechos del trabajador  Hacer carrera pública en base al mérito  Gozar de estabilidad: causa prevista y procedimiento  Remuneración, bonificaciones y beneficios que correspondan  Vacaciones anuales. Acumulación 2 períodos  Permisos o licencia: causa justificada, motivos personales  Obtener préstamos administrativos  Reincorporación: cargos electivos
  • 37. Derechos del trabajador  Ejercer docencia universitaria: sin ausentarse más de 6 horas semanales  Recibir menciones, distinciones y condecoraciones  Reclamar decisiones que afecten sus derechos  No ser trasladados a entidad distinta sin su consentimiento  Constituir sindicatos  Hacer uso del derecho de huelga  Gozar de una pensión al término de la carrera Irrenunciables – pacto en contrario: nulo
  • 38. Beneficios del trabajador:  Quinquenios:  2 remuneraciones totales: 25 años servicios  3 remuneraciones totales: 30 años servicios  Aguinaldos  Fiestas patrias y navidad  Fija por Decreto Supremo  Compensación por tiempo de servicios  Personal nombrado  50% de la remuneración principal: menos de 20 años  Una remuneración principal: 20 ó más años hasta un máximo de 30 años
  • 39. Regímenes laborales: D. Leg. N° 728 Régimen laboral de la actividad privada 1. Califica como un sistema abierto 2. Acceso a un puesto y nivel determinado 3. Se habilitó escala salarial diferente 4. Objetivo: Profesionalizar el servicio civil, atraer profesionales calificados
  • 40. TUO D. Leg. N° 728  Contrato típico: Duración indefinida  Contrato atípico: Duración temporal  Presunción relativa duración indefinida (Art. 77 del TUO)  Requisitos de validez:  Existencia de causa objetiva  Forma escrita  Verificación administrativa  Duración máxima  Prohibición de recontratación de trabajadores permanentes como temporales
  • 41. TUO D. Leg. N° 728  Qué derechos y beneficios se le reconocen?  C.T.S. – Leyes de presupuesto: Estado depositario  Gratificaciones: 2 al año  Régimen disciplinario: Preaviso y despido  Negociación colectiva
  • 42. Aspectos legales en la contratación  Contratos a plazo indeterminado y a plazo determinado  Forma: verbal – escrito  Duración  Suspensión  Período de prueba  Obligaciones: empleador – trabajador  Prohibiciones: empleador - trabajador
  • 43. Causales de suspensión  Invalidez temporal  Enfermedad y accidente comprobado  Maternidad: Descanso pre y post natal  Descanso vacacional  Licencia: cargo cívico, servicio militar  Ejercicio cargos sindicales  Sanción disciplinaria  Ejercicio derecho de huelga
  • 44. Causales de suspensión  Detención del trabajador, salvo caso de condena privativa de libertad  Inhabilitación administrativa o judicial por período no superior a tres meses  Permiso o licencia concedido por el empleador  Caso fortuito y la fuerza mayor Cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y del empleador de pagar la remuneración, sin que desaparezca el vínculo laboral
  • 45. Obligaciones del empleador indistintamente al régimen laboral  Pagar la remuneración  Reconocer y otorgar los derechos  Derechos fundamentales: Sindicación, negociación colectiva y huelga  Garantizar las condiciones de seguridad y salud en el trabajo
  • 46. Contrato Administrativo de Servicios  D. Leg. N° 1057 y modificación contenida en la Ley N° 29849: Personal, subordinado y remunerado  Sujetos al derecho administrativo, ahora “modalidad especial de contratación laboral”  Derechos: Equiparación o exclusión del ámbito del derecho laboral? Hoy régimen laboral reconocido
  • 47. Contrato Administrativo de Servicios – Ley N° 29849  Derechos:  Jornada laboral: 48 horas semanales, 8 diarias  Descansos semanal y anual  Descanso pre y post natal  Aguinaldo – navidad y fiestas patrias  Seguridad y salud en el trabajo  Libertad sindical – negociación colectiva  Seguridad social  Sistema previsional  Certificado de trabajo
  • 48. Regímenes laborales: D. Leg. N° 1024 Cuerpo de Gerentes Públicos - beneficios 1. Régimen laboral especial 2. Remuneración cofinanciada: Entidad y Servir 3. Jornada laboral flexible – adaptada al cargo 4. Gastos por traslado 5. CTS – régimen laboral privado 6. Defensa legal especializada a su elección
  • 49. Regímenes laborales: D. Leg. N° 1024 Cuerpo de Gerentes Públicos - beneficios Política Remunerativa:  Remuneración básica según escala  Bonificación por ciudad diferente al domicilio  Incentivo a la productividad y buen desempeño: indicadores de gestión – monto anual variable por el cumplimiento de objetivos específicos
  • 50. Modalidades formativas laborales:  Javier Neves: El factor formativo, no es suficiente para sustraerla del ámbito del Derecho del Trabajo.  Capacitación laboral juvenil  Prácticas preprofesionales y profesionales  Art. 3° Ley: “Las modalidades formativas no están sujetas a la normatividad laboral vigente, sino a la específica que la presente contiene” – Está tácitamente incluida aunque sujeta a un régimen especial?
  • 51. Evaluación del servicio civil- Decreto Legislativo N° 1025: Sistemático Continuo de apreciación Objetiva y demostrable Integral
  • 52. Reglas mínimas de la evaluación: Aplicado: En función a factores mensurables, cuantificables y verificables Abarca a todo el personal al servicio del Estado Periodicidad no mayor de dos años Resultados públicos y se registran ante la autoridad Calificación notificada: Disconformidad se cuestiona ante Oficina de Recursos Humanos. Calificación “personal de rendimiento sujeto a observación” puede recurrir al Tribunal del Servicio Civil vía apelación
  • 53. Se califica a los servidores como: Personal de rendimiento distinguido: no más 10% Personal de buen rendimiento Personal de rendimiento sujeto a observación - Oficinas de RRHH: Plan de capacitación, garantice formación laboral o actualización Personal de ineficiencia comprobada: causal justificada para extinción del vínculo laboral
  • 54. Consecuencias de la evaluación:  Determinante para concesión de estímulos y premios  Determinante para:  desarrollo de la línea de carrera  Permanencia en la institución  Plan de capacitación para atender casos de personal “rendimiento sujeto a observación” para brindarle formación laboral y actualización
  • 55. Consecuencias de la evaluación:  Producida segunda evaluación y se mantuviera “observación” será calificada como personal de ineficiencia comprobada  Causa justificada para extinción del vinculo laboral  Terminación de la carrera Procedimiento de cese: - Comunicación escrita - causa - Razones del cese - Documentación que sustenta el cese
  • 56. Incompetencia como causal extinción del contrato de trabajo:  Ley N° 11377: Estatuto y escalafón del Servicio Civil (1950), Art. 83:  Faltas de carácter disciplinario: Incompetencia o incapacidad para el ejercicio del cargo  D. Leg. N° 276, Art. 35:  Causas justificadas para cese definitivo: Ineficiencia o ineptitud comprobada para el desempeño del cargo.  Reglamento 276, Art. 186:  para el desempeño de las funciones asignadas según el grupo ocupacional, nivel de carrera y especialidad.
  • 57. Incompetencia como causal extinción del contrato de trabajo:  Causas de extinción de la relación laboral en el Decreto Legislativo N° 728: T.U.O.  Causas relacionadas a la capacidad  Detrimento de la ineptitud sobrevenida determinante para el desempeño de sus tareas  Rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares  Causas relacionadas a la conducta
  • 58. En el Estado que debo tener en cuenta?: 1. Instrumentos de gestión 1. Cuadro de asignación de personal 2. Pliego de asignación presupuestal – PAP 3. Reglamento de organización y funciones 4. Manual de organización y funciones 5. Clasificador de cargos 1. CAFAE: No tiene naturaleza remunerativa - TC
  • 59. Prestaciones sociales a cargo del empleador:  Essalud  Pensiones: retención  Condiciones de trabajo  Normas protectoras de las prestaciones:  Irrenunciabilidad  Inembargabilidad  Prescripción
  • 60. Trabajadores con discapacidad:  Ley General de la Persona con Discapacidad  Régimen de protección de atención de:  Salud  Trabajo  Educación  Rehabilitación  Seguridad social  Prevención
  • 61. Trabajadores con discapacidad:  Goza de todos los beneficios y derechos  Nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad  Poder Ejecutivo, instituciones constitucionalmente autónomas, empresas del Estado, gobiernos regionales y locales: Obligados a contratar - no inferior al 3%  Bonificación en concurso de méritos: 15% puntaje total  Deducción de gastos para el importe total de remuneraciones de la renta bruta - empresas
  • 62. Protección a la madre de trabaja:  Descanso pre y post natal  Permiso por lactancia materna: Una hora  Parto múltiple: Una hora adicional  Caso de adopción: Licencia goce de haber equivalente a 30 días  Protección a madre gestante que realiza labores de riesgo para su salud y el desarrollo normal del embrión y el feto
  • 63. Licencia por paternidad: Ley 29409  Trabajadores del sector público y privado  Licencia remunerada: alumbramiento de la esposa o conviviente  4 días hábiles consecutivos  Padre define inicio: entre el alumbramiento y la alta  No sustituido o cambiado por otro pago o beneficio
  • 64. Prevención y sanción: Hostigamiento sexual  Producido en las relaciones de autoridad o dependencia  Hostigador: varón o mujer  Hostigado: varón o mujer víctima  Conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada  Elementos:  Sometimiento: condición por la que se accede, mantiene o modifica situación laboral  Rechazo genera afectación en situación laboral, educativa, policial, militar, contractual, etc.
  • 65. Procedimiento administrativo disciplinario  Debe considerarse el régimen laboral al que se encuentra sujeto el trabajador  Sector público: Sanción conforme D.Leg. 276  Responsabilidad solidaria del titular o funcionario  Sector privado: Preaviso y despido
  • 66. Remuneraciones – D.L. N° 22404 a) Remuneración Básica: compensación principal y nivel remunerativo fundamental que corresponde a cada Grado y Sub Grado que se otorga mensualmente al personal empleado nombrado b) Remuneraciones Complementarias del Trabajador: Por cumplir determinados requisitos  Remuneración Personal – quinquenios: tope 8  Remuneración Familiar – padre o madre  Remuneración por Promoción. 25% evaluación  Remuneración por Retardo en el Ascenso  Remuneración Transitoria Pensionable: Saldo después de un proceso de homologación – compensar temporalmente
  • 67. c) Remuneraciones Complementarias del Cargo: desempeño de cargos en determinadas condiciones diferenciales – 30% remuneración básica  Remuneración por Responsabilidad Directiva: grado de responsabilidad por el cumplimiento de funciones y metas  Remuneración por Trabajo Altamente Especializado: especialidades críticas - cumplimiento objetivos institucionales  Remuneración por Asesoría: excluyente con la Remuneración por Responsabilidad Directiva.  Remuneración por Estrategia del Desarrollo Regional: técnico o profesional altamente especializado fuera de Lima Metropolitana y Provincia Constitucional del Callao
  • 68. d) Remuneraciones Especiales:  Remuneración Compensatoria por Tiempo de Servicios: No excede equivalente a 30 años de servicios  Remuneración por Enseñanza  Remuneración por Horas Extraordinarias  Remuneración por Servicio Exterior de la República: Fijada por Resolución Suprema de cada sector  Remuneración por Condiciones de Trabajo: exigen esfuerzo adicional o subsiste riesgo para la salud del trabajador y que son responsabilidad de la Entidad  Remuneración por Función Contralora: la limitación de dedicación exclusiva - 30%
  • 69. d) Remuneraciones Especiales:  Remuneración por Riesgo de Vida  Gratificaciones  Directorio  Propina  Reenganche  Remuneración “Función de Investigación Universitaria”  “Remuneración por Función en Salud”. (**)  Remuneración Compensatoria Guardia Hospitalaria
  • 70. e) Remuneración del empleado eventual: funciones que no pueden ser cumplidas por el personal empleado nombrado. Términos de contrato especificará: condiciones, naturaleza del trabajo, funciones a cumplir y duración de la jornada. Jornada completa no será menor que la equivalente a la Remuneración Básica Mínima de la Escala de Remuneraciones del personal empleado nombrado.