INFORME LEGAL CARGO DE DIRECTIVO REGIMEN LABORAL 1057

1. '
11Autoridad Nacional
del Servicio Civil
Gerencia
General
Oficina
de Asesoría Jurídica
A
De
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"
INFORME LEGAL N2 ) bb -2009-ANSC/OAJ
Abog. BEATRIZ ROBLES CAHUAS
Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos
Abog. MANUEL MESONES CASTELO
Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica
(CARGO/
Asunto Absolución de consultas referidas a la perc6:m"'ll{-~'"''"rr,.uns""c ---------­
remuneraciones de funcionarios de la Alta DAllT..o.RID.AOiN~CJ.ruiAL.gfl SERVICIO CIVIL
~~R~IJCIJ}lf:i'É ~'cfütféAA'S'DE GESTIÓN DE
Tecnológico Pesquero RECllRSOS HUMANOS
Referencia a) Oficio Nº 529-2009-PCM/SGP 22 OCT. 2009
RECIBIDO
b) Oficio Nº 303-2009-PRODUCE/OCI
. . -
Fecha San Isidro, 22 QCT 2009 Ftrm11:.~.~... Hora:......~~}.~~...
Tengo el agrado de dirigirme a usted, a fin de emitir opinión respecto a la consulta planteada a
través del documento b) de la referencia sobre algunos acuerdos tomados por el Instituto
Tecnológico Pesquero - ITP.
Antecedentes y Base Legal
1.1 Mediante Oficio Nº 303-2009-PRODUCE/OCI el Jefe del Órgano de Control Institucional
del Ministerio de la Producción consulta lo siguiente:
a) ¿Es posible que un funcionario designado por Resolución Suprema cuente con un
contrato de servicios no personales (SNP) o contrato administrativo de servicios
(CAS)?
b) ¿Es posible otorgar algún complemento salarial con carácter no remunerativo, al
amparo de lo dispuesto en el inciso i) artículo 19 del TUO de la Ley de Compensación
por Tiempo de Servicios (aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-97-TR), como
compensación por asumir funciones adicionales a las desempeñadas por un
funcionario o servidor?
c) Si conforme a la naturaleza del encargo de funciones (temporal y excepcional)
¿resulta razonable prolongar esta situación sin que se dicte una resolución que
prorrogue el encargo y/o regularice su designación?
1.2 la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento del Decreto
legislativo Nº 1057, que regula el régimen especial de contratación administrativa de
servicios, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM establece que:
M. Gonzales Olaechea 448 - San Isidro
Www.servir.gob.pe Lima 27, Perú
T: (511) 4213383

2. 11Autoridad Nacional
del Servicio Civil
Gerencia
General
Oficina
de Asesoría Jurídica
"Decenio de las Personas con Disca pacidad en el Perú"
"Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"
"Los cargos cubiertos por personas designadas por resolución no se encuentran
sometidos a las reglas de duración del contrato, procedimiento, causales de
suspensión o extinción regulados por el presente reglamento. Les son de aplicación
las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la materia".
1.3 El literal h) del artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 1023 - Decreto Legislativo que crea
la Autoridad Nacional del Servicio Civil, establece como una de sus funciones, opinar de
manera vinculante sobre las materias de su competencia; las cuales están
contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de acceso, remuneraciones
entre otras, emita de manera progresiva la Autoridad.
11 Análisis
De la competencia de la Autoridad Nacional del Servicio Civil
2.1 Las competencias de la Autoridad para emitir opiniones en materia del servicio civil
están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de acceso,
remuneraciones entre otras, emita de manera progresiva la Autoridad.
Siendo la Autoridad un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de
personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias
se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la
adopción de decisiones individuales de cada entidad.
En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve la Autoridad Nacional del
Servicio Civil son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto las
conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a
situación particular alguna.
Asimismo, conforme lo dispone el literal b) del artículo 15º de la Ley Nº 27785 - Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República,
constituye una atribución del Sistema "Formular oportunamente recomendaciones para
mejorar la capacidad y eficiencia de las entidades en la toma de sus decisiones y en el
manejo de sus recursos, así como los procedimientos y operaciones que emplean en su
accionar, a fin de optimizar sus sistemas administrativos, de gestión y de control
interno".
En ese sentido, corresponde a los órganos integrantes del Sistema y no a la Autoridad
Nacional del Servicio Civil, emitir las recomendaciones que estime pertinentes que se
deriven de las acciones y actividades de control ejecutadas.
En cuanto a la designación de funcionario por Resolución Suprema que cuenta con contrato
de servicios no personales {SNP) o contrato administrativo de servicios {CAS)
2.2 De la consulta advertimos que ésta se encuentra dirigida a analizar si existe alguna
incompatibilidad en la celebración de contratos de servicios no personales (SNP) o
contrato administrativo de servicios (CAS), con la expedición de un acto de
•
M. Gonzales Olaechea 448 - San Isidro
Www.servir.gob.pe Lima 27, Perú
T: (511) 4213383

3. 11Autoridad Nacional
del Servicio Civil
Gerencia
General
Oficina
de Asesoría Jurídica
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"
administración interna que instrumente una designación en un cargo previsto en el
Cuadro de Asignación de Personal de una entidad -CAP.
Al respecto, debemos diferenciar entre los contratos por servicios no personales1
los
contratos administrativos de servicios2
, en el sentido que sólo en los segundos existe un
marco legal expreso que permite que el personal que preste servicios al Estado bajo
dicha modalidad, puedan ejercer funciones o cargos previstos en el CAP, pudiéndose en
consecuenica, emitir una Resolución designación a un funcionario para que ejerza un
cargo específico.
Es así que no consideramos incompatible la concurrencia, respecto de un mismo
funcionario de confianza, de una resolución de designación con la existencia de
contratos administrativos de servicios.
Finalmente, en el caso de los Contratos Administrativos de Servicios, adicionalmente a lo
expuesto, se debe tener en cuenta que la Cuarta Disposición Complementaria
Transitoria del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, referido a que los cargos
cubiertos por personas designadas por resolución no se encuentran sometidos a las
reglas de duración del contrato, procedimiento, causales de suspensión o extinción
regulados por el reglamento.
En ese sentido, se advierte que las personas contratadas por la modalidad de CAS,
pueden ejercer cargos o funciones públicas, designados por Resolución.
Del otorgamiento de complemento salarial con carácter no remunerativo como
compensación por asumir funciones adicionales a las desempeñadas por un funcionario o
servidor
2.3 La consulta sobre complementos salariales no remunerativos, resulta demasiado amplia
como para responderla sin conocer a qué régimen está circunscrita la consulta o si
realmente existe alguna norma expresa que califica dicho ingreso como uno "no
remunerativo".
En efecto, bajo la denominación de complemento salarial por funciones adicionales, se
puede entender distintos conceptos como un diferencial remunerativo por encargatura,
hasta incentivos o liberalidades de la entidad contratante, las cuales, se encuentran
proscritas permanentemente por las normas presupuestales.
De otro lado, dentro de los beneficios considerados como remuneración no computable
en el régimen laboral de la actividad privada se encuentra "la condición de trabajo", que
al amparo de lo dispuesto en el literal i) del artículo 19 del Texto Único Ordenado de la
Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, debe respetar el principio de legalidad
presupuestaria; esto es, deben contar con el marco presupuestario que permita aprobar
1
Bajo esta modalidad se encuentran comprendidas las personas que no tienen una vinculación subordinada con el
Estado ni están sujetos a un horario o jornada de trabajo.
2
Constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado. No se encuentra
sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas
que regulan carreras administrativas especiales.
M. Gonzales O/aechea 448 · San Isidro
www.servir.gob.pe Lima 27, Perú
T: (511) 4213383

4. 11Autoridad Nacional
del Servicio Civil
Gerencia
General
Oficina
de Asesoría Jurídica
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"
su otorgamiento; toda vez que, los gastos que realiza la administración pública deben
estar debidamente presupuestados contando con el crédito correspondiente.
2.5 De otro lado cabe manifestar que las condiciones de trabajo son complementos
destinados a solventar gastos en los que incurre el trabajador para el cumplimiento de
las funciones que se le asignen. También pueden ser otorgados en especie. Dos son los
límites que la legislación impone al otorgamiento de condiciones de trabajo: que sean
razonables en su monto y que no constituyan beneficio o ventaja patrimonial para el
trabajador.
Así por ejemplo, sí la condición de trabajo es otorgada para que el trabajador cubra
gastos por movilidad o viáticos, estas sumas deben ser razonables en su monto y no
representar una ventaja patrimonial para el trabajador; lo aconsejable es que dichas
sumas estén sujetas a rendición de cuentas para verificar su uso y destino y comprobar
que el trabajador efectivamente ha gastado esa suma conforme a los fines específicos
para los que fue otorgada, quedando el empleador obligado a verificar el gasto en
pasajes terrestres o aéreos, solicitando para ello los correspondientes recibos o
documentos tributarios que acrediten el gasto asignado a una finalidad específica.
En ningún caso, una condición de trabajo puede ser otorgada como una suerte de
compensación económica o, propiamente una contraprestación, por asumir funciones
específicas adicionales a las de un cargo original, pues esto desnaturalizaría la esencia de
una condición de trabajo.
Cualquier otro diferencial remunerativo, distinto a las condiciones de trabajo o
liberalidades del empleador, debe ser analizado caso por caso, según su naturaleza y el
régimen laboral o contractual en el que se encuentra prestando servicios el servidor o
funcionario público.
Del encargo de funciones
2.6 La encargatura o encargo de funciones, tiene su origen normativo en el artículo 82º del
Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 005-90-PCM. Sólo procede en ausencia del titular para el desempeño de
funciones de responsabilidad directiva compatibles con niveles de carrera superiores
al del servidor. En ningún caso debe exceder el período presupuestal.
2.7 De acuerdo a la normativa de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, la
encargatura presupone las condiciones siguientes:
a) temporalidad,
b) excepcionalidad,
c) es fundamentado,
d} debe ser compatible con niveles de carrera superiores al del servidor,
e)debe efectuarse teniendo en consideración la formación, capacitación y experiencia
del servidor, según su grupo y nivel de carrera,
f) en ningún caso debe exceder el período presupuesta/, y
g) sólo procede en ausencia del titular.
•
M. Gonzales Olaechea 448 - San Isidro
Www.servir.gob.pe Lima 27, Perú
T: (511) 4213383

5. 11Autoridad Nacional
del Servicio Civil
Gerencia
General
Oficina
de Asesoría Jurídica
" Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"
2.8 De manera referencial, cabe indicar que el numeral 3.6.4 del Manual Normativo Nº 002-
92-DNP "Desplazamiento de Personal", emitido por el extinto Instituto Nacional de
Administración Pública - INAP, estableció que los encargos aprobados por Resolución
del Titular de la Entidad que excedan de treinta (30) días, dan derecho a percibir la
diferencia entre la remuneración total del servidor encargado y el monto único de
remuneración de la plaza materia del encargo, efectivizándose el pago a partir del
segundo mes de encargatura, pero considerándose el mismo desde el primer día de
haber asumido las funciones".
Asimismo, considerando que toda encargatura es temporal, la percepción del diferencial
remunerativo queda sin efecto al culminar el encargo.
2.9 Como se ha puede advertir, el encargo es propio de un régimen de carrera, por lo que su
aplicación en el régimen laboral de la actividad privada, si bien es posible (y una práctica
permanente dentro del Estado) no necesariamente debe efectuarse bajo las mismas
condiciones que en el régimen del Decreto Legislativo Nº 276, sino que por el contrario
deberán adecuarse las disposiciones de un régimen a las necesidades del otro.
2.10 Dentro del régimen laboral privado, habida cuenta que no existe un marco regulatorio
que establezca limitaciones, algunas entidades públicas han incorporado en sus normas
internas, procedimientos y condiciones que un trabajador debe cumplir para que
proceda el pago de diferencial por encargatura.
Tomando en cuenta esta práctica y el hecho que el pago por diferencial no debe irrogar
un mayor gasto al Estado pues el cargo objeto de la encargatura debe de estar
debidamente previsto y presupuestado en el Presupuesto Analítico de Personal de las
entidades, consideramos que dentro del régimen laboral privado podría otorgarse un
diferencial remunerativo a un trabajador por el hecho de asumir cargos de mayor
responsabilidad, aun cuando dicha encargatura recaiga sobre cargos que no son
directivos o funcionales.
Cabe precisar que en las encargaturas se debe respetar su naturaleza excepcional y
temporal, de ahí que no sería razonable ni compatible con su naturaleza, su utilización
por un lapso de tiempo prolongado. En estos casos, lo razonable sería proceder a la
designación del funcionario y regularizar la situación producida.
Para tal efecto, y tratándose de una decisión administrativa a adoptarse por las
entidades públicas consideramos necesario que dicha decisión quede plasmada en las
directivas internas de la entidad (reglamento interno de trabajo o lineamiento
similares). En estas directivas deben regularse las condiciones para el otorgamiento del
pago por el diferencial, y establecer que la encargatura es una medida de naturaleza
temporal.
2.12 Sin perjuicio de lo antes mencionado debemos señalar que, los procedimientos internos
que cada entidad puede haber implementado en materia de encargo de funciones,
estará supeditado a las disposiciones que sobre el particular emita la Autoridad Nacional
del Servicio Civil en el marco de sus atribuciones para definir las políticas de personal en
todo el Estado.
M. Gonzales Olaechea 448 - San Isidro
Www.servlr.gob.pe Uma 27, Perú
T: (511) 4213383

6. 11Autoridad Nacional
del Servicio Civil
Gerencia
General
Oficina
de Asesoría Jurídica
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"
111. Conclusiones
3.1 De acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1023, la Autoridad Nacional del
Servicio Civil no es competente para emitir opiniones sobre casos concretos.
3.2 La concurrencia de resoluciones de designación y contratos administrativos de servicios,
a la fecha no son incompatibles entre sí.
3.3 Los ingresos no remunerativos se dan por la naturaleza del ingreso (por ejemplo
condición de trabajo o liberalidades excepcionales) o por norma expresa que así lo
disponga.
3.4 La encargatura de funciones es por naturaleza excepcional y temporal, de esta forma, su
utilización queda sujeta a criterios de razonabilidad.
Finalmente, remito para su consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para
vuestra visación y de estimarlo pertinente, trámite correspondiente ante la Presidencia
Ejecutiva.
Atentamente,
OAJ/MMC
M. Gonzales Olaechea 448 • San Isidro
Www.servir.gob.pe Urna 27, Perú
T: (511) 4213383