filosofia

1. DERECHO, RACIONALIDAD Y
COMUNICACIÓN SOCIAL
AULIS AARNIO, DISTRIBUCIONES
FONTAMARA, S.A., 1995.

2. Los presupuestos filosóficos de mi teoría jurídica
proceden de dos direcciones. Primero, del realismo
escandinavo, especialmente de la versión representada
por Alf Ross. Es importante tener en cuenta, por lo
tanto, que casi toda mi reflexión se ha desarrollado
tomando distancia de la manera rossiana de
argumentar, sin olvidar sus méritos. Las herramientas
para ello las encontré (a finales de los sesenta) en la
filosofía tardía de Ludwig Wittgenstein.

3. Como es bien sabido, a la filosofía del último Wittgenstein
se le ha llamado filosofía del lenguaje. Sin embargo, la
idea de Wittgenstein no es limpiar el lenguaje de sus
usos –por utilizar la frase de Peter Winch-, i.e., hacer el
lenguaje más exacto. Por el contrario, Wittgenstein pedía
que dejáramos el lenguaje tal cual es y que únicamente
tratásemos de entender cómo funciona.

4. El Derecho es lenguaje, y todo lo que se hace en la
investigación y en la práctica jurídica se hace por medio
del lenguaje. Desde esta perspectiva, el pensamiento
jurídico está estrechamente conectado con lo que se ha
llamado hermenéutica, i.e., la comprensión de nuestro
comportamiento lingüístico. Por ello, mi trabajo ha sido
parcialmente de carácter hermenéutico.

5. Por otra parte, habría que preguntarse –en esta base- si
son predecibles las decisiones judiciales; si hay una
sola respuesta correcta en el Derecho y –si no la hay –
cómo puede entenderse el razonamiento jurídico como
una actividad racional.

6. Quien se relaciona con los sistemas jurídicos se convierte,
en cierto sentido, en un prisionero del lenguaje. Las normas
jurídicas se manifiestan a través de lenguaje. Las
decisiones de los tribunales que aplican las normas en la
práctica son lenguaje. Incluso, si en ocasiones es incierto lo
que está escrito en la ley, todo el material interpretativo,
como los debates legislativos (trabajos preparatorios), se
materializa también en lenguaje escrito.
Así el lenguaje es interpretado por lenguaje y el resultado se
expresa por medio de lenguaje.

7. Para entender las reglas correctamente se tiene que
entender el significado de las expresiones lingüísticas,
porque sólo así es posible entender el comportamiento
humano. De hecho se rata de una especie de
entendimiento “dual”. Para entender la acción, se tiene
que entender el lenguaje.

8. Abramos un código en el pasaje que se refiere al derecho sucesorio.
Seleccionemos al azar el capítulo 7, sección 3, para considerarlo.
El código ordena que si alguien quiere transmitir a otro su parte de la
herencia (su “parte de la herencia” tal como lo dice el término
técnico), tiene que hacer la transferencia por escrito. ¿Qué significa
“por escrito” ? Este término puede interpretarse de varias maneras:
un documento; un documento firmado por ambas partes; un
documento firmado ante dos testigos; que los testigos sean
cualificados; que los testigos estén presentes simultáneamente; que
los testigos estén presentes simultáneamente en el momento en que
se firma el documento o que estén presentes simultáneamente
cuando se certifique el documento, etc. Incluso un análisis
meramente indicativo de los posibles significados alternativos
produce bastante más de diez diferentes interpretaciones.

9. Las expresiones pueden ser confusas o inexactas, el
significado puede ser tan ambiguo que no se pueda
saber qué significados alternativos incluye. También
puede haber lagunas en el lenguaje jurídico –se sabe
por adelantado que el Derecho no da una respuesta a
cierto caso - , o el lenguaje jurídico puede ser
contradictorio.

10. Supongamos que las alternativas preliminares de
sentido en el ejemplo anterior han sido enlistadas. Este
grupo de alternativas puede ser llamado conjunto de
interpretaciones sistemáticamente posibles. La siguiente
pregunta fundamental propia del Derecho es: ¿Cuál es el
siguiente paso? Hay que hacer una elección. En otras
palabras, de una manera o de otra, primero tenemos que
elegir del conjunto de interpretaciones sistemáticamente
posibles, es decir, aquéllas interpretaciones que son
jurídicamente posibles y, a continuación aquélla que se
considere correcta.

11. La elección no puede basarse en la suerte. Pero la
arbitrariedad, la multiplicidad de opciones y los caprichos son
enemigos de la justicia. La forma más eficiente de prevenir la
arbitrariedad en la justificación de las decisiones es presentar
públicamente buenas razones, de modo que la legitimidad de
una decisión pueda someterse a examen. Las razones para
una elección están en una posición clave cuando se interpreta
o se aplica el Derecho. este es exactamente el centro del
problema cuando se piensa en las diferencias entre la
interpretación del lenguaje jurídico y la del lenguaje en general.
La interpretación jurídica se distingue de otros tipos de
interpretación lingüística por la naturaleza de las razones sobre
las que la interpretación se basa o puede basarse.

12. Además, las razones pueden justificar más de una decisión “
justificada”. Sin embargo, la vida social exige que una de las
posibilidades sea elegida como interpretación final y que ésta
se lleve a cabo. Como la interpretación no es necesariamente
correcta deja lugar a la crítica. Así sumada a la interpretación
elegida, la crítica puede proporcionar interpretaciones
alternativas e impulsar el desarrollo. La dinámica de la
interpretación jurídica se presenta en el análisis de las
alternativas, en la crítica de las prácticas predominantes y en
la apertura de nuevas perspectivas a través de la
reinterpretación de las fuentes del Derecho.

13. La predecibilidad ese el aspecto formal de la protección
jurídica. Si el sistema jurídico fracasa al implementarla,
entonces la base de la estabilidad social se verá sacudida. Si
la aplicación del derecho no es predecible sino caprichosa,
hará que sea imposible la planeación de actividades y llevará
eventualmente, a la guerra de todos contra todos. Para citar el
poeta finlandés Lauri Viita: “la impredecibilidad es el nido de
poder estúpido, no del poder de la mente”.

14. Nuestra herencia cultural occidental requiere que cada decisión
que se pueda considerar jurídica se tome de acuerdo a la ley, de
tal manera que, como ha dicho H.L.A. Hart, alcance al menos los
requerimientos mínimos de los estándares morales. Aunque una
decisión siga el texto de la ley no está autorizada a destruir
aquellos valores que respetamos en mayor grado. El Derecho
tiene que ser tanto predecible como aceptable.

15. Estas dos caras, la predecibilidad y la aceptabilidad, el
contenido y la forma, están entrelazadas. La exigencia de
predecibilidad enfatiza que el juicio jurídico tiene que ser
racional en sí mismo porque sólo este tipo de juicios puede
satisfacer nuestras expectativas respecto al sistema
planeado. Por otra parte, la aceptabilidad moral y la
aceptabilidad jurídica son características del resultado final
del juicio. La forma tiene que producir un contenido que
pueda considerarse correcto.

16. La responsabilidad de razonar no se queda en el vacío ni
tampoco es una perspectiva desde la torre de marfil de los
teóricos del Derecho. sus raíces están en la sociedad,
especialmente en el ideal de la democracia que se desarrolló
en Europa durante la era moderna y que se transformó en el
concepto de democracia en el presente.

17. Las formas representativas no son la única característica de la
democracia como tendemos a creer comúnmente. Las formas
son significativas, las elecciones deben llevarse a cabo
regularmente, tienen que ser secretas e imparciales, y las
instituciones tienen que funcionar de acuerdo a la
constitución. Pero este no es todo el contenido de la
democracia. De hecho, las formas existen para garantizar la
posibilidad de controlar las decisiones. En ciertos casos, la
democracia es precisamente una forma de control que se
basa en una amplia publicidad de las actividades sociales.

18. Los gabinetes cargados de humo, los acuerdos hechos trás
puertas cerradas y las decisiones tomadas por élites son los
archienemigos de la democracia, al igual que la arbitrariedad
es el enemigo de la justicia. La apertura es una parte
elemental de la democracia porque puede garantizar la
posibilidad de control en general.

19. La democracia en el dominio de aplicación del Derecho es
exactamente lo mismo que la posibilidad de controlar las
decisiones por medio de razones (jurídicas) aceptables. De aquí
que la necesidad de interpretar los textos jurídicos, la necesidad
inevitable de dar razones (justificaciones), y la democracia
vayan de la mano –por lo menos en los modernos Estados de
Bienestar europeos.

20. Los filósofos del Derecho se han vista desconcertados desde
hace mucho tiempo por el problema de la solución correcta
en cada decisión jurídica. Algunos han sostenido que tal
solución existe siempre-incluso en los llamados casos
difíciles-; y también que tal solución, al menos en principio,
puede ser encontrada. Otros han negado la posibilidad de
encontrar tal solución, al mismo tiempo que han negado la
posible existencia de la misma. En la teoría europea de la
interpretación generalmente se ha sostenido esta última
opinión.

21. La interpretación jurídica, por otra parte se caracteriza por la
existencia de fundamentos con autoridad para la interpretación
(fuentes del Derecho) así como de principios que guían su uso,
los cuales han sido internalizados por la comunidad jurídica. Los
principios que guían el proceso de interpretación tienen su origen
tanto en los textos jurídicos como en la praxis judicial. De hecho,
se puede justificar una afirmación más fuerte: al resultado de una
interpretación sólo se le puede llamar propiamente jurídico, si y
sólo si, se fundamenta en una fuente de material jurídico con
autoridad y los principios de interpretación reconocidos han sido
respetados.

22. La interpretación de una novela y la interpretación jurídica
se aproximan por el hecho de que ambas incluyen la
reacción del lector ante un mensaje escrito. Desde este
punto de vista, la interpretación está, en ambos casos,
“esencialmente centrada en el lector”. La teoría de
Ingarden, me parece, es bastante típica al afirmar que la
interpretación de una novela no necesita ir “más allá del
lector”. Sin embargo, es del mayor interés el hecho de que
haya teorías que perfilan cierto tipo de lectores ideales.

23. Sin duda, estos tipos ideales nos recuerdan al juez ficticio de
Ronald Dworkin: “Hércules J.” Es un superjuez, omniscente y
omnipotente y, en principio, capaz de tomar siempre la decisión
correcta ante cualquier conflicto jurídico. Tiene acceso al máximo
de información y la utiliza de manera ideal, libre de todo factor
irrelevante. Para poder llegar siempre a la única respuesta
correcta en el caso que se trate, Hércules J. Tiene que ser capaz
de hacer valoraciones objetivamente correctas. En otras palabras,
Dworkin se ve forzado a comprometerse con un cierto objetivismo
moral para que su construcción del superjuez sea concebible.

24. El intérprete jurídico no puede pretender un resultado que sólo le
satisfaga a él. Por el contrario, tiene que pretender un nivel de
aceptabilidad general al asignar un sentido determinado a
cualquier elemento de un texto jurídico. un proceso de
comunicación siempre conlleva una interacción social: del
legislador al intérprete, después a la audiencia de interpretación y
viceversa. El flujo del proceso de comunicación en dos sentidos se
basa en el hecho de que el Derecho es un medio con autoridad del
poder social, por lo que el resultado de la interpretación determina,
el ejercicio del poder social en una sociedad concreta.

25. La interpretación jurídica siempre supone la elección entre
alternativas. El número final de alternativas de interpretación
puede reducirse parcialmente con la ayuda del criterio lingüístico
(semántico) –de manera bastante similar a la de cualquiera, el juez
puede considerar “imposible” una interpretación en base a su
propia competencia lingüística. Además, puede hacerse una
reducción parcial de posibles interpretaciones a partir de criterios
jurídicos. Cualquier profesional en materia jurídica puede
considerar que cierta alternativa no concuerda definitivamente con
el Derecho.

26. Las principales características del razonamiento
jurídico
Tres perspectivas
El razonamiento jurídico –tanto la toma de decisiones judiciales
como la interpretación en el nivel teórico – se puede ver, al menos,
desde tres perspectivas. La descripción heurística (contexto de
descubrimiento) nos da información acerca del procedimiento real
del razonamiento jurídico (¿cómo se puede encontrar la
respuesta?). por otra parte, la explicación causal o intencional se
refiere a las cuestiones de por qué (¿por qué sucedieron las cosas
de tal manera?). por último, el aspecto justificativo (contexto de
justificación) arroja luz sobre la argumentación (¿a partir de qué
bases se llega a la respuesta?).

27. ¿por qué es importante la justificación?
El sistema de Estado de Derecho garantiza, entre otras cosas, una
certeza jurídica máxima de las partes en un litigio. Incluso se puede
caracterizar a la certeza jurídica como una expectativa de primer
orden de los miembros de la sociedad. Según su formulación clásica,
la certeza jurídica significa lo mismo que la exigencia de evitar la
arbitrariedad. Es necesario que los ciudadanos puedan plantificar sus
actividades y esto sólo es posible a partir de una práctica judicial
predecible. En otras palabras, las interpretaciones de los jueces no
pueden ser azarosas o irracionales, siempre tienen que basarse en el
Derecho y sólo en el Derecho.

28. La tarea de la política genuina es la de definir, especificar y
escoger valores. Siguiendo el ejemplo de la maquinaria del
Estado, se podría decir que la política es una cuestión acerca
del funcionamiento de una buena maquinaria. El papel de la
política es señalar fines. Desde este punto de vista, las
discusiones acerca de la democracia, de la política, de los
valores y la Moral se relacionan estrechamente. La democracia
es una forma de producir decisiones valorativas substanciales,
es decir políticas.

29. En esta medida mi contribución tiene como base una teoría
procedimental del discurso político o jurídico, y no una teoría
substancial del mismo. No es difícil identificar aquí las conocidas
ideas de Jürgen habermas y, sobre todo, de Robert Alexy. De
acuerdo con esas ideas, las relaciones sociales –incluso las
políticas –son interactivas o, en otras palabras, puede decirse que
son comunicación. Nuestras ideas de correcto e incorrecto, así
como de bueno y malo, obtienen su forma a través de un
procedimiento complejo. Sin ser muy injustos con el proceso,
podríamos interpretarlo como un diálogo. Nuestras opiniones
morales y/o valorativas son producto de este diálogo. Por ello,
debe preocuparnos el estado actual y futuro de los procedimientos
discursivos sociales.

30. Stig Strömholm, un teórico del Derecho sueco, escribía
recientemente que hay una característica que se ha grabado en la
cultura europea desde tiempos muy antiguos, pero que no es
perceptible en la misma medida, por ejemplo, en las culturas
orientales. A esta característica la llamamos racionalidad. Puede
identificarse tanto en la vida cotidiana como en discursos altamente
sofisticados. En nuestras relaciones con otras personas, esperamos
que tengan, por lo menos, el mismo grado de racionalidad que
nosotros. La racionalidad forma parte de la totalidad de nuestra vida
social, incluyendo a la Moral. Quien va en contra de las expectativas
de racionalidad viola una de las reglas básicas de nuestra vida
social. no tenemos medios para defendernos de la impredecibilidad
caprichosa.

31. Una discusión ideal requiere de perfección y de una situación
ideal para la discusión. Estos requerimientos se satisfacen
cuando el tiempo es ilimitado; cuando cualquiera puede
participar en la discusión con plena libertad para expresar sus
opiniones; cuando todos los participantes tienen un
conocimiento perfecto, así como una habilidad completa para
analizar los problemas y, por último, cuando están dispuestos a
cambiar su posición con cualquier otro participante. Alcanzar el
mejor resultado posible tiene que ser la intención real de cada
uno, y ninguno ha de tener opiniones deformadas por
prejuicios.