sentencia

1. Sentencia Nº: /
RECURSO CASACION Num.: 1284/2014
Votación: 22/12/2015
Ponente Excmo. Sr. D.: Ángel Ramón Arozamena Laso
Secretaría Sr./Sra.: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
S E N T E N C I A /
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: CUARTA
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. Segundo Menéndez Pérez
Magistrados:
Dª. María del Pilar Teso Gamella
D. José Luis Requero Ibáñez
D. Jesús Cudero Blas
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil quince.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
el presente recurso de casación núm.1284/2014, interpuesto por
FERNÁNDEZ ROSILLO Y CIA, S.L., representada por el Procurador de los
Tribunales D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, contra la sentencia de
la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Asturias, de fecha 17 de febrero de 2014, dictada en el recurso de dicho
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2. orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 109/2012, a instancia
de la misma entidad recurrente, contra la resolución de 12 de diciembre de
2011 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico que
desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 19 de
septiembre de 2011 por el que se le impuso una sanción como responsable
de una infracción resultante de la realización de acopios de materiales
diversos y de áridos en zona de policía del río Pas, en Penilla, Término
Municipal de Santiurde de Toranzo (Cantabria).
Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación
que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y
D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ URQUIJO representado por la Procuradora
de los Tribunales Dª. Cristina Velasco Echávarri.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo núm. 109/2012
seguido en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Asturias, con fecha 17 de febrero de 2014, se dictó sentencia
cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Desestimar el
recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador de los
Tribunales D. Salvador Suárez Saro en nombre y representación de la
entidad mercantil Fernández Rosillo y Cía, S.L. contra la resolución de 12 de
diciembre de 2011 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del
Cantábrico desestimatoria del recurso de reposición contra anterior
resolución de 11 -debe decir 19- de septiembre de 2011, estando
representada la Administración demandada por el Abogado del Estado,
actuando como codemandado Don José Manuel González Urquijo
representado por el Procurador D. Ignacio López González resoluciones que
se confirman por ser ajustadas a Derecho con expresa imposición de costas
a la parte actora".
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3. SEGUNDO.- El Procurador de los Tribunales D. Salvador Suárez Saro
en representación de Fernández Rosillo y Cía, S.L., presentó con fecha 4 de
marzo de 2014 escrito de preparación del recurso de casación.
La Secretaria Judicial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias acordó por diligencia de ordenación
de fecha 12 de marzo de 2014 tener por preparado el recurso de casación,
remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a
la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas
ante dicha Sala Tercera.
TERCERO.- La parte recurrente, presentó con fecha 25 de abril de
2014 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el
que solicitó se dicte nueva sentencia por la que estimando los motivos del
presente recurso de casación case y anule la sentencia recurrida, dictando en
su lugar otra más ajustada a Derecho que estime íntegramente la demanda
interpuesta por dicha parte declarando la nulidad de la resolución de 12 de
diciembre de 2011 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del
Cantábrico que desestimó el recurso de reposición interpuesto por
Fernández Rosillo y Cía, S.L. contra la resolución de 11 de septiembre de
2011 -debe decir 19- por el que se le impuso una sanción y la demolición y
retirada a su costa de las instalaciones y acopios existentes en la zona de
policía de la ribera del río Pas dictada en el expediente sancionador
S/39/0168/10, declarándose asimismo por consiguiente la nulidad de la
indicada resolución, absolviendo a la recurrente de las infracciones que se le
imputan y de las sanciones que se le imponen, declarando no haber lugar a la
demolición de las instalaciones ni a la retirada de los acopios, y ello con todos
los pronunciamientos favorables y con archivo del expediente sancionador.
CUARTO.- La Administración General del Estado, representada y
defendida por el Abogado del Estado y D. José Manuel González Urquijo
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4. representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Velasco
Echávarri, comparecieron y se personaron como partes recurridas.
QUINTO.- La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia
de fecha 5 de junio de 2014, admitir a trámite el presente recurso de
casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las
Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.
SEXTO.- Dado traslado del escrito de formalización e interposición del
recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la
Administración General del Estado, parte recurrida, presentó en fecha 12 de
septiembre de 2014 escrito de oposición al recurso, formulando los
argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho,
suplicando a la Sala se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso o, en
su defecto, declare no haber lugar al mismo y se impongan las costas a la
entidad recurrente.
SÉPTIMO.- Dado traslado del escrito de formalización e interposición
del recurso de casación, a la representación de D. José Manuel González
Urquijo, parte recurrida, presentó en fecha 17 de septiembre de 2014 escrito
de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que
consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala declare
inadmisible el recurso y lo desestime en su integridad y condene en costas al
recurrente.
OCTAVO.- Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno,
se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de diciembre de 2015,
fecha en la que tuvo lugar el acto.
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5. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ÁNGEL RAMÓN AROZAMENA
LASO,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se recurre la sentencia de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 17 de
febrero de 2014, por la que se desestima el recurso interpuesto por la entidad
Fernández Rosillo y Cía, S.L. contra la resolución de 12 de diciembre de 2011
del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico que
desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 19 de
septiembre de 2011 -aunque se cita en ocasiones el 11 de septiembre- por el
que se le impuso una sanción como responsable de una infracción resultante
de la realización de acopios de materiales diversos y de áridos en zona de
policía del río Pas, en Penilla, Término Municipal de Santiurde de Toranzo
(Cantabria); y confirma las resoluciones impugnadas.
La resolución impugnada desestimó el recurso de reposición frente al
expediente sancionador incoado a la ahora recurrente en virtud del cual se le
impone una sanción de 530 euros en concepto de multa de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 117.1 de la Ley de Aguas, por la infracción
consistente en los acopios de materiales diversos y de áridos en zona de
policía del río Pas así como requerimiento para reponer las cosas a su
primitivo estado demoliendo y retirando a su costa las obras de planta de
trituración y cribado, planta de hormigón, oficinas y báscula y los acopios de
materiales diversos y áridos de la zona de policía del río Pas advirtiéndole de
que no cumplir lo ordenado, se procederá a la imposición de las multas
coercitivas previstas en el artículo 99.1 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, artículos 119 y 324 de la Ley de Aguas
y del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, respectivamente, con la
ejecución subsidiaria establecida en las referidas normas legales y
reglamentarias.
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6. La Confederación Hidrográfica del Cantábrico inició expediente
sancionador por realizar las siguientes actividades, careciendo de
autorización administrativa prevista en la legislación de aguas:
1) Construcción de una planta de trituración y cribado a 40 metros del
río Pas, situado en zona de policía.
2) Construcción de una planta de hormigón a 80 metros del río Pas en
zona de policía.
3) Construcción de oficina y báscula a 10 metros de un arroyo
innominado y 90 del río Pas en zona de policía.
4) Construcción de edificio de almacenes y talleres en zona de
servidumbre del río Pas.
5) Realización de acopio de materiales, vehículos, maquinaria en
desuso, ruedas y chatarra a 15 metros de la margen del río Pas en zona de
policía.
6) Acopio de áridos propios de la explotación de la cantera a 40
metros del río Pas en zona de policía.
Las 4 primeras resultan constitutivas de una infracción tipificada en el
artículo 116.3 d) del texto refundido de la Ley de Aguas al no contar con la
preceptiva autorización administrativa del organismo de cuenca y situarse en
zona de policía y servidumbre del dominio público hidráulico, ahora bien
siendo su calificación de leve (artículo 315.c) las mismas se encuentran
prescritas toda vez que llevan mas de seis meses emplazadas en dicho lugar;
no ocurre lo mismo con los acopios de materiales diversos en la zona de
policía y los acopios de áridos propios de la explotación de la cantera, en que
al desconocerse su antigüedad se toma en consideración la fecha de la
denuncia, comprobada por la Guardería Fluvial por lo que la infracción no
está prescrita, considerándole una infracción administrativa tipificada en el
artículo 116.3.d) de la Ley de Aguas, y calificada con infracción leve en el
artículo 315.c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, así como la
obligación de reponer la zona afectada a su situación anterior retirando dichos
acopios de la zona.
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7. En relación a las primeras en que fue declarada prescrita la infracción,
se impuso no obstante la obligación de reponer las cosas a su estado
primitivo de conformidad con lo establecido en el artículo 118 del texto
refundido de la Ley de Aguas, cuyo plazo prescriptivo se fija en 15 años
conforme a lo dispuesto en el artículo 327 del Reglamento del Dominio
Público Hidráulico, salvo las instalaciones descritas en el nº 4 de las que
resulta comprobado su antigüedad.
Y la sentencia razona (Fundamento de Derecho Tercero):
"(...) Es por ello que si bien es cierto que las instalaciones denunciadas forman parte
de un todo consistente en la explotación de una cantera de extracción de áridos calizas, cuya
concesión minera data del año 1964 como acredita la empresa denunciada, no es menos
cierto que en aplicación de la normativa de aguas, no es la actividad en si lo que es objeto de
la sanción, sino las distintas instalaciones que ocupan la zona de policía de cauces por lo
que a efectos de valorar la concurrencia de la prescripción de la obligación de reponer las
cosas a su estado anterior, debe atenderse a la fecha en que dichas instalaciones fueron
terminadas con la funcionalidad que actualmente presentan constando que tales
instalaciones son nuevas, siendo por ello irrelevante que sustituyeran a otras antiguas,
constando en el expediente administrativo las diferentes autorizaciones solicitadas por la
actora para la realización de diferentes actividades, amparando o modificando la inicialmente
realizada dirigidas al Gobierno de Cantabria y al Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo
hasta el año 2007 no quedando de este modo acreditado la antigüedad superior a 15 años,
por lo que la reposición de las cosas a su primitivo estado no se encuentra prescrito, no
teniendo además la misma naturaleza sancionadora y sin perjuicio de que la Resolución de
10 de febrero de 2012, posterior a la resolución aquí impugnada, autoriza las obras
solicitadas de desmantelamiento y traslado de las instalaciones, con la consiguiente
rehabilitación integral de la zona de servidumbre y policía de cauces”.
Y a continuación (Fundamento de Derecho Cuarto) añade:
“Y por lo que respecta a la sanción propiamente dicha de acopio de materiales
diversos y de áridos propios de la explotación de la cantera en zona de policía del río Pas,
señala que la doctrina y la jurisprudencia han establecido que el elemento subjetivo de la
culpabilidad constituye un elemento o requisito esencial dentro del procedimiento
administrativo sancionador que implica un juicio de reprochabilidad dirigido a una persona
por la acción de omisión de un hecho típico y antijurídico realizado de forma intencionada o
culposa, que no se halla amparado por una interpretación de la norma propia de una persona
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8. diligente, en el caso de autos el acopio de materiales sin autorización administrativa,, debe
de calificarse de culposa, como mínimo, por negligente, existiendo por ello un reproche de
culpabilidad, debiendo de ser mantenida la misma”.
SEGUNDO.- Aduce la entidad recurrente seis motivos de casación,
todos ellos amparados en el artículo 88.1.d) de la LJCA:
Primero.- Infracción de la disposición transitoria primera Ley de Aguas,
texto refundido aprobado por RDL 1/2001, de 20 de julio, por su inaplicación.
Pese a reconocer en la sentencia recurrida que las actividades e
instalaciones son todas ellas anteriores a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de
Aguas y que por tanto estarían contempladas en su disposición transitoria
primera, sin embargo no se ha aplicado dicha norma. La aplicación de la
misma dejaría clara, a juicio de la recurrente, la inexistencia de las
infracciones denunciadas.
Segundo.- Infracción del artículo 327.1 del Reglamento de Dominio
Público Hidráulico. Sostiene que no ha habido infracción alguna al tratarse de
unas instalaciones que desarrollan una actividad anterior a la Ley de Aguas
de 1985. Por parte de la sentencia no se ha apreciado la antigüedad superior
a 15 años que las instalaciones y la actividad tienen, por lo que no se ha
aplicado correctamente el artículo 327.1 que establece la obligación de
reponer las cosas a su estado primitivo que prescribe a los quince años.
Tercero.- Infracción de los principios de responsabilidad-culpabilidad
del artículo 130.1 en relación con el principio de presunción de inocencia del
artículo 137.1 de la Ley 30/1992. La sentencia ha vulnerado dichos preceptos
pues ha apreciado en base a lo actuado por la administración la existencia de
infracciones por una suposición en contra del presunto infractor, y sin
embargo no se ha determinado con ninguna seguridad y certeza la
antigüedad y naturaleza de la actividad e instalaciones que eran exigibles en
un caso tan grave, y tampoco se ha considerado la verdadera naturaleza de
los acopios de áridos, que son materiales inherentes a la explotación y no
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9. resulta de una actuación ni culposa ni negligente. Además, la apreciación de
la verdadera antigüedad de las instalaciones y actividades hubieran
acreditado que éstas tenían mucho más de 15 años, por lo que en ningún
caso procedería su demolición conforme al artículo 327.1 del RDPH.
Cuarto.- Infracción del principio de irretroactividad que establece el
artículo 128 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por aplicar la sentencia a
las instalaciones un régimen sancionador inexistente cuando se pusieron en
funcionamiento hace más de 33 y 45 años.
Quinto.- Infracción del principio de proporcionalidad porque pese a la
posibilidad de legalización y a la ausencia de daños, en base a una infracción
leve se obliga a desmantelar unas instalaciones industriales para la
reposición de las cosas a su estado anterior.
Sexto.- Infracción del principio de prioridad minera (artículo 116 de la
Ley de Minas y disposiciones complementarias –artículos 142 del
Reglamento general para el régimen de la minería y 33 de la Ley 7/1977 y
disposición final quinta de esta Ley-). La sentencia, alega, no puede confirmar
la resolución administrativa por cuanto:
- las instalaciones son un establecimiento de beneficio anexo e
integrado en una explotación minera que cuenta con todos los permisos y
licencias al amparo de la legislación minera.
- nos encontramos ante recursos mineros y no puede suspenderse el
aprovechamiento de los mismos mediante el desmantelamiento de las
instalaciones.
- los acopios de áridos no son una infracción pues son inherentes al
funcionamiento de la instalación, siendo inevitable y necesarios, son
materiales de producción y de alimentación.
TERCERO.- El recurso de casación, en el fondo, se basa,
principalmente, en el intento de reproducir el debate de instancia, como si de
una segunda instancia se tratase, para volver a discutir lo que fue objeto
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10. principal del recurso y la ratio decidendi de la sentencia, cuando tal intento
esta prohibido en casación.
Así, so pretexto de las alegaciones de infracción de las normas que se
señalan en los motivos antes resumidos, lo que en realidad se pretende que
se haga es una nueva discusión sobre las razones determinantes de la
improcedencia de la infracción y, en su caso, de la obligación de reposición
de las cosas al estado primitivo, para intentar desvirtuar lo resuelto por la Sala
de instancia que llegó a la conclusión reflejada en la sentencia recurrida tras
examinar el expediente y las alegaciones de la entidad recurrente y sin que
haya demostración alguna de que los hechos y la valoración de la doctrina
expuesta por aquel Tribunal lo haya sido con infracción del ordenamiento
jurídico.
Ha señalado esta Sala con reiteración (por todas, sentencias de 25 de
enero de 2013 -recurso de casación núm. 5179/2011-, de 21 de julio de 2011
-recurso de casación núm. 3797/2007-, y de 4 de abril de 2011 -recurso de
casación núm. 1636/2007-) que el escrito de interposición de un recurso de
casación no es un escrito de alegaciones más, como si la casación misma
fuera una nueva instancia jurisdiccional. Es, efectivamente, un escrito que
debe servir a la finalidad de este medio de impugnación, extraordinario o
especial según las terminologías al uso, finalidad que no es otra que la de
asegurar la correcta interpretación de la ley, corrigiendo los posibles errores
"in procedendo" o "in iudicando" en que pudiera haber incurrido la sentencia
impugnada, y unificar los criterios interpretativos y aplicativos del
ordenamiento, llevando a cabo así la función de nomofilaxis de ese mismo
ordenamiento que el recurso tuvo desde sus orígenes y que nunca perdió. De
ahí la necesidad de que en la formalización del escrito de interposición se
realice por la parte el juicio crítico de la sentencia recurrida en función de las
concretas infracciones del ordenamiento que respecto de la misma hayan
sido detectadas. En el recurso de casación, en definitiva, la posibilidad de
debate y consiguiente examen del litigio queda limitado a la crítica de las
eventuales infracciones jurídicas (formales o de fondo) en que pudiere haber
incurrido la sentencia que se pretende sea casada.
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11. No pueden fundarse los recursos de casación, como sucede en el
presente recurso, en la reiteración de los argumentos que ya se expusieron
en la instancia. Cabría, por lo tanto, inadmitir el recurso en la medida que
sustancialmente no viene sino a reproducir el debate ya resuelto en la
instancia sobre la procedencia de la infracción y de la obligación de
reposición de las cosas a su estado primitivo; ahora bien, llegados a este
momento y en la medida en que puede entenderse que bajo los motivos
invocados existiría una cierta crítica razonada a los argumentos de la
sentencia recurrida no hay obstáculo, en este caso, para examinar
puntualmente los motivos aducidos.
CUARTO.- En todo caso conviene poner de relieve, tal y como apunta
la parte recurrida -D. José Manuel González Urquijo- quién reside junto a las
instalaciones de la recurrente, interpuso la primera denuncia ante la
Confederación Hidrográfico, el 29 de noviembre de 2007, y no recibiendo
respuesta, se reiteró el 10 de enero de 2008. También aporta en su momento
la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte, de fecha 14 de
enero de 2008, dirigida al propio Sr. González Urquijo: "no consta que esta
Confederación Hidrográfica del Norte haya otorgado a la Empresa Fernández
Rosillo y Cía autorización para ejecución de obras en la zona de policía del
río Pas en Penilla, término municipal de Santiurde de Toranzo (Cantabria)".
Después de varias denuncias más, es la de fecha de 12 de julio de
2010 la que da lugar al expediente sancionador a que se refiere el recurrente.
Igualmente destaca que las autorizaciones concedidas a las
instalaciones, ubicadas en suelo rústico de especial protección y Red Natura,
habían sido anuladas por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria de 22 de enero de 2009, confirmada por sentencia del Tribunal
Supremo de 21 de junio de 2012, desestimando los recursos de casación
núm. 1834/2009, interpuestos por el Gobierno de Cantabria y por la entidad
Fernández Rosillo y Cia, S.L.
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12. Igualmente, la licencia para la planta de hormigón ha sido anulada por
sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cantabria de
8 de enero de 2012 y confirmada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia
de Cantabria, por sentencia de 21 de diciembre de 2012. Todas estas
sentencias concretan las fechas de las obras e instalaciones realizadas por la
recurrente Fernández Rosillo y Cia, S.L.: la cantera no obtiene la licencia
hasta 1992, y a partir de esa fecha el demandante instala la planta de
trituración y de hormigón en la plaza de la cantera. Posteriormente adquiere
las fincas al otro lado de la carretera, junto al río Pas, donde a partir del año
2000 traslada la planta de áridos, la de hormigón, los áridos, etc, y en 2007
obtiene licencia para otra planta de hormigón más grande, previa la
modificación de las NNSS.
Toda esta documentación consta en las actuaciones de instancia y ha
sido tenida a la vista por la Sala "a quo".
QUINTO.- El motivo primero del recurso alega infracción de la
disposición transitoria primera del texto refundido de la Ley de Aguas,
aprobado por Real Decreto-Ley 1/2001, de 20 de julio.
La disposición transitoria primera de la Ley de Aguas, se refiere a los
titulares de derechos de aprovechamiento de aguas públicas, en virtud de
concesión o de prescripción acreditada y de autorizaciones de ocupación o de
utilización. Pero lo que resultó probado en la instancia fue que el acopio de
materiales diversos y de áridos en la zona de policía del río Pas se había
realizado sin autorización alguna.
La mercantil recurrente centró sus alegaciones en la infracción del
principio de presunción de inocencia, la prescripción, los principios de
irretroactividad y proporcionalidad, pero no se alegó que la entidad recurrente
fuera titular de un derecho de ocupación con anterioridad a la ley de 13 de
junio de 1879.
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13. Por el contrario, lo que quedó acreditado en la instancia fue que la
entidad no contaba con la preceptiva autorización administrativa del
organismo de cuenca para la construcción de las plantas de trituración y
cribado y de hormigón ni para la construcción de las oficinas ni el edificio de
almacenes y talleres ni para el acopio de materiales, vehículos, maquinaria, ni
de áridos propios de la explotación de la cantera.
Lo que subyace constantemente en este y en los demás motivos del
recurso es que la mercantil alegó ante el TSJ de Asturias -como hizo ante el
TSJ de Cantabria en la sentencia antes citada- que todas sus instalaciones
son anteriores a 1981, lo que le es rechazado una y otra vez.
Por lo demás, la recurrente acude a una líneas -aquí en negrita- del
Fundamento de Derecho Tercero (último párrafo) de la sentencia recurrida:
"Es por ello que si bien es cierto que las instalaciones denunciadas forman parte de un
todo consistente en la explotación de una cantera de extracción de áridos calizas, cuya
concesión minera data del año 1964 como acredita la empresa denunciada, no es
menos cierto que en aplicación de la normativa de aguas, no es la actividad en si lo que es
objeto de la sanción, sino las distintas instalaciones que ocupan la zona de policía de cauces
por lo que a efectos de valorar la concurrencia de la prescripción de la obligación de reponer
las cosas a su estado anterior, debe atenderse a la fecha en que dichas instalaciones fueron
terminadas con la funcionalidad que actualmente presentan constando que tales
instalaciones son nuevas, siendo por ello irrelevante que sustituyeran a otras antiguas,
constando en el expediente administrativo las diferentes autorizaciones solicitadas por la
actora para la realización de diferentes actividades, amparando o modificando la inicialmente
realizada dirigidas al Gobierno de Cantabria y al Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo
hasta el año 2007 no quedando de este modo acreditado la antigüedad superior a 15 años,
por lo que la reposición de las cosas a su primitivo estado no se encuentra prescrito, no
teniendo además la misma naturaleza sancionadora y sin perjuicio de que la Resolución de
10 de febrero de 2012, posterior a la resolución aquí impugnada, autoriza las obras
solicitadas de desmantelamiento y traslado de las instalaciones, con la consiguiente
rehabilitación integral de la zona de servidumbre y policía de cauces”. Y obvia el resto del
razonamiento para concluir que “De lo actuado se deduce con toda claridad que mi
representada no ha hecho obra alguna”. Es evidente que esa afirmación no se
ajusta a lo que dice la sentencia recurrida.
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14. En conexión con esto, lo que igualmente subyace en el recurso es la
discrepancia de la entidad recurrente con la valoración de la prueba, cuestión
excluida del recurso de casación, salvo que se justifique que la valoración de
la prueba es arbitraria, absurda o irracional, lo que, es claro, no es el caso.
Por lo que la Sala no debe entrar ahora en tales consideraciones. Y sin que
tampoco se invoquen preceptos sobre el reparto de la carga de la prueba y
las reglas de valoración de las mismas.
En todo caso nos remitimos a la sentencia de esta Sala de 21 de junio
de 2012 –recurso de casación núm. 1834/2009- y a la del TSJ de Cantabria,
que allí se viene a confirmar, de 22 de noviembre de 2009.
En consecuencia el primer motivo debe ser rechazado.
SEXTO.- El motivo segundo alega infracción del artículo 327.1 del
Reglamento de Dominio Público Hidráulico.
Entiende la recurrente que la obligación de reponer las cosas a su
estado primitivo o de reparar los daños causados estaba prescrita, porque
según el precepto citado tales obligaciones prescriben a los quince años.
La consecuencia de la infracción es la imposición de las sanciones e
independientemente de estas y con naturaleza jurídica distinta, regula la ley la
responsabilidad derivada de la infracción cuyos daños y perjuicios la norma
exige que sean reparados por el infractor.
Si se alega la prescripción de la responsabilidad citada corresponde su
prueba a quien la alega y no a la Administración la prueba de que las
instalaciones tenían menos de 15 años. La sentencia justamente entendió
acreditada que las instalaciones con la funcionalidad con la que se
encontraban actualmente eran de reciente construcción (menos de 15 años)
siendo irrelevante que sustituyeran a otras instalaciones más antiguas y
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15. señala que constaba en el expediente las diferentes solicitudes de
autorización para la realización de diferentes actividades amparando o
modificando las inicialmente dirigidas al Gobierno de Cantabria y al
Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo hasta 2007 "no quedando de este
modo acreditado la antigüedad superior a 15 años”, porque en efecto, era la
entidad recurrente quien debió de probarlo (vid. antes Fundamento de
Derecho Tercero de la sentencia recurrida).
Además, de nuevo en el desarrollo del motivo la argumentación parte
de contrariar los hechos probados de la sentencia, que considera erróneos, y
repite una y otra vez el mismo argumento, que se resume en que para el
recurrente las instalaciones tienen más de 15 años, por lo que considera que
le es aplicable el citado artículo 327.1 del RDPH; pero la sentencia ha
recogido que tienen menos de 15 años.
Al margen de otras consideraciones, no es motivo de impugnación la
aplicación de la norma sino la valoración de la prueba. Y similares
argumentos ya fueron expresamente rechazados en la sentencia de esta Sala
de 21 de junio de 2012, antes citada, también en un recurso de casación de la
entidad Fernández Rosillo y Cía, S.L.
También se desestima este segundo motivo.
SÉPTIMO.- Los motivos tercero, cuarto y quinto alegan la infracción de
los principios de presunción de inocencia, de irretroactividad y de
proporcionalidad que consagra la Ley 30/1992 y pueden examinarse
conjuntamente
Aquí, especialmente, se reproduce el debate de instancia, como si de
una apelación se tratase, lo que está prohibido en casación.
En todo caso no se aprecia infracción alguna de los principios
mencionados como infringidos que fueron observados por la Sala “a quo”. La
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16. sentencia entendió como un hecho reconocido la existencia de las
instalaciones denunciadas y el acopio de materiales diversos y de áridos en la
zona de policía del río Pas. Entendió que no se había justificado la tenencia
de título habilitante para tal ocupación y analizó el elemento subjetivo de la
culpabilidad como esencial en el procedimiento administrativo sancionador,
llegando a la conclusión de su existencia en el caso enjuiciado, "en el caso de
autos -Fundamento de Derecho Cuarto- el acopio de materiales sin
autorización administrativa debe de calificarse de culposa, como mínimo, por
negligente, existiendo por ello un reproche de culpabilidad, debiendo de ser
mantenida la misma".
Por tanto, las acciones por las que se instruyó el expediente, fueron
analizadas con separación, entendiendo que todas ellas eran constitutivas de
infracciones tipificadas en el artículo 116.3.d) de la Ley de Aguas; pero cuatro
de ellas se encontraban prescritas, al haber sido su calificación de leves
(artículo. 315 c), ahora bien las acciones consistentes en el acopio de
materiales y de áridos propios de la explotación de la cantera al no tener
conocimiento de su antigüedad se entendió que no estaba prescrita la
infracción, pero en uno y otro caso, se impuso la obligación de reposición de
la zona afectada a su situación definitiva, con la salvedad de las instalaciones
de edificio de almacenes y talleres que resultó haberse comprobado su
antigüedad. En modo alguno, pues, se infringió el principio de presunción de
inocencia, ni el de irretroactividad ni el de proporcionalidad.
Así, en cuanto al motivo tercero (vulneración de principios básicos del
derecho sancionador y concretamente los principios de responsabilidad y
culpabilidad del artículo 130.1 en relación con el principio de presunción de
inocencia del artículo 137.1 Ley 30/1992), hay que recordar que las
instalaciones de la mercantil en la margen del río Pas, son, entre otras:
acopios de áridos, chatarras, basuras, que claramente constituyen una
actividad continuada, y una planta de hormigón totalmente nueva.
La sentencia de instancia dice lo siguiente: "(...) debe atenderse a la fecha
en que dichas instalaciones fueron terminadas con la funcionalidad que actualmente
16

17. presentan constando que tales instalaciones son nuevas, siendo por ello irrelevante que
sustituyeran a otras antiguas, constando en el expediente administrativo las diferentes
autorizaciones solicitadas por la actora para la realización de diferentes actividades,
amparando o modificando la inicialmente realizada dirigidas al Gobierno de Cantabria y al
Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo hasta el año 2007 no quedando de este modo
acreditado la antigüedad superior a 15 años, por lo que la reposición de las cosas a su
primitivo estado no se encuentra prescrito, no teniendo además la misma naturaleza
sancionadora y sin perjuicio de que la Resolución de 10 de febrero de 2012, posterior a la
resolución aquí impugnada, autoriza las obras solicitadas de desmantelamiento y traslado de
las instalaciones, con la consiguiente rehabilitación integral de la zona de servidumbre y
policía de cauces".
Por lo tanto, se vuelve a insistir en el mismo argumento, esto es que
las instalaciones tienen una antigüedad superior a quince años, y por tanto
vuelve a cuestionar la valoración de la prueba realizada por la sentencia, y no
el principio de presunción de inocencia.
Por otro lado, como señala la sentencia de instancia, la reposición de
las cosas a su primitivo estado no tiene la misma naturaleza sancionadora.
En este sentido es reiterado el criterio de esta Sala -por todas, sentencias de
24 de junio de 2002 -recurso de casación núm. 3875/1996- y de 21 de febrero
de 2000 que allí se cita- que "la obligación de reponer las cosas a su primitivo
estado no tiene carácter sancionador en sentido estricto, pues no se trata de
un efecto o consecuencia jurídica que el ordenamiento conciba, sólo, como
retributivo de la infracción, a modo de pena ligada a ésta: al contrario, es una
obligación que deriva, en sí misma, del acto de alteración o modificación del
estado de cosas querido por el ordenamiento, que cabe así imponer a quien
lo ha realizado, con independencia de que su conducta reúna o no la
totalidad de las circunstancias, objetivas y subjetivas, que son necesarias
para su calificación como infracción administrativa y para su sanción como tal
(...)”. La antigüedad de las instalaciones está acreditada incluso por
sentencias que constan en las actuaciones y en el expediente administrativo.
Las citadas sentencias, además, concretan las fechas de las obras e
instalaciones realizadas por el recurrente. La cantera no obtiene la licencia
hasta 1992, y a partir de esa fecha el demandante instala la planta de
17

18. trituración y de hormigón en la plaza de la cantera. Posteriormente adquiere
las fincas al otro lado de la carretera, junto al río Pas, donde a partir del año
2000 traslada la planta de áridos, la de hormigón, los áridos, etc, y en 2007
obtiene licencia para otra planta de hormigón más grande, previa la
modificación de las NNSS.
En conclusión, lo que hace el recurrente es achacar a la sentencia un
error en la valoración de la prueba, y procede a exponer su propia valoración.
Pero el recurrente no argumenta que la valoración de la prueba realizada por
la Sala sea absurda, ilógica o contradictoria o de todo punto inexistente, ya
que se limita a pretender que se sustituya por la suya propia.
Así, este tercer motivo de casación es inadmisible y carece de
fundamento. Y lo mismo cabe reiterar del motivo cuarto (principio de
irretroactividad del artículo 128 de la Ley 30/1992) al tratarse, dice, de
instalaciones con una antigüedad superior a 45 y a 33 años, aplicando un
régimen sancionador inexistente cuando se pusieron en funcionamiento. El
desarrollo del motivo es sustancialmente idéntico a los tres anteriores:
sostiene que se debe primar su valoración de la prueba y dar por bueno que
todas sus instalaciones, incluido los acopios y el basurero, datan casi de
1964.
La recurrente menciona supuestos permisos y autorizaciones, sin
detalles; cuando resultaría que todos ellos han sido anulados por las distintas
sentencias aportadas en su día por el ahora recurrido, y que además fijan las
fechas de las instalaciones.
También alude, en el motivo quinto, al principio de proporcionalidad,
pero no menciona que sus instalaciones y chatarra acumulada están
afectando a un Lugar de Importancia Comunitaria (LIC), que forma parte de la
RED Natura, en parcelas calificadas por sentencia como suelo de especial
protección, y en zona inundable, donde acumula en la margen del río todo
tipo de chatarras y maquinaria en desuso.
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19. En conclusión, también este motivo es rechazable y vuelve a
cuestionar la valoración de la prueba que realiza la sentencia de instancia, en
términos análogos a los de los motivos anteriores.
OCTAVO.- El motivo sexto del recurso alega la infracción de los
artículos 116 de la Ley de Minas, 142 del Reglamento General para el
Régimen de la Minería y 3.3 de la Ley 7/1977, de 4 de enero, de Fomento de
la Minería, en cuanto establecen el principio de prioridad minera.
La recurrente entiende que debe prevalecer el principio de prioridad
minera sobre el de respeto al dominio público hidráulico. Sin embargo, el
interés particular del titular de un permiso minero debe respetar el demanio
hidráulico y no se le permite infringir la ley reguladora de aquel dominio
público. No puede ser excusa la existencia de un permiso de explotación
minera para infringir la Ley reguladora del dominio público hidráulico.
Y, en todo caso, debió denunciar por el cauce adecuado que la
sentencia recurrida no se pronunció sobre este motivo.
El motivo sexto debe igualmente rechazarse.
NOVENO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación,
procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de
casación (artículo 139.2 de la LRJCA).
Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley,
se determina que el importe de las costas procesales, por todos los
conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros.
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20. Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de
juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,
F A L L A M O S
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por FERNÁNDEZ
ROSILLO Y CIA, S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 17 de
febrero de 2014, dictada en el recurso núm. 109/2012, contra la resolución de
12 de diciembre de 2011 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del
Cantábrico que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la
resolución de 19 de septiembre de 2011 por el que se le impuso una sanción
como responsable de una infracción resultante de la realización de acopios
de materiales diversos y de áridos en zona de policía del río Pas, en Penilla,
Término Municipal de Santiurde de Toranzo (Cantabria). Con imposición de
las costas a la parte recurrente, con el límite que fijamos en el último
fundamento de derecho de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección
Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Segundo Menéndez Pérez Mª del Pilar Teso Gamella
José Luis Requero Ibañez Jesús Cudero Blas
Ángel Ramón Arozamena Laso
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21. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el
Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÁNGEL RAMÓN AROZAMENA LASO,
estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de
lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.
NOTIFICADA EL DÍA 15 DE ENERO DE 2016
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