Metodos de interpretacion

127
3. Hermenéutica de primer orden,
interpretación de la norma
3.1. Métodos de interpretación
3.1.1. ¿En qué consisten los llamados métodos de interpretación?
La metodología en la hermenéutica tiene por objeto ordenar conocimientos (fi-
losóficos, gramaticales, históricos, etc.) para la perfección de una interpretación
que permita el calificativo de acertada. Responde a una atención esmerada,
cuyo objetivo debe ser la verdad.
Rene Descartes dice que “por método entiendo (una serie de) reglas
ciertas y fáciles, tales que todo aquél que las observe exactamente no tome nunca
algo falso por verdadero, y sin gasto alguno de esfuerzo mental, sino por in-
crementar su conocimiento paso a paso, llegue a una verdadera comprensión
de todas aquellas cosas que no sobrepasen su capacidad”.1
No obstante la simplicidad de la definición, Descartes abogó por un mé-
todo universal dentro de una ciencia universal. Esta propuesta no es aceptada
por todos. Kant alertaba sobre el “afán de métodos”; Gadamer aboga por el
humanismo, en vez del paradigma metodológico.
En la hermenéutica jurídica se habla de métodos para interpretar.
Existan o no dificultades hermenéuticas, de todas maneras son necesarios
los llamados métodos de interpretación, que en realidad son métodos para in-
terpretar. Se puede apelar, por ejemplo, a razones literales (el texto perentorio de
la norma); conceptuales (el alcance absoluto de la misma); lógicas (los absurdos
a los que conduce la interpretación contraria); que permiten concluir que la única
tesis razonable es la que se pretende defender. En un proceso de reducción, se
podrían citar estos métodos:
1
Descartes, Rene. Reglas para la Dirección del Espíritu, Edición Adam-Tanner de Oeuvres
de Descartes, París T. 10, p. 371.

128
Lecciones de hermenéutica jurídica
a. Método exegético: tiene en cuenta el texto gramatical, el sistema propio de
las palabras. Es “el significado de un término o de una unión de palabras en
el uso general del lenguaje, en el caso en que sea constatable tal uso,
en el uso especial del lenguaje de quien habla”.2
Se llama interpretación
literal porque es aquella que no se aparta del texto gramatical de la norma,
por eso también se habla de textualismo, literalismo. Consiste en ceñirse
estrictamente a la norma. Es propia del jurista tradicional. Este método de
interpretación de tipo literal o gramatical de la norma, consiste en entender
sus expresiones en el sentido natural y obvio que ellas tienen en el lengua-
je ordinario o en el técnico usualmente utilizado en la respectiva área del
conocimiento. Sin embargo, puede ocurrir que el concepto técnico no sea
unívoco en la ciencia respectiva, luego no es posible acoger ninguna de las
variadas definiciones que sobre él existan para precisar así los alcances del
término, y se estaría en presencia de un concepto que no es posible fijar
a través de este sistema de interpretación. Por consiguiente, esta manera
de interpretar es incipiente y, en muchas ocasiones, no es la adecuada.
El artículo 28 del Código Civil colombiano dice que “las palabras de la ley
se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dará su significado literal”. En la Sentencia
C-11/94 la Corte Constitucional hizo la salvedad de que cuando el efecto
de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos
contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la
norma, a pesar de su aparente claridad, no lo es tanto, porque las decisiones
de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces
que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global
del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación
sistemático-finalística.
2
Lorenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho, [s.l.], Ariel, [s.f.], p. 316.

Óscar José Dueñas Ruiz
129
b. Método histórico: acude al espíritu del legislador.3
Tiene dos dimensiones:
la histórica estricta y el criterio o voluntad del autor de la norma. Se deno-
mina interpretación genética porque es la búsqueda de la voluntad real del
legislador. Dice el profesor Diego López que “el originalismo o historicismo
es una estrategia muy popular en Estados Unidos como forma de impedir
la intromisión de discrecionalidad en la actividad judicial. Este originalismo
en el que se subraya el papel fundamental en la interpretación del esta-
blecimiento de la Constitución de Filadelfia, no parece ser de recibo para el
caso colombiano...”.4
En la Sentencia C-544/96 se dijo lo siguiente:
Como es sabido, cuando el sentido literal de una norma no permite establecer
claramente su campo de aplicación, debe el intérprete acudir a referencias
extrajurídicas de interpretación. Una de ellas es la referencia histórica,
a través de la cual se persiguen no sólo los antecedentes jurídicos de la
disposición cuestionada, sino también aquellas circunstancias de orden
fáctico y político que le dieron origen; es posible que dichos antecedentes
arrojen luces suficientes acerca del verdadero y preciso sentido que encierra
la norma que se quiere interpretar.
c. Método teleológico: busca la finalidad de la norma. También se conoce
como intencional. Tanto la finalidad como el espíritu del enunciado se
desprenden del examen de sus antecedentes, del sistema o de la realidad
social. Un ejemplo de su empleo está en las sentencias del juez norteame-
ricano Benjamín Cardoso. Esto que parece tan claro, admite discusión. El
artículo 27 del Código Civil colombiano, indica lo siguiente: “Cuando
el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto
3
Es prudente consultar permanentemente los trabajos preparatorios de los códigos. Ante-
riormente se decía que si el texto es claro se aplica y si hay oscuridad se investiga la voluntad
del legislador.
4
López Medina, Diego. Interpretación constitucional, Bogotá, Consejo Superior de la Judi-
catura, p. 49.

130
de consultar su espíritu”. No obstante, luego aclara: “Pero bien se puede,
para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o
espíritu, claramente manifestado, en ella misma o en la historia fidedigna
de su establecimiento”.
d. Método sistemático: es la interpretación dentro del contexto (se habla
de una unión necesaria entre textos y contextos). Torello5
la define como
aquel método por el cual a un enunciado normativo debe atribuirse el
significado establecido por el sistema jurídico, o bien, no debe atribuirse
el significado prohibido por el sistema. En el Código Civil colombiano, el
artículo 30 establece: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido
de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía”.
La interpretación sistemática es la que se le da a la norma en conjunto con
las demás que conforman el ordenamiento jurídico en el cual aquella está
inserta.6
Es decir, es aquella que considera la norma como parte de un todo,
cuyo significado y alcance debe fijarse en función del sistema jurídico al
cual pertenece.
Puede existir contradicción entre dos disposiciones o entre dos métodos
diferentes de interpretación. Una solución elemental, cuando esto se presenta,
es la siguiente: si se trata de disposiciones diferentes, se examina la fecha de
los textos, prevalece la más reciente; si lo anterior no resuelve el problema,
se debe tener en cuenta que la norma especial deroga a la norma general; ade-
más, se debe tener en cuenta que la norma expresamente formulada prevalece
sobre la norma implícita. Si el problema continúa sin resolverse, si se apela a
los métodos que se han enunciado anteriormente y el problema interpretativo
continúa, para elegir lo más conveniente, se puede acudir a la equidad, tratan-
do de no alejarse del texto; o, quizás sería mejor decir, a la epiqueya, palabra
5
L’Interpretazione della lege, [s.d.].
6
El profesor Diego López hace un planteamiento distinto: “La interpretación sistemática con-
siste, pues, en la identificación de una o varias normas, fines, valores o principios constitucionales
que tienen mayor abstracción y en los que se plasman objetivos morales y políticos del signo más
universal y consensuado”. (Diego López, op. cit., p. 52).

131
que viene del griego (lo conveniente, lo justo), sinónimo de rectitud, punto de
apoyo para llegar, inclusive, a la corrección de la ley, en cuanto ésta puede ser
defectuosa e injusta, a causa de su generalidad.
3.1.1.1. ¿Por qué el lenguaje es tan importante?
Para el hombre primitivo no era suficiente expresarse con las manos. La ne-
cesidad de entrar en comunicación para mantener las relaciones sociales, la
necesidad de dar nombre a las cosas, posibilitaron la creación del lenguaje
como un sistema de signos. Se desarrollaron las palabras, los conceptos y el
pensamiento lógico surgió paralelamente con los procesos repetitivos del lenguaje.7
En el mundo del lenguaje, lo escrito supera a su propio origen y a su
autor porque es un reflejo ideal-conceptual de la realidad. Para algunos, el tipo
europeo de lenguaje es el útil para el pensamiento científico, mientras que los
lenguajes “exóticos” van de la mano con pensamientos prelógicos. Esta capitis
diminutio a algunos lenguajes ha incidido en el mundo jurídico. Actualmente
el lenguaje técnico, lenguaje formalizado (producto del pragmatismo) ha des-
plazado al latín que fue la lengua de referencia para el jurista tradicional.
Hay algo que ha dado lugar a muchas discusiones. Los neopositivis-
tas lógicos, especialmente los integrantes del Círculo de Viena han llegado a
considerar al lenguaje como el objeto de la filosofía y esto, por lo llamativo,
ha interesado a algunos juristas. Cada vez son menos. Según Mario Bunge:8
Ludwig Wittgenstein con su desinterés por la matemática y por la ciencia,
y su obsesión por los juegos lingüísticos, influyó poderosamente sobre el
Círculo de Viena hasta el punto de hacerle perder de vista sus objetivos
iniciales. La gente dejó de hablar de la ciencia para hablar del lenguaje de
la ciencia; dejó de interesarse por los problemas auténticos planteados por
las nuevas teorías científicas para formularse cuestiones triviales acerca
del uso de expresiones. En suma, la filosofía lingüística mató al Círculo
7
De ahí, el desarrollo superior del hemisferio izquierdo del cerebro humano.
8
Bunge, Mario. Epistemología, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2004, p. 24.

132
de Viena desde adentro antes de que el nazismo emprendiera su blitzkrieg
contra la razón.
Sea lo que fuere, el lenguaje escrito es central en el mundo herme-
néutico.
3.2. Signos y criterios básicos para interpretar
3.2.1. ¿Cuáles son los signos interpretativos según William
Blackstone?
Afirmar que el juez crea derecho (propio del pensamiento norteamericano), no
significa apartarse de los parámetros interpretativos generalmente aceptados.
Antes de la Independencia de los Estados Unidos, Sir William Blackstone, en sus
Comentarios sobre las leyes inglesas (1765), afirmó que el common law es la
perfección de la razón (derecho natural racionalista por encima de las coyunturas
históricas y los vaivenes políticos); y decía que la mejor manera de interpretar
la ley es examinar la intención del legislador al tiempo de ser dictada aquella.
Cinco signos básicos ayudarían a descifrar la intención del legislador:
a. Las palabras en su acepción más general y popular.
b. Si las palabras dejaran lugar a duda, se acudiría al contexto (acudiendo al
preámbulo de la ley o comparando ésta con otras leyes expedidas durante
la misma época).
c. Las palabras se entienden en relación con la materia aludida; luego, no hay
una intención al margen de las palabras, sino según el tema.
d. Cuando las palabras no tengan algún significado o sólo uno absurdo o
irrazonable hay que examinar los efectos y las consecuencias.
e. Pero la manera más eficaz de interpretar es examinar el espíritu y propósito
de la ley o la razón que llevó al legislador a promulgarla. Con esto se lograría
la equidad, que para Blackstone es la corrección de los defectos de la univer-
salidad de la ley y por eso, al ir al caso concreto, el juez establece los matices
que hubiere introducido el propio legislador de haber previsto los defectos.

133
Con base en estas orientaciones hermenéuticas, se fue elaborando el
comportamiento jurisprudencial norteamericano, desde cuando en el periódico
El Federalista, a partir de 1788, Hamilton y Madison, entre otros, escribieron
ensayos sobre cómo interpretar la Constitución norteamericana. Acudían a las
enseñanzas de Blackstone y resaltaban que el método normal consistía en em-
pezar por el sentido natural y evidente de los términos empleados, eligiendo el
sentido que más se ajustara al contexto y armonizándolo razonablemente. Con el
transcurso del tiempo se fue elaborando una interpretación más ágil de la propia
Constitución a través del control constitucional hasta transformarse casi en una
variante del poder legislativo.
3.2.2. ¿Cuáles son los criterios para interpretar?
Existen los ‘criterios de interpretación’, otros hablan de ‘formas de argumentación’ o
de las ‘escuelas de interpretación’, porque sirven de apoyo al operador jurídico en el
instante de interpretar las normas. Para Savigny cuatro eran los criterios: gramatical,
lógico, histórico y sistemático que se asemejan a los métodos de interpretación.
Es interesante anotar que también se habla de:
a. Criterio consecuencialista: es aquel que exige prestar atención a las con-
secuencias de la interpretación que se haga de una norma. Se dice que se
debe ser consciente de los efectos que se puedan producir. En cierta forma
este criterio opera con base en la ponderación y aprisiona los métodos
teleológico y sistemático.9
b. Criterio de conservación de normas: es la exigencia de agotar todas las
interpretaciones posibles antes de derogar o invalidar una norma.
c. Criterio de plenitud: está relacionado con la necesidad de que la interpre-
tación se haga desde la consideración del ordenamiento jurídico como un
sistema pleno.
9
Es el criterio que proponen el Banco Mundial y el BID a nivel latinoamericano. Por el contrario,
para Blackstone, según se indicó antes, el consecuencialismo sólo opera cuando el signiﬁcado de
las palabras conduce al absurdo.

134
d. Criterio de la no redundancia: si a una disposición le caben distintas
interpretaciones, no debe escogerse la que sea una reiteración normativa,
porque propiamente no se estaría interpretando sino repitiendo.
e. Criterio de reducción al absurdo: dota de significado a una interpretación
cuando otra interpretación produciría consecuencias absurdas o perversas.
Implica, en ocasiones, una parte resolutiva modulada.
El manejo de esta terminología diferente se aprecia en la Senten-
cia C-1260/01. Allí se pone de presente que no es prudente acudir solo al
argumento literal y gramatical cuando se pueden mostrar otras posibilidades
hermenéuticas, ya que un análisis puramente lógico y literal puede llevar a
paradojas. Se aboga porque el funcionario judicial siempre debe preferir aquella
interpretación que vigoriza el cumplimiento de los fines de la norma y que evita
consecuencias indeseables en su aplicación. Puede ocurrir que el argumento
puramente literal y lógico no permita escoger entre opciones hermenéuticas,
porque pueden surgir varias soluciones aceptables. En dicha sentencia, al acu-
dirse al argumento histórico, la Corte se remonta a lo expresado en la Asamblea
Nacional Constituyente. Al acudir al argumento sistemático, lo plantea como la
finalidad del derecho de preferencia y su conexión sistémica con los principios
constitucionales.10
3.2.3. ¿Qué es la coherencia dinámica?
La Sentencia C-1260/01 enseña que debe existir una “Coherencia dinámica
entre criterios hermenéuticos”. Plantea esta orientación:
En tales condiciones, es razonable suponer que en general es preferible
aquella interpretación que logra satisfacer todos los criterios hermenéu-
ticos suscitados en un debate jurídico, de tal manera que esos distintos
puntos de vista se refuercen mutuamente y en cierta medida comprueben
recíprocamente su validez, por medio de una suerte de “equilibrio reflexivo”
10
Por otro lado, la referida sentencia analiza los argumentos fundados en precedentes: el respeto
a la jurisprudencia constitucional sobre la materia, invocando la ratio decidendi.

135
o “coherencia dinámica”.11
Por el contrario, las argumentaciones jurídicas
que mantienen las tensiones y contradicciones entre esos criterios herme-
néuticos son más cuestionables.
3.2.3.1. ¿La coherencia dinámica, contribuirá o no, para lograr un
orden justo y el respeto a los DESC?
Esa coherencia se fundamenta en la teoría del discurso o teoría de la argumen-
tación, pero de ahí no puede deducirse que se logra el orden justo, ni mucho
menos, que la legitimación de las sentencias judiciales está en relación directa
con la argumentación.
No sobra prevenir que no se puede llegar al extremo de excluir de la
coherencia dinámica a los DESC (derechos económicos, sociales y culturales)
porque tal coherencia debe estar al servicio de todos los derechos.
Es lógico que el juez esté obligado a argumentar, el homo sapiens razo-
na, pero el razonamiento, por sí solo, no legitima una sentencia. La legitimidad
del poder judicial depende principalmente de su compromiso con el orden justo
y con la garantía de los derechos fundamentales, incluyendo los derechos so-
ciales, porque la antigua visión monista de los derechos fundamentales (iden-
tificándolos sólo con los derechos de libertad) ha sido superada, dado que se
ha repensado la teoría y hoy la visión dualista de los derechos fundamentales
está en el centro del debate.
Esta situación significa un replanteamiento frente a quienes sostienen
que los derechos sociales no son fundamentales porque hacen parte de los
llamados “derechos de segunda generación”.
Dentro de la visión de Ferrajoli, tres son los rasgos de un derecho
fundamental:
11
Sobre la importancia de la noción de integridad y coherencia en el razonamiento jurídico, ver
en especial: Neils MacCormick, N. (1978). Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford, Clarendon
Press; Dworkin, R. (1986). Law’s Empire, London, Fontana Press, y Klaus Gunther (1995). “Un
concepto normativo de coherencia para una teoría de la argumentación jurídica” en Doxa, n.° 17-18.
Sobre las nociones de “equilibrio reflexivo” y “coherencia dinámica” como criterios de corrección
en el razonamiento normativo, ver John Rawls (1971). A Theory of Justice, Cambridge, Harvard
University Press, pp. 14-22 y 46-51. Ver igualmente Richard Fallon (1986). “A constructivist
coherence theory of constitutional interpretation” en: Harvard Law Review, n.° 6.

136
a. Universalidad, en el sentido deóntico;
b. Indisponibilidad, de lo cual se desprende que son inalienables, irrenunciables,
no pueden ser expropiados;
c. Su estatuto está en reglas generales y abstractas. En esta nueva dimensión,
el catálogo de los derechos fundamentales se halla en los textos constitu-
cionales y en las declaraciones universales.
Los derechos sociales se enmarcan dentro de estos tres rasgos. En
conclusión, la visión dualista de los derechos fundamentales está acorde con el
Estado Social de Derecho y evita lecturas neoliberales. Los neoliberales sostienen
que los derechos nacen, se desarrollan y mueren. El propósito de esta figura
biológica es acabar con el derecho laboral (convirtiendo la relación laboral en
objetivo del derecho comercial o de contratos atípicos o de los códigos de con-
ducta de las transnacionales). Otro símil biológico es el de los derechos de
primera, segunda y tercera generación, que tanto agrada a los teóricos españoles
y que nos llega especialmente a través de Pérez Luño. Estas caracterizaciones
tienen explicación metodológica pero no humanista.
Cuando Norberto Bobbio dice que nuestra época es “el tiempo de los
derechos”, se refiere especialmente al reclamo de derechos que los individuos le
exigen a la sociedad y, por supuesto, a sus jueces y autoridades, por eso son
derechos subjetivos. Derechos que han sido construidos por acumulados his-
tóricos, en ocasiones promovidos democráticamente. 12
El deber del Estado no es solamente reconocer en el texto cons-
titucional los derechos sociales. También es su misión homologarlos como
derechos fundamentales porque el listado de tales derechos no está cerrado y
porque existen elementos teóricos que permiten calificar cuándo un derecho
constitucional adquiere jusfundamentalidad.13
12
Prueba plena de ello el reclamo masivo y permanente de derechos a la seguridad social,
durante los 15 años de vigencia de la Constitución de 1991.
13
Si no se llega hasta este punto, al menos debe darse la protección en conexidad con otros
derechos, como lo hace la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

137
En todo caso, el papel del Estado implica abogar por la eficacia pluridi-
mensional de los derechos fundamentales. El juez debe protegerlos, enten-
diendo que la jurisdicción es ejercicio de poder que se legitima al garantizarse
los derechos fundamentales. La legitimidad de las decisiones judiciales depende
precisamente de la efectividad de los derechos fundamentales, más que de una
coherencia discursiva. “Es mejor demostrar tres veces en la práctica la efectividad
del derecho, que una vez en la teoría”.
El poder del juez democrático debe detener el avance de los factores de
poder económicos y políticos cuando éstos afectan las libertades públicas, los
derechos individuales, los derechos colectivos y sociales, sólo así se evitan
las desigualdades, sólo así se garantiza una mejor calidad de vida, sólo así se
interpreta correctamente la norma.
Después de la Segunda Guerra Mundial, el constitucionalismo defiende
los derechos humanos, destina de los presupuestos una suma respetable para la
seguridad social, y los derechos sociales constitucionales se convierten en derechos
a algo, reclamables ante los jueces, es decir, derechos subjetivos. Así deben
verse por el juez en el momento de interpretar las normas.
Lo que plantea, últimamente, el Estado Social Constitucional Democráti-
co son las garantías políticas constitucionales para tales derechos. Se considera
a la Constitución como un instrumento de autocontención política, económica
y ecológica. Y esta sí es una verdadera coherencia dinámica no teórica sino
real y, por lo mismo, una fuente muy importante para la interpretación de los
derechos.
3.3. Principios interpretativos
3.3.1. ¿Es conveniente en la interpretación aplicar principios?
Es una necesidad. Sin embargo, no siempre se pensó así. Quienes confeccio-
naron el Código Civil napoleónico afirmaron que se trataba de una obra científica
que contenía el inventario detallado de las soluciones a los problemas jurídicos.
Inclusive, en Francia, inicialmente no se hablaba de Curso de derecho civil, sino
de Curso de Código de Napoleón. Pero esta visión fue un fracaso.

138
Desde otra perspectiva hubo quienes creyeron que la solución a los
problemas estaba en otorgarle al Parlamento la potestad de expedir leyes
interpretativas. Este tampoco ha sido el remedio, aunque en las constitu-
ciones se mantiene esta facultad para el poder legislativo.
Otros pensaron que quizás eran los juristas quienes dirían cómo se leían
las normas. Sin embargo, juristas y abogados simplemente proponen; su papel
es indirecto. Es al juez a quien le corresponde interpretar. Para hacerlo bien, son
importantes las reglas y los principios de interpretación, pero preferenciando
los principios, sin olvidar los métodos, los signos, los criterios. Los hermanos
Mazeaud dicen que hubo un “lento proceso de la formación de la regla de de-
recho que es la jurisprudencia”, asimilaban la jurisprudencia a una costumbre
no creada directamente por la conciencia popular, sino por el pequeño mundo
de los magistrados. Y se agregó que la jurisprudencia es para la ley la fuente de
la eterna juventud. Estos conceptos son expresados a principios del siglo xx y
eran avanzados para su época, calificada como moderna.
La conveniencia de la aplicación de los principios no se limita a los
principios interpretativos, sino que incluye los principios del derecho. Sobre
éstos últimos, la sentencia C-1287/2001 los definió como las “normas que
condicionan las demás normas, pero con mayor grado de concreción y por lo
tanto de eficacia, alcanzando por sí mismos proyección normativa”.
3.3.2. ¿En qué consiste el principio de la interpretación
favorable?
Es un mandato constitucional proteger los derechos constitucionales fundamen-
tales de las personas. Por esto, el único criterio aceptable en los conflictos de
alcance y sentido de una ley, es aquel que beneficie los derechos y libertades
de los ciudadanos. La única manera de resolver en términos constitucionales el
conflicto de normas, especialmente en el derecho constitucional dogmático
y en el derecho del trabajo, es actuando en favor de los derechos de las per-
sonas. En materia penal, también la interpretación debe ser la más favorable
para el procesado.
El principio de favorabilidad no se predica sólo respecto a las normas,
sino también respecto a la interpretación. Modificar una interpretación favorable

139
es muy delicado, ya que se afecta el principio de la conﬁanza legítima de los
ciudadanos frente a las reglas de juego ya establecidas y ya aplicadas. El des-
conocimiento de las mismas implica ejercicio abusivo de la competencia porque
afecta el principio de igualdad.
3.3.2.1. ¿Cuándo operan la interpretación extensiva
y la restrictiva?
Tiene cierta similitud la ‘interpretación favorable’ con la ‘interpretación ex-
tensiva’, es decir aquella que aplica en la forma más amplia posible el texto
y el contexto de la norma.
No obstante, en algunas ocasiones se permite –por mandato expreso– la
interpretación restrictiva.
Como su nombre lo indica, es entender los textos y los actos jurídicos
en su sentido más limitado. Un ejemplo de ello tiene que ver con los privilegios
normativos, que, se considera, deben ser interpretados en forma restrictiva.
O cuando se consagran excepciones. En materia tributaria es particularmente
importante este método interpretativo, tratándose de exenciones. En la
Sentencia C-158/97 se dijo:
(…) la técnica legislativa en materia de exenciones impone al legislador
mencionar expresamente los casos que exceptúa de la regla general, habida
cuenta de que las excepciones son de carácter restrictivo, por lo cual no es
posible formularlas en términos generales o vagos, sino que es aconseja-
ble que se establezcan en forma clara y precisa de forma tal que no haya
necesidad de hacer interpretaciones, sino que del texto legal emanen las
consecuencias jurídicas en forma sencilla.
3.3.3. ¿Qué es la interpretación por vía prejudicial?
También podría denominarse “interpretación por fuera de la jurisdicción
nacional”.
Se trata de un caso especial en que entra en juego el llamado derecho
comunitario (como el de la Unión Europea); es decir, el expedido por las autori-

140
dades comunitarias apoyadas en competencias y atribuciones previamente
adscritas. Este derecho ofrece la doble característica de un sistema preeminen-
te o de aplicación preferencial frente al derecho interno de cada país miembro,
con una capacidad de aplicación directa y de eficacia inmediata, porque a las
regulaciones que se expidan con arreglo al sistema comunitario no es posible
oponerle determinaciones nacionales paralelas que regulen materias iguales o
que obstaculicen su aplicación, ni su eficacia puede condicionarse a la voluntad
del país o de las personas eventualmente afectadas por una decisión.
Un ejemplo concreto para nuestra región es el Acuerdo de Cartagena de
la Comunidad Andina, dentro de una estrategia integracionista.14
Por ejemplo, en conflictos que resultan del comportamiento del Tribunal
Andino de Justicia, la Corte Constitucional dijo:
(...) nos hallamos en presencia de una particular colaboración entre el
juez nacional y el juez comunitario, aun cuando ambos actúen en ámbitos
jurisdiccionales diferentes, en la aplicación de normas que tienen distinto
contenido de validez, pero que exigen una interpretación integral. No existe,
por tanto superposición de una jurisdicción sobre otra, que pudiera dar lugar
a la estructura de una jerarquía, sino más bien actuaciones jurisdiccionales
complementarias e interactuantes de los jueces comunitarios y nacionales
que permiten la aplicación uniforme del derecho comunitario, e igualmente
conciliada con el derecho nacional. Aparece delimitada la función del Tri-
bunal Andino de Justicia y de esta Corte, con respecto a la elucidación del
asunto a que se contrae la demanda, así: corresponde al Tribunal hacer la
interpretación prejudicial de las aludidas normas comunitarias, limitándose
a precisar el contenido y alcance de las mismas, sin interpretar el aspecto
sustancial del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso,
14
La integración comunitaria responde y se afianza sobre la concepción moderna de la sobe-
ranía relativa, que ya no la reconoce como un poder supremo absoluto e ilimitado del Estado, sino
como algo limitado y restringido por la interacción de los demás Estados dentro de la comunidad
internacional, lo cual obviamente implica la resignación de específicas competencias de los Estados
en organismos comunitarios con el fin de hacer viable los procesos de integración económica.

141
pues esto último corresponde a la Corte. Dentro de los supuestos limita-
tivos anotados, la Corte debe acatar la interpretación prejudicial hecha
por el Tribunal.15
3.3.4. ¿La analogía es un principio de la interpretación?
La analogía se caliﬁca como un principio interpretativo. Dentro de este ám-
bito existen la analogía legis y la analogía juris. Cuando el juez razona por
analogía aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella,
pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí
lo está, entonces se conoce en doctrina como analogía legis. Se la contrasta
con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordena-
miento, se extraen los principios generales que las informan, por una especie
de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso
en una norma determinada.
Dice el artículo 8.° de la Ley 153 de 1887: “Cuando no haya ley exac-
tamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos
o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas
generales de derecho”.16
Por Sentencia C-083 de 1995, se declaró exequible el citado artículo 8.°17
Dentro del extracto jurisprudencial de dicho fallo aparecen algunos conceptos
en cuanto a la analogía, que se puede resumir así:
La analogía consiste en aplicar a una situación no prevista la regla
aplicable a la situación más próxima. Respecto a la analogía constitucional se
exigen varias condiciones en la C-083/95:
a. Existencia de una norma con valor constitucional.
b. Imposibilidad jurídica de aplicar la norma constitucional si no es mediante
la utilización de un razonamiento analógico.
15
Sentencia C-228/95. Extracto de la sentencia hecho por Relatoría.
16
Este artículo ha sido objeto de abundante jurisprudencia y se ubica también como principio
de interpretación.
17
La sentencia ve una norma de cien años de antigüedad con los ojos de ahora.

142
c. En el razonamiento analógico, la norma aplicable debe constituir la puesta
en práctica de la norma constitucional común tanto respecto a la situación
no prevista constitucionalmente, como respecto a la que le es análoga y
además debe ser la situación más próxima a la no prevista por la Consti-
tución.
La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el prin-
cipio de igualdad, pues, en función de éste, los seres y las situaciones iguales
deben recibir un tratamiento igual. La analogía no constituye una fuente autó-
noma diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto
que atenerse al imperio de la ley.
Esta aplicación analógica tiene sus límites:
a. Orgánico. No puede conducir a extender las atribuciones de un órgano del
Estado a expensas de otro.
b. No puede recurrirse a normas excepcionales. Si la disposición análoga es
excepcional, no puede extraerse de ella una norma de carácter general.
3.3.5. ¿Qué se entiende por principios generales de derecho?
Es obligación de los jueces no eludir la administración de justicia (lo cual
implicaría la ausencia de sentencias inhibitorias). Los jueces o magistrados
que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley,
incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia.
Si el juez ‘tiene siempre que fallar’ (en nuestro ordenamiento tiene ade-
más el deber jurídico de hacerlo), y en el Estado de derecho –como exigencia
de la filosofía del sistema– debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos
que el mismo derecho señala, ¿qué debe hacer el fallador cuando los elemen-
tos contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos
respaldo para su decisión?
No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una
situación límite, poco frecuente, pero exige una previsión del propio ordenamien-
to. Nuestro sistema jurídico lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos,

143
a los cuales el propio sistema refiere formalmente; la equidad, los “principios
generales del derecho”, expresiones todas que exigen una concreción material,
que sólo el juez puede y debe llevar a término.
Cuando se trata de optar por una entre varias interpretaciones posibles
de una norma que se juzga aplicable, entran a desempeñar un importante papel
las fuentes jurídicas permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para el juez
observar las pautas que de ellas se desprenden) tales como las enunciadas
por el artículo 230 de la Constitución Política como “criterios auxiliares de la
actividad judicial”.
En todo caso, se debe tener en cuenta que el test final y definitivo
que permite establecer si un principio general de derecho es o no parte del
sistema positivo, consiste en verificar si resulta o no armónica con la Cons-
titución, así ésta no la contenga de manera explícita.
También es necesario aclarar que la expresión “principios generales
de derecho” es contraria y no se puede confundir con “sistema de principio”.
3.3.5.1. ¿Por qué los principios han ingresado a la Constitución?
Los principios se han hecho presentes en todo el universo jurídico. Los principios
constitucionales tienen gran relevancia; se habla de la lealtad a la Constitución
y del principio democrático como expresiones de la prevalencia de principios.
A nivel constitucional, el tema plantea de por sí una inquietud: ¿pueden existir
principios constitucionales de mayor jerarquía que otros? Se responde que cuan-
do la jurisprudencia constitucional jerarquiza los principios por no haber sido
posible armonizarlos, lo hace bajo la orientación del Estado social de derecho,
o del Estado de derecho, en su contenido material.
Son principios básicos el de la supremacía de la Constitución como ley
de leyes y, por ende, la supremacía de los tratados y convenios internacionales
que tengan que ver con derechos humanos (bloque de constitucionalidad). La
preferencia de los principios sobre las reglas es palpable en el ámbito legal.

144
Aunque principios y reglas son normas jurídicas que regulan conductas
y sirven de fundamentación para las decisiones judiciales, se afirma que los
jueces siempre deben estar orientados por principios jurídicos.18
Entre principios y reglas se señalan muchas diferencias. Las reglas se
aplican totalmente o no se aplican. En el evento de que existan varias reglas
para un mismo caso, el juez no puede sopesar las reglas, sino que decide cuál
de ellas es inválida para el caso concreto. Por el contrario, los principios se
someten a valoración argumentativa. Esto es muy útil cuando hay derechos
constitucionales que también se pueden calificar de principios. En caso de que
dos o varios principios no puedan “cohabitar”, es decir, concurrir principios para
solucionar un caso, el juez puede dar preferencia a uno de ellos. También puede
enfrentarlos entre sí. Se da entonces una colisión de principios (más factible que
plantearlo como colisión de derechos). En esta última situación se habla del
“peso específico” de un principio, en cada caso concreto, lo cual no significa
que un principio que sirve para un caso será igualmente válido para otro caso
semejante, porque una razón puede ser desplazada por otra al definirse casos
aparentemente semejantes. Por supuesto, el hecho de que un principio ceda
frente a otro no significa que desaparezca del mundo jurídico.
Otra diferencia del principio con la regla es que aquel debe ser realiza-
do en la mayor medida posible, es decir, que los principios tienen mandato de
optimización. Desde el anterior punto de vista, los principios son herramientas
adecuadas y útiles para la tarea del juez.
Uno de los fines esenciales del Estado es garantizar la efectividad de
los principios. En el plano de simple enunciación, se pueden citar los siguien-
tes principios constitucionales, ubicándose entre paréntesis los artículos de la
Constitución colombiana:
El principio del Estado social de derecho, o si se quiere el principio del
Estado de derecho (1), supremacía constitucional (4, 6, 85, 94, 95, 242),
garantías provenientes del bloque de constitucionalidad (93), imperio de la
18
Ver Carrió, Genaro. Principios jurídicos y positivismo jurídico, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1990.

145
ley (4 y 230), prevalencia del derecho sustancial ( 228), principio de igualdad
(13-19-228-229), principio de la doble estancia judicial (art. 31), principio
de la independencia judicial (4, 113, 125, 238, 230 y 256), exclusividad y
obligatoriedad de la administración de justicia (2, 3, 23, 116, 228), cosa juz-
gada (2, 29, 243), acceso a la administración de justicia (2, 3, 13, 23, 229),
celeridad procesal (29, 228), impugnación ( 29, 31, 229), debido proceso (4,
29, 228, 229, 230), non bis in idem (29), no reformatio in pejus (31), juez
natural (29, 113, 116, 231), favorabilidad (29, 53), prohibición de la autoin-
criminación (33), contradicción o derecho de defensa (4, 29, 31, 33, 228, 229,
230), buena fe (83), presunción de inocencia (29, 33), habeas corpus (30),
prevalencia de los derechos de los niños (44), prevalencia del interés general
(1, 2), imparcialidad del juez (1,4,29, 228, 229 230), publicidad del proceso
(29, 228), primacía de los derechos inalienables de las personas (5), garantía
de los derechos fundamentales (86), principio de gratuidad de la justicia (1, 2,
25, 53), asistencia de abogado (29, 229), entre otros.
3.3.6. ¿Cuáles son los principios de interpretación según el
profesor Luchaire?
El profesor Francois Luchaire en su artículo “El Consejo Constitucional francés”
habla de unos principios de interpretación que también son adecuados para el
derecho constitucional. Los subdivide en métodos y en recursos. Esta ya es
una visión completamente distinta a la vetusta manera de interpretar.
Considera como métodos los que descansan en los principios de unidad
de vocabulario y de la teoría del efecto útil. Por otro lado, considera que en
ocasiones hay que acudir al recurso del contexto y al sentido de la materia.
3.3.6.1. ¿Qué se entiende por unidad de vocabulario?
Un término que ﬁgure en diversas oportunidades dentro en el texto debe ser
interpretado de la misma manera en todos los casos, salvo que se hagan dis-
tinciones. Un ejemplo se aprecia en el tema de la seguridad social, respecto a
la pensión de vejez, no se puede dentro de una misma ley darle a la expresión

146
de pensión de vejez la proyección de pensión de jubilación.19
Otro ejemplo,
la palabra “ley” debe ser tomada en sentido genérico, salvo que se señale su
especiﬁcidad (ley orgánica, ley estatutaria). Pero este principio debe ceder el
paso a otros principios más importantes.
3.3.6.2. ¿Qué es la teoría del efecto útil?
Cuando una disposición es susceptible de interpretarse en dos sentidos debe
entenderse en aquel que tenga algún efecto, primando sobre el que no produce
efecto concreto. Se proyecta este principio en varios sentidos; por ejemplo, si
una disposición permite una interpretación que produce un efecto particular,
prevalece sobre el concepto reiterativo; o si el efecto útil surge a condición de
ser comprendida como una excepción (casos en los cuales se deja de lado el
principio de unidad de vocabulario). Surge otra hipótesis: cuando la palabra
es utilizada a propósito de dos situaciones diferentes, conviene dar un sentido
que permita solventar cada una de esas situaciones.
3.3.6.3. ¿A qué se denomina recurso al contexto?
Todas las disposiciones de un mismo texto se interpretan unas en conexión
con otras, dando a cada una de ellas el sentido que resulta de la totalidad del
texto. Como corolario de lo anterior se tiene:
a. La disposición debe apreciarse en función del encabezamiento del Título o
del Capítulo.
b. Si una norma consagra un principio, hay que interpretar restrictivamente
las disposiciones que comportan excepciones a dicho principio.
c. Las disposiciones de un artículo deben ser interpretadas teniendo en cuenta
los restantes artículos.
d. El sentido se distingue del “espíritu”, por eso cuando un texto es suﬁcien-
temente claro es posible extraer un sentido general.
19
Hay quienes sostienen que la pensión de vejez es la que surge del régimen ordinario y la
jubilación la que se origina en regímenes especiales.

147
e. El sentido de la totalidad de un texto puede entenderse según su orientación
general. Pero esa orientación puede tener excepciones.
3.3.6.4. ¿Cuál es el principio de “en función de la materia”?
Los términos susceptibles de doble signiﬁcado deben ser tomados en el sentido
que convenga a la materia. Por consiguiente, toda norma debe ser interpretada
en un sentido compatible con las normas superiores debe prevalecer la que
sea consecuencia de un principio de derecho constitucional. Si el sentido es
ambiguo, se da el sentido generalmente usado en el derecho constitucional,
todo ello en razón de la aplicación preferente de la Constitución.
3.3.7. ¿En qué consisten los usos jurídicos?
El uso es una situación jurídica que el derecho acepta pero no impone. Es muy
interesante en lo procedimental recurrir al uso jurídico, entendiendo por tal una
situación procesal aceptada, pero no reglada, que existe desde hace tiempo y
que no cuestiona la garantía al debido proceso, sino que lo ayuda.
Un ejemplo de empleo de uso jurídico: la mayor parte de las tutelas
instauradas en Colombia tienen que ver con reclamación personal, como es lo
lógico. Sin embargo, en muchas ocasiones, una sola solicitud de tutela incluye
a centenares de peticionarios que consideran que se les han violado derechos
fundamentales. Esto ha ocurrido con pensionados a quienes no se les paga la
mesada, con desplazados a quienes no se les presta la atención debida, con
vendedores ambulantes a quienes se retira de sus habituales lugares de trabajo
informal, con niños que padecen el síndrome de Dawn que no son atendidos
médicamente porque se dice que su enfermedad es incurable, con trabajadores
que son despedidos para afectar el funcionamiento de su organización sindical,
con maestros a quienes no se les presta la seguridad social en salud, etcétera.
En todos estos casos, los jueces de tutela han tramitado bajo una misma cuerda,
sin necesidad de examinar previamente la pertinencia de la acumulación. Es
este logro, fruto de la conducta de los jueces de instancia. Como corolario, si la
tutela prospera, en una sola sentencia se dan órdenes que amparan a todos y
cada uno de los afectados; inclusive, se pueden dar órdenes predicables para
personas que integran un colectivo, pero que no han instaurado la acción, si

148
el juez constata que un comportamiento de las autoridades es groseramente
violatorio de derechos constitucionales fundamentales y constituye un “estado
de cosas inconstitucional”.
3.3.8. ¿Existen principios especíﬁcos para la interpretación en el
derecho administrativo?
El principio de legalidad es básico en el derecho administrativo. Mientras los
particulares tienen libertad de hacer todo lo que la ley no les prohibiere, los fun-
cionarios de la administración sólo pueden hacer, de manera clara y expresa,
aquello que la ley les permite.
Si bien cuando nació la noción de principio de legalidad existía la premisa
de supremacía legal, hoy en día, en virtud de la concepción de Constitución
como norma vinculante, es necesario reconocer que la norma que prima es la
Constitución. Esto implica que el funcionario de la administración debe inter-
pretar su competencia a la luz del texto constitucional. Se da por tanto una
constitucionalización del principio de legalidad. Se amplía el espectro de las
normas que rigen y orientan la actividad de la administración.
Como la Constitución está compuesta de principios y valores, se reconoce
un giro hacia la legalidad de principios. Esto abre campo a un mayor número de
actuaciones de la administración de corte más discrecional que reglado. También
se introduce la noción de bloque de legalidad. Es decir, que para entender la
ley se debe tener en cuenta la norma constitucional.
Lo anteriormente expuesto no es óbice para que, so pretexto de una
mayor discrecionalidad, los actos de la administración carezcan de control o
dejen de estar motivados. El reenfoque del principio de legalidad no debe ser
asimilado, en ningún momento, con la arbitrariedad.
Además, si actualmente la Constitución ilumina toda interpretación ju-
rídica y existe un Estado Social de Derecho o un Estado de Derecho materializado
y defensor de los derechos fundamentales, entonces, el principio de legalidad
se aminora frente al principio del Estado Social de Derecho o del principio del
Estado de Derecho más allá de lo formal.

149
3.3.9. ¿Cuáles son los principios específicos de interpretación
en el derecho penal?
En el derecho penal existen dos principios trascendentales: el principio in dubio
pro reo y el de no reformatio in pejus.
Según el principio in dubio pro reo, el juez tiene el deber de aplicar,
dentro de las normas que se ajustan al caso, la más favorable al procesado y si
existe una norma con varias interpretaciones posibles, se debe dar aplicación a
la más favorable, teniendo en cuenta que la norma que se escoja debe ser apli-
cada en su integridad. El principio de favorabilidad también implica efectos de
aplicación de la ley en el tiempo; a saber que “la norma nacida con posterioridad
a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su
momento [retroactividad]; la ley favorable es derogada por una más severa, pero
la primera proyecta sus efectos con posterioridad a su desaparición respecto de
hechos acaecidos durante su vigencia [ultractividad].”20
El principio de prohibición de reforma en perjuicio (no reformatio in
pejus) consiste en el límite que se le impone al juez de segunda instancia en
la modificación del fallo apelado. Si el procesado es apelante único, no se podrá
agravar la pena impuesta.
Ahora bien, existe una especie de dilema cuando el juez de segunda
instancia se encuentra con un caso de las características expuestas, pero
ve que el juez de primera instancia desatendió el principio de legalidad. A
manera de ejemplo, ignoró la pena mínima a imponer en este caso de de-
litos. En Colombia, la Corte Suprema de Justicia afirma que debe primar el
principio de legalidad ante el de la no reforma en perjuicio, mientras que la
Corte Constitucional sostiene lo contrario. La posición de la Corte Constitucional
se fundamenta en el hecho de que si el Ministerio Público, que debe velar por
la legalidad dentro de los procesos judiciales, no actuó en su debido momento
apelando el fallo, no es posible que el juez, asumiendo una función protectora de
la legalidad, agrave la pena. Otra de las razones para interpretar el principio de la
no reforma en perjuicio en tal sentido, es el respeto al derecho de defensa del
20
Sentencia C-181/02.

150
procesado. Si éste no conoció de la objeción acerca de la legalidad y, en esa
medida, no se pudo defender contra tal acusación, no es posible que el juez de
segunda instancia modifique el fallo.21
3.3.10. ¿Cuáles son los principios específicos de interpretación
en el derecho laboral y en la seguridad social?
Son importantes dos principios interpretativos: la prevalencia de la realidad sobre
las formas, y el in dubio pro operario.
Como claro ejemplo del primero está la figura del ‘contrato realidad’.
En virtud de ésta, si se configuran de hecho los tres elementos del contrato de
trabajo (subordinación, pago de salario y un trabajo), se deben reconocer las
obligaciones derivadas de este tipo de contratos, así no conste por escrito o el
que conste de esa manera sea de otra naturaleza.
El principio in dubio pro operario obliga al juez del trabajo a aplicar la
norma que más favorezca al trabajador en caso de existir conflicto de normas
vigentes de trabajo (ley, convención, laudo arbitral, reglamento o contrato)
y el deber de preferenciar la interpretación más favorable de la única norma
que se encuentre aplicable en el caso, si esta tiene varios sentidos posibles,
teniendo en cuenta la totalidad de la norma.22
3.4. Reglas de interpretación
3.4.1. ¿Para interpretar correctamente basta con aplicar
las reglas?
Un procedimiento mecánico, formalista, no es suficiente para interpretar co-
rrectamente. Se requiere penetrar en el fondo de la norma jurídica y aún más
allá para llegar a un verdadero proceso de interpretación. Un ejemplo ilustra: el
buen ajedrecista no es el que conoce las relaciones normadas entre el tablero y
21
Ver Sentencia T-466/02 en la cual se observan los fundamentos de las dos posiciones.
22
El artículo 53 de la Constitución Política establece como uno de los principios mínimos
fundamentales del derecho al trabajo la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en
la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”.

151
la piezas, es decir las reglas del juego; el mejor ajedrecista es aquel jugador que
ejecuta movimientos de una gran variedad, con visión estratégica y creadora
en cuanto a apertura, medio juego y finales.23
La necesidad de ser activo es precisamente una de las características
del llamado realismo jurídico norteamericano. Podría decirse que éste plantea
una nueva forma de ver el derecho, totalmente distinta al formalismo jurídico,
en cuanto en dicha escuela norteamericana el derecho lo hacen los jueces. Los
puntos centrales de esta escuela son: 1) La concepción del derecho como un
fluir, es un derecho en movimiento creado por los jueces. 2) La concepción del
derecho como un medio para fines sociales y no como un fin en sí mismo. 3)
La concepción de una sociedad cambiante, con cambios más rápidos que el
derecho. 4) El divorcio temporal entre el ser y el deber ser. 5) ‘La desconfianza
hacia la regla’ y los conceptos jurídicos tradicionales especialmente el forma-
lismo jurídico. 6) Desconfianza hacia la teoría. 7) Agrupar casos y situaciones
jurídicas en categorías estrechas. 8) Evaluar el derecho en término de sus
efectos. 9) Ataque constante y programático sobre los problemas del derecho.
Estos nueve puntos son explicados por Lewellyn. Lo anterior no significa que el
realismo jurídico es la panacea, sino que es algo que se debe conocer. Además,
en un diálogo intercultural (sistema anglosajón-sistema continental), el trabajo
hermenéutico para comprender un comportamiento puede ser diatópico24
donde
dos visiones contradictorias se iluminan entre sí para hacerlas comprensibles, y
por consiguiente, los participantes no son neutrales y deben quitarse las vendas
que producen ceguera parcial.25
23
Claro que el ex campeón mundial y genio del ajedrez, Alexander Alekhine, consideraba que
sólo existen dos etapas dentro del juego, la estrategia inicial para dominar el centro del tablero, y
la del medio juego y final, en ocasiones táctica, porque va a depender muchísimo de los aciertos o
errores del adversario. En cada una de esas dos fases la actitud mental debe ser diferente. En el proceso
jurídico acontece algo parecido: las partes plantean estratégicamente sus posiciones al inicio, y, luego
en cierta medida, van a depender de la contraparte; el juez igualmente, en el momento de decidir,
acude a las normas, pero no puede escapar a las incidencias del proceso, planteadas por las partes.
24
En una hermenéutica diatópica se interpreta lo propio por lo otro (alteridad) y a su vez, lo
otro por lo propio. Esto ocurre cuando existen dos paradigmas culturales, por ello también se dice:
hermenéutica dia-paradigmática.
25
Este comportamiento no sólo es indispensable cuando se trata de juzgar conductas de
los indígenas.

152
En consecuencia, las reglas son importantes, pero no determinantes.
Aunque surge una situación casi paradójica: para solucionar un caso las
reglas deben aplicarse totalmente (o no se aplican), lo cual implica un sistema
de reglas muy fuerte; mientras que para la solución de un caso los principios,
que son de mayor entidad que las reglas, se aplican en la mayor medida po-
sible. Es decir que, las reglas parecería que poseen una mayor contundencia.
3.4.2. Sobre interpretación, ¿qué se planteó en Colombia?
A finales del siglo XIX, la situación en Colombia era premoderna. Ejemplo de
ello, las reglas establecidas en la Ley 153 de 1887.26
La parte primera de la ley,
artículos 1.° a 49 con reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes.
Generalmente se refieren a aplicación de la Ley en el tiempo. Puede hacerse de
dichas reglas la siguiente clasificación:
a. Tránsito de legislación, aplicación de la ley en el tiempo:27
artículos 1°, 2°,
18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35,
36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 47. (Respecto de los artículos 40
y 43 hay declaratoria de exequibilidad en la Sentencia C-200 de 2002).
b. Derogación y aplicación de las normas:28
artículos 3°, 14, 15.
c. Aplicación y “legalización” de la Constitución:29
artículos 6°, 7°, 9°.
d. Características de las normas:30
artículos 11, 12, 16, 17, 46.
e. Fuentes del derecho: artículo 13. Por Sentencia C-224/94 se determinó:
“Declárase exequible el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, entendiéndose
26
Esta ley ha sido calificada como una de las grandes leyes de la República, pero no hay que
engrandecer lo que no se lo merece. Los 327 artículos de la Ley 153/87 deberían ser analizados
con cuidado, puesto que en su confección hay cuestiones oscuras. La ley contiene normas civiles,
penales, mineras, comerciales, militares, fiscales, de recompensas, de organización de los tribuna-
les, de procedimiento. Habla desde cómo se hacen los fusilamientos (artículos 232 a 236), cómo
se premia a los bárbaros (indígenas) cuando se convierten al catolicismo (artículo 320) y hasta
cómo se interpretan las normas.
27
Era el tema que se consideraba primordial.
28
Corolario de la aplicación de la Ley en el tiempo.
29
Tiene aspectos retardatarios y que contradicen a la Ley 57 de 1887 que tuvo otra visión y
otros protagonistas.
30
Son conceptos elementales.

153
que la expresión ‘moral cristiana’ significa ‘moral general’ o ‘moral social’,
como se dice en la parte motiva de esta sentencia”.31
Debido a que se está hablando de reglas de interpretación y como el
sistema de reglas fue lo central en el siglo XIX, ya que en aquella época quie-
nes escribían las leyes pertenecían a la “casta ilustrada” y conocían muy bien
la gramática, entonces, para simplificar el planteamiento, se transcribirán y
agruparán los artículos de dicha ley adicionados con algunos del Código Civil, a
sabiendas de que en otros países ocurrieron situaciones similares.
3.4.2.1. ¿Cuáles artículos de la Ley 153 de 1887 se refieren
específicamente a principios mas no a reglas?
Artículo 4: Los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia
servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitu-
cional es, a su vez, norma para interpretar las leyes.
Artículo 5: Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional,
la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y
aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes.32
Artículo 2: La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de
que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al
hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior.
Artículo 8: Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso contro-
vertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en
su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.
Artículo 9: La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legis-
lación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea
claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente.
31
La Corte no cruzó el Rubicón.
32
Actualmente, la interpretación constitucional la hacen los Tribunales Constitucionales, este
es el costo político de su creación. Mientras que la interpretación legal también la pueden hacer
los jueces y el Parlamento.

154
Artículo 13: La costumbre, siendo general y conforme con la moral
cristiana constituye derecho, a falta de legislación positiva.33
3.4.2.2. ¿Cuáles artículos son propiamente reglas de
interpretación?
Artículo 14: Una ley derogada no revivirá por las referencias que a ella se
hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición de-
rogada sólo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en
una ley nueva.
Artículo 18: Las leyes que por motivos de moralidad, salubridad o uti-
lidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto
general inmediato.
Artículo 28: Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad
con ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a su ejercicio y cargas,
y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley.34
Artículo 38: En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración.
33
Por conservar todo su valor doctrinal insertamos a continuación lo que sobre este artículo
dijo el doctor José Antonio Archila en su 1ª. edición del Código Civil, Editorial Cromos, 1937.
“Si la costumbre ‘constituye derecho’ a falta de ‘legislación positiva’, es claro que debe apli-
carse de preferencia a las reglas ‘generales de derecho’”, de que habla el artículo 8.º de esta ley.
Nos parece preferible, en vez de reconocer en términos ‘generales’ fuerza de ley a la costumbre,
decir como dice el Código de Chile: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que
‘la ley se remite a ella’”.
Y nos parece preferible esta disposición porque creemos que hay más acierto en asignar fuerza de
ley a la costumbre, en presencia de cada caso particular y con conocimiento de lo que es costumbre
en dicho caso y en cada lugar, que en erigirla en derecho de una manera tan amplia, pues ocasiones
puede haber en que una costumbre ‘sea contraria’ al espíritu general de la legislación.
Otra observación: debido a que nuestro Código Civil es el de Chile con algunas modiﬁcaciones,
sucede que aunque el artículo transcrito se suprimió en aquél, se han conservado, tal vez sin ad-
vertirlo, artículos en que la ley se remite a la costumbre. Veánse, entre otros, los artículos 1246,
inc. 2º; 1256, inc. 3º; 1621, inc. 2º; y 2002 del Código Civil.
Ahora bien, como la costumbre, según el artículo que comentamos, constituye derecho en
tanto que sea general y conforme con la moral cristiana, será necesario, en los casos especiales
en que la ley se reﬁere a la costumbre, acreditar que ésta tiene las condiciones que el presente
artículo requiere.
34
Este artículo reconoce que una nueva ley puede decretar la ‘extinción’ de un ‘derecho real
adquirido’ lo cual es contrario a la Constitución.

155
Exceptúanse de esta disposición:
a. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren del contrato; y
b. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la
cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere
cometido.35
Artículo 39: Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el im-
perio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que
aquélla establecía para su justificación; pero la forma en que debe rendirse la
prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere.36
3.4.2.3. ¿Cuáles artículos se refieren a aspectos procesales?
Artículo 40: Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los
juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar
a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y
diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo
de su iniciación.
Artículo 41: La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley y que
no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique,
podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero
eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha
en que la ley nueva hubiere empezado a regir.
35
Quien contrata no lo hace por lo regular tomando en cuenta sólo el momento en que ajusta
su convención; sus cálculos abrazan además el porvenir y trata de asegurarse al amparo de la ley
una posición que en cuanto se pueda ‘esté a salvo’ de eventualidades caprichosas.
36
Sobre la materia de la que es objeto este artículo, Escriche dice así: “Si uno de los contratan-
tes ‘trata de probar en juicio su contrato, no se ha de atender para esta prueba a la ley del tiempo
en que ejerce la acción, sino a la ley del tiempo en que se verificaron los hechos de que la acción
trae su origen. Puede muy bien una ley nueva establecer las pruebas que crea más convenientes
con respecto a los contratos que en adelante se hicieren; pero no puede desechar, como desnudo
de fuerza probatoria con respecto a contratos pasados, un instrumento que la tenía por la ley del
tiempo en que se celebraron, ‘ni tampoco admitir como revestido de dicha fuerza un instrumento
que en el citado tiempo carecía de ella’”.

156
Artículo 42: Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescrip-
tible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente
hubiere principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la
prescripción.
3.4.2.4. ¿Cómo se reglamentaba el debido proceso, en lo penal?
Artículo 43: La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia pe-
nal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada
antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla sólo se refiere a las leyes que
definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y
determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40.
Artículo 44: En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en
los juicios a la odiosa o restrictiva, aún cuando aquélla sea posterior al tiempo
en que se cometió el delito.
Esta regla favorece a los reos condenados que estén sufriendo su
condena.
Artículo 45: La precedente disposición tiene las siguientes aplicaciones:
La nueva ley que quita explícita o implícitamente el carácter de delito
a un hecho que antes lo tenía, envuelve indulto y rehabilitación.
Si la ley nueva minora de un modo fijo la pena que antes era también
fija, se declarará la correspondiente rebaja de pena.
Si la ley nueva reduce el máximum de la pena y aumenta el míninum,
se aplicará de las dos leyes la que invoque el interesado.
Si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria,
prevalecerá sobre la ley antigua.
Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna.
3.4.2.5. ¿Existen reglas en otros textos normativos?
Sea de agregar, que en el Código Civil, también hay reglas37
como siguen:
37
Algunas se citan en otros capítulos de este libro, luego no se transcriben ahora.

157
Artículo 15: Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes,
con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté
prohibida la renuncia.
Artículo 16: No podrán derogarse por convenios particulares las leyes
en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.
Artículo 29: Las palabras técnicas de toda ciencia o arte, se tomarán en el
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso.
Artículo 31: Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará
en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba
darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de
interpretación.
Y en el Código de Régimen Político y Municipal, el artículo 45 dice:
Los yerros caligráficos o tipográficos en las citas o referencias de unas
leyes a otras no perjudicarán, y deberán ser rectificados por los respectivos
funcionarios, cuando no quede duda en cuanto a la voluntad del legislador.
3.5. Interpretación proveniente de la aplicación de la ley
en el tiempo
3.5.1. ¿Es preferible la retroactividad o la irretroactividad
de las normas?
Habitualmente no se presentan de manera absoluta, la retroactividad ni la
irretroactividad. En términos generales, se entiende como irretroactividad el
principio jurídico que rechaza el efecto retroactivo de las leyes. Cicerón y
Justiniano defendieron el principio de irretroactividad, sin excepciones. Pero en
realidad, en la antigüedad, cuando se quería que existieran efectos retroactivos
se apelaba a la sutileza de normas interpretativas o aclaratorias. Con anterioridad
a las codificaciones, se consideraba el principio de no retroactividad como una
manifestación de prudencia.
Quienes abogan por la retroactividad, dicen que no se puede congelar
la legislación, no se puede privar a las nuevas generaciones de los progresos
(tesis de Ferdinand Lasalle) y agregan que la retroactividad sería inconstitucional
solamente cuando se trata de disposiciones sancionatorias.

158
Vale la pena recordar que los excesos cometidos en la Revolución
Francesa, dando efectos retroactivos –especialmente en el tema de sucesiones–,
produjo el efecto contrario: la defensa de la irretroactividad. Esta es la tónica
actual. Al margen de las discusiones, podría decirse que existen unas reglas
más o menos admitidas:
a. Como mandato para jueces, magistrados y funcionarios administrativos:
las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo que dispusieren lo contrario o
que cupiere la aplicación del principio de favorabilidad.
b. Como mandato para el legislador: dada la competencia que tienen los parla-
mentos para configurar las leyes, pueden dar efecto retroactivo a las normas,
siempre y cuando respeten la Constitución, el test de proporcionalidad en
casos de tratamiento diferente, los derechos adquiridos protegidos constitucio-
nalmente y que no se trate de imponer sanciones o tipificar delitos por hechos
anteriores.
c. También para el legislador: si el derecho no tiene la connotación de adquirido
pero es un derecho en vía de adquisición, puede establecerse un régimen
de transición.
La fundamentación para la irretroactividad de la norma es muy variada:
Respeto a los derechos adquiridos, Seguridad jurídica, Principio de legalidad,
Naturaleza de la norma jurídica, Respeto a la dignidad humana, Aplicación del
principio de culpabilidad, Teoría del hecho jurídico cumplido, Respeto debido a
la autonomía de la voluntad.
Se desarrollarán a continuación cada uno de estos fundamentos, dejando
el tema de los derechos adquiridos para tratarlo al final, por separado.
3.5.2. ¿Por qué se dice que debe existir seguridad jurídica
en la aplicación de la ley en el tiempo?
La seguridad jurídica es un valor proveniente especialmente de la visión racio-
nalista burguesa, muy ligada al derecho natural racionalista. No faltan quienes
creen que es el problema filosófico básico del derecho; esta fue la visión de los

159
redactores del Código Civil napoleónico. Además, Benjamin Constant rechazaba
la fuerza retroactiva de las leyes. Jeremías Bentham consideraba que la finalidad
primordial del derecho era la seguridad jurídica. Otros por el contrario hablan
de seguridad jurídica formal y de seguridad jurídica material, siendo ésta la
posición de la Corte Constitucional de Colombia.
3.5.3. ¿Para qué sirve el principio de legalidad en la vigencia
temporal de la ley?
Jiménez de Asúa vincula la irretroactividad de la norma penal con el principio
de legalidad. Es este un principio general del derecho penal del liberalismo
occidental, cuya expresión clásica se atribuye a Feuerbach y consiste en que
la aplicación de cualquier pena presupone, en primer lugar, una norma
anterior (nullum crimen sine lege); luego la infracción ya tipificada como
delito y por consiguiente la sanción vendrá determinada por la penal legal
(nulla poena sine lege).
Becaría fue uno de los pensadores que insistió en imponer el principio
de legalidad de la norma penal. No obstante, la misma legalidad burguesa
pisotea tal principio, por ejemplo, durante el nazismo la Ley Van der Lubbe de
1933 se aplicó retroactivamente a quien se sindicó como autor del incendio
del Reichstag; los nazis decían que no podía existir ningún crimen sin pena, lo
grave es que ellos arbitrariamente decían cuáles conductas eran criminales.38
3.5.4. ¿La naturaleza de la norma jurídica influye en la
aplicación temporal?
Se parte de la base de que la norma jurídica es un mandato y el derecho es una
orden, pero se aclara que el derecho no configura la realidad social, sino que la
realidad social produce el derecho, algo ligado a la razonabilidad o coherencia
externa. Dice Suárez39
que:
38
Por ejemplo, era grave delito sintonizar emisoras extranjeras.
39
Suárez, José María. El principio de irretroactividad de las normas jurídicas, Madrid, Edi-
torial Actas, p. 59.

160
Todos los tratadistas que sostienen una concepción del derecho como orden
y de la norma como mandato, estiman que una característica derivada de la
propia naturaleza de la norma jurídica es el que ha de renunciar a tener efectos
retroactivos. Y, además, como dice Antón Oneca, el violar una ley supone
la voluntad de ir contra la norma, la que no tiene el que ejecuta una acción
que aún no ha sido sancionada por disposición alguna.
3.5.5. ¿El respeto a la dignidad humana impide la
retroactividad?
El principio de irretroactividad es tan importante que permite afirmar que su
infracción supone un ataque a la esencia y dignidad de la persona humana, anota
Suárez, quien además agrega: “Ya Santo Tomás y Francisco Suárez apreciaron
en la generalidad de la Ley una garantía de los valores de igualdad, libertad y
seguridad jurídica, y evidentemente, estos principios quiebran cuando la ley se
aplica con carácter retroactivo”.40
3.5.6. ¿El principio de culpabilidad incide en la retroactividad?
Tiene que ver con el tema penal. La culpabilidad implica, de forma necesaria,
la existencia de una ley anterior conocida por el autor o que se suponga que
ha sido conocida. “En consecuencia, la aplicación retroactiva de la ley penal
‘sorprendería’ al autor que incurriese en aquella figura delictiva, pero vulneraría
las exigencias de culpabilidad”.41
3.5.7. ¿La teoría del hecho jurídico cumplido, cómo influye
en la aplicación temporal?
Se enmarca dentro del aforismo latino tempus regit actum, o sea, los actos se
rigen por la ley del tiempo en que el hecho fue jurídicamente cumplido, salvo
que la ley nueva disponga lo contrario. Dice Suárez: “La formulación inicial de
este criterio lo encontramos en un texto de mediados del siglo XIX en el que se
40
Ibidem, p. 60.
41
Ibidem, p. 61.

161
manifiesta que la norma nueva no puede regular hechos ya realizados bajo la
ley precedente”.42
3.5.8. ¿El respeto a la autonomía de la voluntad cómo se aprecia
en la retroactividad?
Se trata, en cierta forma, de una sutileza. Paul Roubier distingue entre efecto
inmediato de la norma y efecto retroactivo. Si la norma nueva afecta tanto a he-
chos pasados como a efectos pasados es retroactiva; pero si afecta únicamente a
efectos futuros de hechos pasados tiene efecto inmediato pero no es retroactiva.
Esta tesis es sumamente peligrosa y acaba, en cierta forma, con los derechos
adquiridos, los derechos en vía de adquisición y las expectativas legítimas.
3.5.9. ¿Qué significa el respeto a los derechos adquiridos?
Los derechos adquiridos fueron una creación del derecho canónico. Se entienden
por tales los que se incorporan al patrimonio jurídico de la persona. José María
Suárez dice que se consideran derechos adquiridos a “aquellos que son conse-
cuencia de un hecho idóneo, al producirlos en virtud de la ley vigente en el tiempo
en que el hecho ha sido realizado, y que se han incorporado al patrimonio de
la persona aun cuando la ocasión de ejercerlos se presente únicamente bajo
la ley nueva, de acuerdo con las tantas veces repetida fórmula de Gabba”.43
Se sostiene que la protección de no retroactividad alcanza sólo a los derechos
consolidados. La Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-314 de
2004 precisó la caracterización de los derechos adquiridos. Dada la importancia
de tal sentencia, se transcriben algunos apartes:
De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adqui-
ridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de
la persona. Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas
en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir,
cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta
42
Idem, p. 61.
43
Ibidem, p. 55.

162
noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que
los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado,
no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas.
A este respecto la Corte dijo:
La Corte ha indicado que se vulneran los derechos adquiridos cuando una
ley afecta situaciones jurídicas consolidadas que dan origen a un derecho de
carácter subjetivo que ha ingresado, definitivamente, al patrimonio de una
persona. Sin embargo, si no se han producido las condiciones indicadas, lo
que existe es una mera expectativa que puede ser modificada o extinguida
por el legislador.44
(Sentencia C-584/97, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz).
En cuanto a su ámbito de protección, la Corte ha dicho que, por disposición
expresa del artículo 58 constitucional, los derechos adquiridos son intangi-
bles, lo cual implica que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores,
no obstante lo cual ésta pueda modificar o, incluso, extinguir los derechos
respecto de los cuales los individuos tienen apenas una simple expectativa...
De la jurisprudencia transcrita se concluye que ni la ley ni las autoridades
administrativas o judiciales pueden modificar situaciones jurídicas que se
han consolidado conforme a leyes anteriores, pero pueden hacerlo en caso
de meras expectativas.
(...)
Lo que como primera medida debe recordarse es que los derechos adqui-
ridos tienen rango constitucional, razón por la cual ninguna disposición
normativa de inferior jerarquía puede contener orden alguna que implique
su desconocimiento. En este sentido, el artículo 58 de la Carta es preciso
al afirmar que “se garantizarán la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser descono-
cidos ni vulnerados por leyes posteriores”; al igual que, en materia laboral,
el artículo 53 resulta expreso cuando señala que “la ley, los contratos, los
44
Sentencia C-168 de 1995 M.P.: Carlos Gaviria Díaz.

163
acuerdos y los convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la
dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.45
Por lo mismo y acorde con la tesis general de los derechos adquiridos,
las meras expectativas, es decir, las situaciones jurídicas que no se han
configurado o consolidado en cabeza de sus futuros titulares, pueden ser
discrecionalmente modificadas por el legislador de acuerdo con la evaluación
que haga de las necesidades públicas. Así lo estableció el artículo 17 de la
Ley 153 de 1887 al señalar que “las meras expectativas no constituyen
derecho contra la ley que las anule o las cercene”.
En conclusión, las normas inferiores a la Constitución no pueden afectar
los derechos adquiridos. Sin embargo, también se ha dicho que no hay derecho
adquirido frente a la Constitución, ya que el poder constituyente es originario,
extraordinario, supremo y directo; el titular del poder constituyente es el pueblo
y no tiene límite.46
En consecuencia, la teoría de los derechos adquiridos es
aplicable en tránsito legal, pero no en tránsito constitucional, por consiguiente,
sólo pueden ser reconocidos como tal en el nuevo orden cuando así lo dispone
el poder constituyente (ver sentencia del Consejo de Estado de 22 de abril de
2004). Queda, no obstante, la duda de si lo anterior se predica única y exclu-
sivamente cuando la Constitución es reformada directamente por el pueblo y
no por el Parlamento.
45
“Veamos entonces el significado de la expresión a que alude el demandante. “Menoscabar”
según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, tiene entre otras acepciones la de
“Disminuir las cosas, quitándoles una parte; acortarlas, reducirlas”. “Causar mengua o descrédito
en la honra o en la fama”. Quiere esto decir, que el constituyente prohibe menguar, disminuir o
reducir los derechos de los trabajadores. Pero ¿a qué derechos se refiere la norma? Para la Corte
es indudable que tales derechos no pueden ser otros que los “derechos adquiridos”, conclusión a
la que se llega haciendo un análisis sistemático de los artículos 53, inciso final, y 58 de la Carta.
Pretender como lo hace el demandante, la garantía de los derechos aún no consolidados, sería
aceptar que la Constitución protege “derechos” que no son ‘derechos’, lo cual no se ajusta al Or-
denamiento Superior, como se consignó en párrafos anteriores” (Sentencia C-168 de 1995, M.P.:
Carlos Gaviria Díaz).
46
La Constitución Política puede afectar un derecho adquirido, pero si ese derecho tiene tam-
bién su respaldo, en un convenio de la OIT, éste constituye una fuente de derecho. Por ejemplo, el
Convenio 98, consagra el derecho a la negociación colectiva, y, este Convenio por ser fundamental
es habilitante de otros derechos.

164
Por último, cabe decir que el Tribunal Constitucional de la República
Federal Alemana habló de “la conﬁanza en la relación del ciudadano con la
legislación”, algo muy parecido a la teoría administrativa de la conﬁanza legí-
tima. Es quizás una teoría más actualizada.
3.5.10. ¿Es la retroactividad una excepción?
Ya se dijo que la retroactividad es la excepción. Surge el problema de si se ex-
ceptúa de manera expresa o si puede ser también en forma tácita. Hay quienes
sostienen que puede ser tácita tratándose de normas interpretativas, aclaratorias
o reglamentarias. Existen formas expresas de dar retroactividad. Un ejemplo: la
Convención de Naciones Unidas de 1968 estableció la no prescripción, con carácter
retroactivo, de los llamados crímenes de guerra y contra la humanidad.
3.5.10.1. ¿En qué consiste la retroactividad absoluta?
Se considera que existe la retroactividad en grado máximo de una norma cuando
la misma se aplica tanto a la relación jurídica básica, como a todos sus efectos.
Generalmente se entiende que es inadmisible y está excluida la retroactividad de
grado máximo o absoluta, cuando se trata de normas onerosas para el destinatario
porque una nueva ley no puede incidir en los efectos jurídicos ya producidos. Es
una actividad poco frecuente y sólo ocurre cuando hay cambios revolucionarios
en una sociedad.
3.5.10.2. ¿En qué consiste la retroactividad de grado medio?
Se entiende que ocurre una retroactividad en grado medio cuando la nueva ley se
aplica a una situación jurídica que tuvo su origen al amparo de la vigencia de
una ley ya derogada. Pero la nueva norma regula las consecuencias nacidas
o que hayan de ejecutarse a partir del momento de su entrada en vigor. “Es
la que Karl Lorenz denomina en su obra Derecho justo como ‘irretroactividad
no genuina’: la ley actúa sólo respecto del futuro en las relaciones jurídicas
presentes y todavía no cerradas”.47
47
Suárez, op. cit, p. 73.

165
3.5.10.3. ¿Qué es la retroactividad atenuada?
Es una retroactividad ligada a los efectos de la relación jurídica que nacen con
posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley. Se llama también retro-
actividad en grado mínimo. Suárez pone este ejemplo:
El día 1° de enero de 1926 se constituye un préstamo por 5 años, con
intereses de un 8% anual. El 1° de enero de 1928, se dicta una ley que
establece como tasa máxima de interés del 6%. Si se excluye absolutamente
la retroactividad de la nueva ley el préstamo seguiría devengando hasta
su vencimiento el 8% comprometido; si la nueva disposición tiene efectos
retroactivos de grado medio la rebaja del tipo de interés afecta incluso a los
plazos vencidos y no satisfechos; y en el supuesto de que la retroactividad
sea sólo de grado mínimo o atenuada, esta rebaja solo resultaría aplicable
a los intereses que se devengaran tras la vigencia de la nueva ley.48
3.5.10.4. ¿Qué es la retroactividad in bonus?
Esta expresión significa la aplicación retroactiva de las disposiciones sancio-
nadoras más favorables. El Tribunal Constitucional español, en Sentencia de
25 de noviembre de 1991 dijo al respecto:
La retroactividad obedece o bien a razones humanitarias o de política cri-
minal. Desde este punto de vista se puede sostener que el Estado al dictar
una nueva norma ya no tiene interés en penar conductas anteriormente
castigadas o en mantener una penalidad de mayor entidad, por lo que ha
decidido cambiar el sentido de la norma en un sentido más favorable lo
que da lugar a que los supuestos de hecho realizados con anterioridad se
beneficien de esta nueva orientación de la política legislativa y criminal.
3.5.11. ¿Qué es la ultractividad?
Es lo opuesto a la retroactividad. Significa que aunque una ley pierda su vigencia,
continúa teniendo eficacia. Dice Suárez que un “ejemplo típico de ultractividad
48

166
lo constituyen las leyes temporales y las de excepción, que incluso después de
haber perdido su validez, por caducidad, siguen siendo aplicadas a aquellos
sucesos acaecidos durante su vigencia”.49
La ultractividad se compagina con el respeto a los derechos adquiridos,
los derechos consolidados, los derechos en vía de adquisición y el respeto a la
seguridad jurídica.
3.5.12. ¿Qué es derogación expresa y derogación tácita?
El problema de la derogación de las normas es uno de los más complejos en la
ciencia jurídica. A partir de 1969 Cornides llamó la atención sobre la circuns-
tancia de que si de un conjunto de normas se sustraen una o varias normas el
resultado no siempre es un conjunto de normas, sino una pluralidad alternativa
de conjuntos. Significa lo anterior que la derogación normativa no se puede
simplificar en una base de datos. Adicionalmente, en los sistemas normativos la
derogación no es solamente para lo que ya forma parte del sistema, sino es
un rechazo anticipado a normas que no pertenecen al sistema.50
La derogatoria es expresa cuando la nueva ley la expulsa del mundo
jurídico, citando la norma que queda derogada. La derogación es tácita
cuando no hay mención en la nueva ley en el sentido de que se deroga una
norma anterior, pero del texto y contexto de la nueva norma se colige que no
puede continuar vigente la anterior.
Al final de casi todas las leyes se habla de derogatoria de las disposicio-
nes contrarias a dicha ley. Esta manifestación que por costumbre se incluye, ha
sido objeto de críticas desde 1929. El ex relator de la Corte Suprema de Justicia,
Fernando Garavito, en la introducción a la tercera publicación de la jurispru-
dencia de dicha Corporación, llamaba la atención sobre lo siguiente:
En fin, el legislador emplea frecuentemente la frase “quedan derogadas
las disposiciones que sean contrarias a la presente ley”, no solo inútil
49
50
Ver las introducciones en Carlos Alchurrón y Eugenio Bulygin. Análisis lógico y derecho,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991.

167
sino inconveniente, porque en ocasiones es difícil saber si una disposi-
ción anterior es o no contraria a la nueva ley, o si pueden coexistir por
preferir una en un caso y la otra en otro distinto como ocurre en muchas
ocasiones. Pero hay algo más grave en el empleo de esa frase, como es
el no saberse si la voluntad del legislador fue la de hacer una derogación
expresa de las disposiciones contrarias (caso en el cual ha debido citarlas),
o simplemente una derogación tácita (en cuyo caso la fórmula es inútil),
distinción importante, porque los efectos de una y otra son diferentes en
derecho: la derogación expresa da muerte al precepto derogado, el cual
no revive aunque después se derogue la ley que lo derogó; al paso que la
derogación tácita no le da muerte, sino que lo deja sin aplicación mientras
subsista la nueva disposición que le es incompatible, por preferir en tal caso
la nueva ley a la antigua; pero derogada ésta, continuará aplicándose la
anterior, puesto que ya no hay entonces obstáculo que se oponga a ello.
Esta vaguedad acarrea, como se comprende, una de las dificultades más
frecuentes que se presentan en derecho, debida a una frase que implica
ofuscación en la mente del autor de la ley.
3.5.13. ¿La modificación expresa de un texto normativo puede
afectar proposiciones de otras normas?
Una norma nueva (constitucional o legal) puede derogar o modificar ex-
presamente a una norma anterior. Pero puede ocurrir que, aunque no haya
derogación ni expresa ni tácita de otras normas, éstas sean afectadas; es decir,
que si bien es cierto mantienen su vigencia determinados artículos de una ley
o de la Constitución, de todas maneras las proposiciones jurídicas contenidas
en esos artículos son modificadas. El siguiente ejemplo ilustra: el Acto Legislativo
que establece en Colombia la reelección presidencial se refleja en la modificación
objetiva de otras proposiciones normativas de carácter constitucional. Es así,
en el régimen presidencial que se tornaría en régimen presidencialista; en el
derecho de igualdad porque la concentración de poder en cabeza del actual
Presidente de la República, coloca en manifiesta desventaja a los demás candi-
datos, en la afectación a la separación de los poderes públicos, en la reducción de
la inspección y vigilancia, en la participación en política de una gran cantidad
de empleados públicos. Es decir, aunque no se exprese que algunos artículos

168
son modificados o derogados, de todas maneras se les afecta ostensiblemente
el contenido.
3.5.14. ¿Por qué existe dificultad para el manejo de la ley
en el tiempo?
La aplicación de la ley en el tiempo no es un tema fácil porque se sustenta en
el débil concepto de la ciclicidad del tiempo que tiene la tradición judeocristia-
na; a saber: una línea que se mueve en una misma dirección, con principio
y fin (creación del mundo, juicio final). Era más lograda la concepción griega
que representaba al tiempo como un círculo, un ciclo eterno sin principio ni
fin. También es diferente el tiempo en la cosmovisión andina, porque para los
indígenas el tiempo se ve en forma de espiral por quien lo observa. En la teoría
de la relatividad en Einstein, el tiempo no tiene existencia independiente del
orden de los acontecimientos mediante los cuales los medimos, no existe, pues,
el concepto de tiempo absoluto, por eso el reloj se atrasa a medida que la velo-
cidad aumenta y por eso cuando el astrónomo mira una estrella o un planeta,
no ve sólo hacia fuera en el espacio, sino hacia atrás en el tiempo. Y, para los
dialécticos, la linealidad temporal se convierte en una línea zigzagueante. En
cualquier concepción del tiempo, hay un antes y un después.
Dentro del pensamiento occidental (judeocristiano) para la temporalidad
de la norma, juega un papel importante su expedición y su derogación, de ahí
que se hable de retroactividad o no retroactividad. Pero esta visión lineal ofrece
dificultades prácticas y conceptuales, tan es así que el propio San Agustín (el
gran teórico del tiempo dentro del pensamiento católico) se vio en aprietos para
explicar la eternidad de Dios.
3.6. Un principio actual: la interpretación iluminada por la
Constitución
3.6.1. ¿Qué es la interpretación conforme a la Constitución?
Las normas en un país se interpretan a la luz de su Constitución.51
51
Actualmente, también según los estándares internacionales.

169
En virtud del artículo 4° de la Constitución Política de Colombia, existe
la supremacía de ella y la obligación de obedecerla.52
Dice la norma:
La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las dis-
posiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Cons-
titución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.
La interpretación de las normas siempre debe ir acorde con lo dispuesto por
la Constitución; es decir, que la hermenéutica legal en un sistema constitucional
debe estar guiada, ante todo, por la interpretación conforme a la Carta Política.
3.6.1.1. ¿El derecho se constitucionalizó?
Sería mejor decir que los derechos se constitucionalizaron a partir de la Segun-
da Guerra Mundial. La necesidad de salvaguardar los derechos humanos, de
convertir en realidad los derechos sociales, económicos y culturales, haciéndole
cumplir al Estado las promesas que se consagran en la Constitución y pasando
de derechos simplemente programáticos a derechos subjetivos, implican un
ascenso cualitativo en el mundo jurídico. Dentro de este proceso, por ejemplo,
los procedimientos, el derecho laboral y la seguridad social se constitucionalizaron
y, por consiguiente, la interpretación jurídica queda indisolublemente ligada a la
protección de los derechos fundamentales.
En el frustrado Proyecto de Constitución de la Unión Europea, la Parte
II se dedica a la Carta de los Derechos Fundamentales: eran cincuenta artículos.
Muchos de ellos sobre derechos sociales (por ejemplo la seguridad social) y
tales derechos son cobijados bajo la denominación de derechos de solidaridad.
Lo importante del mencionado Proyecto era que se trataba de una Constitución
posnación que, en la medida de lo posible, buscaba mantener la calidad de
vida que obtuvieron los ciudadanos dentro del modelo de Estado de Bien-
52
El Acto Legislativo n.° 3 de 1910, artículo 41, estableció una disposición similar. A ello se
le da la denominación de “excepción de inconstitucionalidad”.

170
estar; aunque sus críticos señalaban que es un Proyecto de Constitución para
la Europa de los capitales, luego, a la larga, afecta el Estado de Bienestar.
Vale la pena resaltar que el artículo II-52 de dicho Proyecto de Consti-
tución hablaba de cómo se interpretarán los derechos fundamentales consti-
tucionales y señalaba parámetros:
a. Las limitaciones de los derechos deberán ser establecidas por la ley respe-
tándose el contenido esencial, el principio de proporcionalidad;
b. Debe responderse a los objetivos de interés general o a la necesidad de
protección de los derechos;
c. Si bien esos derechos están también en el Convenio Europeo para la protec-
ción de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, su sentido
y alcance serán los ﬁjados en dicho Convenio, pero se puede conceder una
protección más extensa;
d. Si los derechos fundamentales son resultado de tradiciones constitucionales
comunes, se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones;
e. Se tendrán en cuenta la legislación y prácticas nacionales;
f. Expresamente se señala que “Las disposiciones de la presente Carta que
contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecu-
tivos adoptados por las instituciones y organizaciones de la Unión, en el
ejercicio de sus competencias respectivas. Sólo podrán alegarse ante un
órgano jurisdiccional en lo que se reﬁere a la interpretación y control de
la legalidad de dichos actos” (subrayado fuera de texto).
A su vez, el artículo II-53 decía que ninguna de las disposiciones de la Carta
de Derechos Fundamentales podrá interpretarse en forma limitativa o lesiva.
El artículo II-54 prohibía el abuso del derecho, así: “Ninguna de las
disposiciones de la presente Carta (sobre derechos fundamentales) podrá ser
interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a
una actividad o a realizar un acto tendiente a la destrucción de los derechos
o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones más amplias de
estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta”.

171
Como es sabido, la teoría del abuso de los derechos es un freno a la
concepción absolutista de los derechos subjetivos. Es, como decía Josserand, una
idea-fuerza que acude en socorro del más débil y que procura poner el derecho
al servicio de la justicia. Como se aprecia, la interpretación a la luz que irradian
los derechos fundamentales es algo central en la hermenéutica contemporánea.53
3.6.2. ¿La constitucionalización del derecho implica replantear
el tema de las competencias?
En el Proyecto de Constitución europea se hablaba con frecuencia del ejercicio
de las competencias. Esto merece una explicación.
La delimitación (concepto clásico) se rige por el principio de atribución.
Por ejemplo: se le atribuye competencia al Congreso para modificar la Constitu-
ción y debe hacerlo cumpliendo determinados requisitos. Pero ahí no se agota
el examen de la competencia, ni menos el estudio crítico del procedimiento en
la formación del Acto Legislativo correspondiente, porque se requiere, además,
respetar el ejercicio de la competencia.
El ejercicio de las competencias adscritas responde a los principios de
subsidiariedad y de proporcionalidad. El principio de subsidiariedad opera cuan-
do no se trata de competencia exclusiva. En el principio de proporcionalidad
el contenido no debe exceder de lo necesario para lograr los objetivos de una
Constitución.
Interpreta válidamente quien esté investido de competencia. Este
planteamiento se fortalece cuando el tema de las competencias ya no habla
solamente de su delimitación, sino de su ejercicio.
53
En Colombia la situación es compleja: por un lado existe hoy una Constitución, una concien-
cia y una jurisprudencia constitucional que consideran la teoría y la praxis constitucional como el
centro del espacio jurídico, por ello los derechos fundamentales deberían interpretarse dentro de los
parámetros que ya aparecen fijados en el proyecto de Constitución europea. Por otro lado, hay en
nuestro país sectores reaccionarios que se resisten a reconocer la importancia de la Constitución
en el tema de los derechos. Esta dificultad se explica pero no se justifica, porque en la sociedad
colombiana las cosas no han sido fáciles para el constitucionalismo dogmático o antropocéntrico
y, por el contrario, el legalismo, el derecho privado, la idolatría a la seguridad jurídica, el abuso del
poder, han desdibujado la juridicidad propia del pensamiento contemporáneo.

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