Discapacidad y capacidad jurídica: El art. 12 de la CDPD y su implementación

1. Alberto Vásquez, CIP
Noviembre 2021
Discapacidad y capacidad jurídica:
El art. 12 de la CDPD y su implementación

2. Cambio radical
• De un modelo médico a un modelo social
• De una mirada liberal de la autonomía a una mirada
“interrelacional”
• De la limitación de derechos al ejercicio de todos los derechos
• De la evaluación de la capacidad al conocimiento de la voluntad

3. ¿Qué es la
capacidad
jurídica?
• Capacidad o aptitud para tener
derechos y deberes, y ejercer esos
derechos y obligaciones
• Capacidad de goce vs. capacidad de
ejercicio
• Prerrequisito para el ejercicio de
otros derechos: contratar, votar,
consentimiento informado, casarse,
etc.
• La capacidad jurídica incluye el
derecho a decidir sobre el propio
cuerpo y la salud

4. Un legado de
discriminación
▪ Históricamente, se ha limitado a
muchos grupos: mujeres, extranjeros,
personas con discapacidad, personas
privadas de libertad, etc.
▪ Distintas “justificaciones” para
negar/limitar la capacidad jurídica a
las personas con discapacidad:
o En razón de su estatus o condición
o En razón de los resultados de sus
decisiones
o En razón de sus “capacidades
mentales”

5. Distintas
formas de
limitar la
capacidad
jurídica
▪ Código Civiles y leyes que restringen
el ejercicio de derechos
▪ Proceso judicial: incapacitación o
interdicción (parcial o total). Decide
un tercero
▪ Leyes de salud mental: un juez, un
médico y/o un familiar decide por la
persona
▪ De facto: los distintos actores
(notarios, servicios sociales, servicios
de salud, familias, etc.) no respetan la
capacidad jurídica de la persona

6. Consecuencias
▪ Derechos limitados
▪ Muerte civil
▪ Pérdida de autonomía /
dependencia
▪ Abusos y conflictos de
interés
▪ Institucionalización
▪ Esterilizaciones
▪ Coerción: internamientos y
medicación forzadas

7. Convención
sobre los
Derechos de las
Personas con
Discapacidad
▪ Tratado de derechos humanos adoptado en
el 2006 en la Asamblea General de la ONU
▪ Ratificado por 184 Estados Partes
▪ Modelo de derechos humanos / social de la
discapacidad
▪ Reconoce todos los derechos humanos para
todas las personas con discapacidad
▪ Promueve una “igualdad inclusiva”
▪ Reconocerse como persona con
discapacidad no es un requisito para estar
protegido

8. Art. 12: cambio
de paradigma
Tres mandatos claves:
1. Igual reconocimiento de la capacidad
jurídica en todos los aspectos de la vida
(incluyendo el ámbito patrimonial)
2. Acceso a medidas de apoyo para el
ejercicio de capacidad jurídica
3. Salvaguardias proporcionales para que se
respeten derechos, voluntad y
preferencias, y evitar abusos
Comité CDPD: Observación General No 1
(2012) / Informe de la Relatoría ONU sobre
los derechos de las personas con
discapacidad (A/HRC/37/56, 2017)

9. Más que un
cambio de
nombre
• Bajo un modelo de toma de decisiones con
apoyos:
• la capacidad legal nunca se elimina o
restringe;
• un tercero no puede nombrar a un
apoyo contra la voluntad de la persona
interesada; y
• se deben proporcionar en función de la
voluntad y las preferencias del individuo
• El derecho a la capacidad jurídica no depende
de la aceptación de ninguna forma de apoyo:
derecho a rechazar cualquier sistema de
apoyo

10. Casos
complejos:
major
interpretación
posible de la
voluntad
• Persona en situación de coma
• Persona con demencia u otras
condiciones degenerativas
• Personas con discapacidad intelectual
severa
• Personas con discapacidad psicosocial
durante una crisis de salud mental

11. Resistencia al
cambio
▪ Varias reservas y declaraciones al art. 12 y
14 de la CDPD
▪ Comité de Derechos Humanos y el
Subcomité de Prevención contra la tortura
no están de acuerdo con prohibir el
internamiento involuntario
▪ Protocolo Adicional al Convenio de
Oviedo
▪ Académicos, particularmente civilistas
▪ Profesionales de la salud, particularmente
psiquiatras y bioéticos
▪ Familias: temores de desprotección

12. Salud mental:
la última
frontera
• Medidas coercitivas
• Internamientos involuntarios
• Medicación forzada
• TEC involuntaria
• Aislamiento
• Sujeciones
• Criterios utilizados:
• Necesidad de cuidado,
• Riesgo para la persona o para
terceros, y/o
• Incapacidad para consentir

13. Art. 14 de la
CDPD
• Reafirma el derecho a la libertad y la seguridad
de todas las personas con discapacidad, negado
históricamente
• Reafirma que las personas con discapacidad no
pueden ser privadas de su libertad ilegal o
arbitrariamente
• Prohibición absoluta de privación de libertad por
motivo de una deficiencia real o percibida
• Comité CDPD: Prohibición alcanza factores
adicionales para justificar la privación de
libertad; p. e, peligro para sí mismo o para los
demás, o necesidad tratamiento o cuidados
(trabajos preparatorios)
• Toda privación de libertad por esos motivos
sería discriminatoria y, por consiguiente, ilegal y
arbitraria

14. No solo el Comité
CDPD
• Consejo de Derechos
Humanos
• Asamblea
Parlamentaria del
Consejo de Europa
• Comisionado de
Derechos Humanos
(CoE)
• Corte Interamericana
de Derechos Humanos
• ACNUDH
• OMS (QualityRights)
• Grupo de Trabajo
sobre la Detención
Arbitraria
• Relatoría ONU
Discapacidad
• Relatoría ONU Salud
• (y un mayor consenso
sobre aislamiento /
sujeciones)

15. ¿Un mal
necesario?
• ¿Fin legítimo?
• ¿Es una medida adecuada?
• ¿Protege y salva vidas?
• ¿Previene daño a terceros?
• ¿Facilita el acceso a servicios y/o apoyos?
• ¿Es una medida necesaria?
• ¿Existen alternativas?
• ¿Es una medida proporcional?
• ¿Es una medida excepcional?
• ¿Hay proporcionalidad entre el fin
buscado y la afectación?

16. Individuo Sistema
¿Crisis personal
o del sistema?

17. Práctica
Ley
Teoría Artículo 12

18. Tendencias de reforma
Reforma de
tutelas/curatelas
Toma de
decisiones
con apoyo
Leyes de
salud mental
• Mayor atención desde la CDPD
• Procesos de reforma legislativa
en varios países
• La mayoría no cumple con la
CDPD
• Limitación del alcance
• Elección de tutor
• Opción menos restrictiva
• Revisión periódica
• Derecho a apelar
• Planificación anticipada
• Apoyo designado por la corte
• Acuerdos de apoyo
• Defensores independientes
• Poder notarial duradero
• Co-decisión
• +111 leyes de salud mental
• Internamiento / medicación
involuntaria
• “Emergencias" de salud mental

19. Reformas en el mundo
CRPD
Argentina
2014
Georgia
2015
Texas
2015
Irlanda
2015
Israel
2016
Costa
Rica 2016
Perú
2018
Colombia
2019
España
2021

20. Intervención
judicial
Acuerdos de
apoyo
Planificación anticipada
Ajustes razonables
“Casos difíciles”
Necesidades
de soporte de
bajo nivel
Deficiencias progresivas
y crisis de salud mental
Necesidades de
apoyo de nivel
medio y bajo
• Medida excepcional
• Mejor interpretación de la voluntad y
preferencias
• Defensor independiente
• Juez, notarios o conciliadores
• Una o más personas de apoyo
(personas individuales o jurídicas)
• Notarios o centros de salud
• Sin restricción de capacidad
jurídica salvo acuerdo
• Denegación de
ajuste razonable:
discriminación
Apoyos para la toma de decisiones

21. Limitaciones
• Otros grupos afectados por la incapacitación:
“pródigos”, “personas en coma”, “adicciones”
• Sistemas poco preparados: implementación
desordenada y desigual
• Se necesita más orientación sobre cómo
implementar salvaguardas sin limitar capacidad
jurídica
• Poca o nula inversión en servicios para la
facilitación y prestación del apoyo
(particularmente en contextos de exclusión)
• Aplicación en contextos de prestación de
servicios de salud mental: más allá de los apoyos
para la toma de decisiones

22. Perú:
La Ley de
Salud Mental
de 2019 y su
relación con la
reforma de
capacidad
jurídica
• Ley no consultada. Sociedad civil intervino para hacer "control de daños"
• LSM no se refiere a la hospitalización y el tratamiento involuntarios, ni al
aislamiento y/o sujeciones, PERO el consentimiento informado no es
necesario en caso de "emergencias psiquiátricas" ("internamiento")
• El reglamento de la LSM (2020) ayudó a tender un puente entre la LSM y la
reforma de la capacidad legal:
• medidas de accesibilidad y ajustes razonables, incluidos los apoyos informales
(“personas de confianza”) para el consentimiento informado
• planificación anticipada y toma de decisiones con apoyo
• Prohibiciones: “el aislamiento, la aplicación de psicofármacos o TEC sin consentimiento
informado, así como procedimientos que aun siendo comunitarios afectan la dignidad
de las personas”; existencia de cuartos y pabellones cerrados con llave o enrejados
• Reconocimiento de posibilidad prestar consentimiento o rechazar el tratamiento
durante “emergencias psiquiátricas”, como en cualquier emergencia médica. Obligación
de realizar "esfuerzos reales, considerables y pertinentes para obtener su manifestación
de voluntad, incluida la prestación de apoyos para la toma de decisiones"
• Solo si una persona no puede expresar su consentimiento, un apoyo previamente
designado o un apoyo designado por un juez puede autorizar el internamiento (12h
hasta 72h)
• Desinstitucionalización

23. Consultas:
alberto.vasquez@inclusive-policy.org