El documento discute el pluralismo jurídico en el Perú y países andinos. Reconoce que a pesar de la diversidad cultural del Perú, históricamente no se ha reconocido el derecho a la identidad cultural en la constitución. La constitución de 1993 y el Convenio 169 de la OIT ahora reconocen el derecho consuetudinario y la jurisdicción especial de las comunidades campesinas y nativas. El documento también analiza el origen de las comunidades campesinas en el ayllu de la civilización andina precolombina.

1. PLURALISMO JURIDICO EN EL
PERU

2. • El derecho humano a la identidad cultural tiene su partida de nacimiento, a nivel
internacional, en la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos,
aprobada en 1981 en el seno de Organización para la Unidad Africana (OUA), en vigor
desde 1986, año en que la ONU adopta la Declaración del Derecho al Desarrollo.
• Art. 22.1: Todos los pueblos tienen derecho al desarrollo económico, social y cultural,
compatible con el adecuado respeto de su libertad y de su identidad, así como a la
participación igual en el patrimonio común de la humanidad.
• La diversidad cultural es un hecho innegable, pero ausente durante mucho tiempo en
las cartas políticas de los países que confrontan dicha realidad. El movimiento
filosófico que propugna su reconocimiento es el multiculturalismo, liderado por Charles
Taylor. Esta filosofía hunde sus raíces en la dignidad igualitaria de los seres humanos,
pregonada por Rousseau, encontrando fácil nexo entre reconocimiento e identidad;
pero también, por contraste, entre reconocimiento y diferencia. De allí que este
movimiento filosófico exija igualdad de status para todas las culturas, lo que resulta
saludable para una sociedad democrática.

3. • En la época colonial existía un modelo segregacionista.- Que consideraba a los
indígenas como individuos de segunda categoría.
• Y también existía un modelo asimilacionista.- Todos eran iguales antes la ley.
• El Convenio 169 adoptado en 1989 reemplazó así, sustantivamente, a
su predecesor. Este convenio incorpora en su texto el compromiso
asumido por los Estados ratificantes de reconocer la existencia del
Derecho Consuetudinario. Reconoce, asimismo, los métodos propios de
resolución de conflictos de las comunidades indígenas, con la exigencia
de que no se vulneren los derechos humanos. No reduce el
reconocimiento del Derecho Consuetudinario a los casos civiles, sino
que formula expresamente que “deberán respetarse los métodos a los
que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión
de los delitos cometidos por sus miembros” (art.9.1), con lo cual el
Convenio 169 no establece un límite material al Derecho
Consuetudinario.

4. • En cuanto a la competencia personal, el convenio explicita, en lo que
respecta a los casos penales, que los métodos de los pueblos
indígenas deberán respetarse tratándose del caso de miembros de
dichos pueblos. Deja el interrogante con relación a los no indígenas
que, estando dentro del territorio del pueblo indígena y teniendo un
conflicto penal con un indígena, aceptasen someterse a dicha
jurisdicción.
• Fue el Estado de Panamá el primero en promulgar una Constitución
de ese modelo, en 1972, en la que contempla el respeto a la identidad
étnica de las comunidades indígenas, en sus artículos 88º y 90º, y
garantiza a su vez la reserva de las tierras necesarias y la propiedad
colectiva de las mismas (numeral 127º).
• La Constitución del Perú de 1993, concede en su numeral 89º,
personalidad jurídica a sus comunidades campesinas y nativas, a las
que reconoce la propiedad de sus tierras, autonomía en el uso y libre
disposición de las mismas; así como autonomía en su organización.

5. 1. EL PLURALISMO JURÍDICO EN EL PERÚ Y EN
LOS PAISES ANDINOS
• A pesar de que el Perú es un país heterogéneo y diverso, no
existe un antecedente constitucional que sugiera el
reconocimiento del derecho a la identidad cultural. En este
campo, se podría afirmar, que la realidad no ha tenido su
correlato jurídico. “La historia de nuestras constituciones, once
en total, se resume en un esfuerzo constante por calzar la
unidad política, llámese Estado, con la unidad cultural. Esta
última da pie al concepto de Nación”.

6. • Anteriormente, el Derecho de la República pretendía la
negación de la realidad indígena y nativa, realidad que se
percibe a través de la lengua. “Ésta representa el modo de ser
de esa colectividad, tal como ha ido plasmándose a lo largo de
los siglos; es decir, proyecta la imagen auténtica y real que ese
grupo emite de sí mismo en el mundo que lo rodea”.
• Estos nuevos mecanismos sociales nacidos a efectos del
llamado “desborde”- terminan por evadir la acción estatal, y
podrían dar lugar a un nuevo modelo socio jurídico. La
legalidad, en estos casos, no calza con la legitimidad,
ocasionando con ello una severa crisis política subyacente. Las
fundamentales instituciones legales que debieran dar solidez a
la sociedad, pierden terreno y representatividad; el sistema
jurídico entonces se torna precario e ineficiente en la solución
de conflictos. “Legalidad y legitimidad marchan por caminos
separados”.

7. • Según Brandt, en primer lugar, el Estado debe reconocer que
su sistema legal tiene una vigencia social limitada, y que su
administración de justicia es parcial; que varias concepciones
de su administración de justicia no coinciden con los conceptos
populares; que grandes sectores de la población prefieren que
sus conflictos sean resueltos por instancias populares. Además,
se debería reconocer que las instituciones populares de justicia
sí son eficientes y que tienen una legitimidad social muy alta.

8. • La normatividad constitucional tiene como antecedente inmediato el Convenio 169
de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales, que si bien no es el primero, es
reconocido como el más avanzado y específico sobre el tema. Le precedieron el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de
Derechos Humanos.
• Debe destacarse que la referida norma internacional ha sido incorporada al
ordenamiento jurídico peruano mediante la Resolución Legislativa 26253,
publicada en el diario oficial el 5 de diciembre de 1993. De ella se desprende la
necesidad de reconocer el derecho de los grupos sociales -pueblos tribales o
indígenas a la protección de sus valores y prácticas sociales y religiosas, así como
de sus mecanismos o formas de solución de conflictos.
• “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las
Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial de conformidad con el Derecho Consuetudinario, siempre que no
violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las
demás instancias del Poder Judicial”.

9. • La norma constitucional peruana que reconoce el Derecho Indígena o
Consuetudinario y la jurisdicción especial, muestra rasgos comunes con la
de los otros países andinos (Colombia, Bolivia y Ecuador), algunos de los
cuales han reformado su Constitución para dar paso a este
reconocimiento. Estos Estados, a su vez, han suscrito el Convenio 169 de
la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes.
• El artículo 149º de la Carta peruana tiene los siguientes alcances:
• Sujetos de reconocimiento: Son las comunidades campesinas y nativas, y las
rondas campesinas como órganos de apoyo.
• Objeto de reconocimiento:
• Autoridades potestadas para resolver conflictos:
• Competencias: Son las previstas según los criterios territorial, material y personal:
• Territorial.
• Material.
• Personal.

10. 2. EL PLURALISMO JURÍDICO EN LAS COMUNIDADES CAMPESINAS
• La civilización andina, antes de la conquista, tuvo en el ayllu su eje
central. Estaba conformado por un grupo de campesinos de extensión
muy variable, relacionados entre sí, generalmente, a través de lazos de
parentesco, y cuya vinculación se sustentaba en los principios de
solidaridad, reciprocidad y explotación colectiva de la tierra. Es en base a
ese componente social que se origina el ordenamiento poblacional
dispuesto en el Siglo XVI por el Virrey Toledo. Se trata pues, de
organizaciones familiares, en cuyo substrato convergen distintos
componentes de orden histórico, social, cultural, antropológico y otros.