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El proceso especial por razón de la función pública: Reglas de competencia, actos de investigación y decisión discrecional del fiscal
El proceso especial por razón de la
función pública: Reglas de
competencia, actos de
investigación y decisión
discrecional del fiscal
Alcides CHINCHAY CASTILLO — página 1 de 43

I) Procesos especiales por razón de la función pública
A) Elenco y fundamento
Procesos
especiales
Celeri
dad
Privi
legio
Situación
especial
del
procesa
do
Natura
leza
de la
acción
penal
Dere
cho
penal
premial
Proceso inmediato
(arts· 446º-448º)
El proceso por
delitos de función
atribuidos a altos
funcionarios públicos
(arts· 449º-451º)

Procesos
especiales
Celeri
dad
Privi
legio
Situación
especial
del
procesa
do
Natura
leza
de la
acción
penal
Dere
cho
penal
premial
El proceso por
delitos comunes
atribuidos a
congresistas y otros
altos funcionarios
(arts· 452º-453º)
El proceso por
delitos de función
atribuidos a otros
funcionarios públicos
(arts· 454º-455º)

Procesos
especiales
Celeri
dad
Privi
legio
Situación
especial
del
procesa
do
Natura
leza
de la
acción
penal
Dere
cho
penal
premial
El proceso de
seguridad
(arts· 456º-458º)
Proceso por delito de
ejercicio privado de
la acción penal
(arts· 459º-467º)
El proceso de
terminación
anticipada
(arts· 468º-471º)

Procesos
especiales
Celeri
dad
Privi
legio
Situación
especial
del
procesa
do
Natura
leza
de la
acción
penal
Dere
cho
penal
premial
Proceso por
colaboración eficaz
(arts· 472º-481º)
El proceso por faltas
(arts· 482º-487º)

SECCIÓN II — EL PROCESO POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Delitos de Función Delitos comunes
Proceso
especial
 Presidente de la
República
 Congresistas
 Ministros de Estado
 Miembros del Tribunal
Constitucional
 Miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura
 Vocales de la Corte
Suprema
 Fiscales Supremos
 Defensor del Pueblo
 Presidente de la
República
 Congresistas
 Ministros de Estado
 Miembros del Tribunal
Constitucional
Nacional de la Magistratura
 Vocales de la Corte
Suprema
 Fiscales Supremos
 Defensor del Pueblo

 Contralor General  Contralor General
 Jueces Superiores
 Fiscales Superiores
Supremo de Justicia Militar
 Procurador Público
 Magistrados del Poder
Judicial (queda sólo el juez
de primera instancia)
 Magistrados del Ministerio
Público (quedan sólo
Fiscales Adjuntos
Supremos y Adjuntos
Superiores)
No es aplicable

En procedimiento distinto al
de la sección anterior
 Juez de Paz Letrado
 Fiscal Provincial
 Fiscal Adjunto
Provincial
 Otros funcionarios que
señale la Ley
Proceso
común
Aplicable a todo funcionario
que no se halle en los
listados anteriores
 Jueces Superiores
 Fiscales Superiores
Supremo de Justicia Militar

Judicial
 Magistrados del
Ministerio Público
 Aplicable a todo
funcionario que no se halle
en el listado del art· 99º de
la Constitución
I) El proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos
(arts· 449º-451º)
A) Base constitucional
Artículo 99º. —Acusación Constitucional

Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante
el Congreso: al Presidente de la República; a los repre-
sentantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los
miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros
del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de
la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor
del Pueblo y al Contralor General por infracción de la
Constitución y por todo delito que cometan en el ejerci-
cio de sus funciones y hasta cinco años después de que
hayan cesado en éstas.
Magistrado encargado
Fiscal Fiscal Supremo
Juez de la Investigación
Preparatoria
Juez Supremo de la Investigación
Preparatoria
Juez de Juicio Sala Penal Especial

Magistrado encargado
Instancia de apelación Sala Suprema que prevé la LOPJ
B) El problema del agraviado: ¿por qué aquí se vuelve al régimen antiguo y
en el proceso común se da una apertura para la acción popular
indiscriminada?
C) Se distinguen dos fases: la denuncia y la resolución de acusación
(art· 450º.1)
D) Debió haberse especificado el caso en que el acusado sea el Fiscal de
la Nación; el CPP parece haber asumido que en esos casos el Fiscal de
la Nación habrá sido removido del cargo o habrá renunciado por decoro.
E) No hay diligencias preliminares y por el art· 339º.2 ello le quita —al
menos en parte— la discrecionalidad fiscal sobre la finalización del
proceso.

F) No luce nada constitucional esa resolución que "aprueba" la
formalización de la investigación preparatoria (art· 450º.3), que tuvo un
émulo de facto en Huaura y que no se condice ni con las potestades del
MP ni con la lógica de la formalización en el CPP.
1) ¿Cómo es que para ejercer una potestad constitucional, el MP
requiere "permiso" del PJ? (art· 450º.4)?
2) La supuesta base radica en el tercer párrafo del art· 100º de la
Constitución («En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el
Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el
plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción
correspondiente»)
G) El control de requisitos de procedibilidad opera sobre IP formalizada,
y en cambio en el proceso común tenemos un control en fase de DD PP
(art· 334º.4): el eje se desplaza del MP al PJ.

H) Hay (art· 450º.6) una distinción entre ampliar los hechos y adecuar la
calificación típica: lo primero requiere contar con el Congreso; lo
segundo no
I) La finalización del proceso en sentido favorable al imputado (art· 450º.8)
dice que devuelve al imputado sus derechos políticos: ¿no habrá querido
decir que lo restaura en el pleno ejercicio de sus funciones, si le fueron
suspendidas?
J)El art· 450º.9 («El plazo que se refiere al artículo 99º de la Constitución
no interrumpe ni suspende la prescripción de la acción penal de
conformidad con el artículo 84º del Código Penal») o es irrelevante o
introduce confusión: nada tienen que ver los 5 años con la prescripción;
sólo es el lapso dentro del cual ha de seguirse un procedimiento. ¿O es
que se alude al art· 117º de la Constitución: «El Presidente de la
República sólo puede ser acusado, durante su período, por traición a la
patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias,
regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos

previstos en el artículo 134 de la Constitución, y por impedir su reunión o
funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros
organismos del sistema electoral». Aquí la situación es diferente: el
Presidente no podrá ser acusado no en función de los 5 años de
vigencia del proceso de acusación constitucional; sino en función de la
vigencia de su mandato; y es esto y no aquello lo que suspende (y no
interrumpe) el plazo de prescripción. Además este proceso empieza con
IP formalizada y hay que tomar en cuenta el art· 339º.1.
K) El art· 450º.10 establece algo de Perogrullo (vencido el plazo de
vigencia del proceso especial, el funcionario se somete al proceso
común) pero que puede ser útil para algunos casos de pretensión de
interpretación extraña. Se habla de "ex" alto funcionario; y no
necesariamente es así.
L) El régimen de la acumulación (art· 451º.2); parece seguir en términos
radicales el precepto del art· 33º (que «las causas deberán acumularse

y serán tramitadas según las reglas especiales previstas en este
Título»).
1) Se supone —según el art· 47º— que salvo que varias personas sean
acusadas por un mismo delito («La acumulación es obligatoria en el
supuesto del numeral 2 del artículo 31»), la acumulación es facultativa
(«En los demás casos será facultativa, siempre que los procesos se
encuentren en el mismo estado e instancia, y no ocasionen grave
retardo en la administración de justicia»)
2) Por encima de la regulación del art· 47º, el art· 451º.2 quiere que
siempre se acumulen los dos procesos (el común que se siga contra
los procesados que no están comprendidos en el art· 99º de la
Constitución y el especial para los que sí están en tal supuesto), y ello
a pesar de que se estipula que el proceso común debe seguir mientras
se tramita («la causa deberá separarse para que se continúe en la
jurisdicción ordinaria contra quienes no proceda este procedimiento»
—art· 452º.2).

3) El art· 452º.2 no hace distingos entre si
(i) Todos los implicados están por un mismo delito o por varios.
(ii) En el caso anterior, necesariamente el delito contra el funcionario
público es el más grave (así sea menos grave, igual la acumulación
no se hace por el procedimiento del delito más grave [en este caso,
el común], sino siempre por el procedimiento especial).
4) Así, se deja de lado el art· 33º.1: «En caso de concurso de delitos
sujetos a distintos trámites procesales, el procedimiento se seguirá de
acuerdo al que corresponde al delito con pena más grave»
M) El art· 451º.1 («[…] el Juez de la causa, de oficio o a pedido del
Ministerio Público o de otro sujeto procesal, previa audiencia con la
intervención de los mismos, remitirá copia de lo actuado a la Fiscalía de
la Nación para que se proceda a la formulación de la denuncia
constitucional correspondiente; si el Fiscal de la Nación no está
conforme con la resolución judicial solicitará la intervención de la Sala
Penal de la Corte Suprema para que se pronuncie al respecto. […]») es

abiertamente inconstitucional sobre la pseudo-potestad de la Corte
Suprema
II) El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos
funcionarios (arts· 452º-453º)
A) Es privilegio puro (en sentido etimológico); no tiene razón de protección
del cargo, sino sólo de la persona.
B) Período de cobertura de este proceso: desde que el alto funcionario
es elegido hasta un mes después de haber cesado en sus funciones.
C) Requisito de procedibilidad (ver el art· 334º.4): «que el Congreso, o el
Pleno del Tribunal Constitucional en el caso de sus miembros, siguiendo
el procedimiento parlamentario —o el administrativo en el caso del
Tribunal Constitucional— que corresponda»
D) Dos caminos de inicio en el proceso
Modos de inicio del proceso Procedimiento de autorización
Originario Previamente se emite la Emitida que sea la resolución

Modos de inicio del proceso Procedimiento de autorización
resolución autoritativa autoritativa, se inicia el proceso
Derivado
En el transcurso de un
proceso común se
descubre que un/el
imputado está incurso en
este proceso especial
El Juez (¿el juez? Si estamos en
investigación preparatoria ¿no es
el Fiscal el que está conduciendo
todo?) elevará el pedido al
Presidente de la Corte Superior
para que se eleven los actuados al
Congreso o al Tribunal
Constitucional y éstos emitan la
resolución autoritativa
El imputado es
sorprendido en flagrante
delito
Es puesto, dentro de 24 horas, a
disposición del Congreso o del
Tribunal Constitucional para que
éste emita resolución autoritativa

La gran pregunta es ¿qué sucede con la detención de la persona si
somos realistas? Imaginemos que el imputado sea detenido el viernes
en la tarde. ¿Se reunirá el Congreso o el Tribunal Constitucional la
mañana del sábado para sesionar y decidir? Si no lo va a hacer hasta el
lunes siguiente (supuesto que no sea feriado), suponiendo que el
pronunciamiento se haga a las 9 de la mañana y el asunto sea derivado
a la Fiscalía, para que solicite la prisión preventiva, con mucho
optimismo a las 12 del día se estará resolviendo. Y recién se estará
poniendo a disposición del Juez al detenido en la mañana del lunes.
¿Dónde quedan las 48 horas del art· 2º.24.f de la Constitución?
E) En el art· 453º.2 dice: «Desde el momento en que se dicte la resolución,
que es inimpugnable, se reservará lo actuado en ese extremo a la
espera de la decisión de la autoridad competente, sin perjuicio de
continuar la causa si existen otros procesados». La posterior resolución
autoritativa puede dar pie a una acumulación, siempre y cuando ésta no
entorpezca el avance del proceso por las personas que continuaron

siendo procesadas, pues la acumulación «será facultativa, siempre que
los procesos se encuentren en el mismo estado e instancia, y no
ocasionen grave retardo en la administración de justicia» (art· 47º.2).
III) El proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios
públicos (arts· 454º-455º)
A) Elenco de funcionarios a los que se les aplica:
1) Jueces Superiores (¿no están ya en la categoría Magistrados del
Poder Judicial, más adelante?)
2) Fiscales Superiores (¿no están ya en la categoría Magistrados del
Ministerio Público, más adelante?)
3) Miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar
4) Procurador Público
5) Magistrados del Poder Judicial
6) Magistrados del Ministerio Público

B) Dos niveles de procesamiento
Nivel Magistrado encargado
Funcionarios bajo esta
cobertura
Primero
SUPREMO
Fiscal Fiscal Supremo  Jueces Superiores
 Fiscales
Superiores
 Miembros del
Consejo Supremo de
Justicia Militar
Judicial (queda sólo el
juez de primera
instancia)
 Magistrados del
Juez de la
Investigación
Preparatoria
Juez Supremo de la
Investigación
Preparatoria
Juez de Juicio Sala Penal Especial
Instancia de
apelación
Sala Suprema que
prevé la LOPJ

Nivel Magistrado encargado
Funcionarios bajo esta
cobertura
Ministerio Público
(quedan sólo Fiscales
Segund
o
SUPERIOR
Fiscal Fiscal Superior
 Juez de Paz
Letrado
 Fiscal Provincial
 Fiscal Adjunto
Provincial
 Otros funcionarios
que señale la Ley
Juez de la
Investigación
Preparatoria
Juez Superior de la
Investigación
Preparatoria
Juez de Juicio
Sala Penal Especial
Superior
Instancia de
apelación
Sala Penal de la
Corte Suprema

A) Requisito de procedibilidad para el primer nivel
Fiscal de la Nación Indagación preliminar
Disposición que decide el
ejercicio de la acción
penal
Fiscal respectivo
(supremo)
Formalización de la
investigación preparatoria
B) Excepción al requisito de procedibilidad del nivel uno. —Flagrancia.
Se dice en este caso que el detenido va directamente al Fiscal Supremo:
¿cuál?

C) El nivel 2 no tiene requisito de procedibilidad; simplemente el
Presidente de la Corte Superior y el Fiscal Superior Decano designan a
los magistrados de primera instancia.
D) Flagrancia en el nivel 2. — Se dice en este caso que el detenido va
directamente al Fiscal Superior: ¿cuál? El Fiscal Superior Decano
tendría que designarlo.
II) Reglas de competencia
A) Los fiscales no tienen competencia (arts· 16º-59º del CPP de 2004),
sino sólo distribución de funciones según indique el Fiscal de la Nación
(art· 63º.2 del CPP de 2004)
B) En esa medida, no hay problema alguno en que la Fiscalía Suprema
que se encargue de estos procesos especiales sea una Penal,
Contencioso Administrativa o de Control Interno.
C) Es en tal sentido una mera opción que la Fiscalía Suprema de
Control Interno:

1) No sólo vea los asuntos que son claramente mera falta disciplinaria
2) Sino que —en fase preliminar— también se aboque a hechos que
presuntamente constituyen delitos de función
D) En contra de un ne bis in idem sobre un proceso disciplinario que se siga
por los mismos hechos, el Recurso de Nulidad Nº 2090-2005-
LAMBAYEQUE, del 07JUN2006, emitido por la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema, autoriza a que pueda haber sanción administrativa y
sanción penal sobre el mismo hecho.
III) Actos de investigación
A) Sobre prevaricato
1) Hacia la prueba del dolo
2) La distinción entre una interpretación cuestionable y el delito
B) El art· 424º y:
1) El principio de ultima ratio
2) La ineficacia probable

C) Hacia una metodología: el dibujo de ejecución
1) Cómo suelen ser en la realidad la formulación de cargos
Se imputa a [Acusado 1], [Acusado 2], [Acusado 3], [Acusado 4],
[Acusado 5], [Acusado 6], [Acusado 7], haber realizado la
[Conducta 1], que constituye el [Delito 1], en agravio de [Víctima 1],
[Víctima 2] y [Víctima 3]. Así mismo, se imputa a [Acusado 2] y
[Acusado 4] haber realizado la [Conducta 2] que constituye el
[Delito 2], en agravio de [Víctima 2] y [Víctima 4]. Por su parte,
[Acusado 4], [Acusado 6], [Acusado 7] y [Acusado 8] realizaron la
[Conducta 3], que configura el [Delito 3], en agravio de [Víctima 1] y
[Víctima 3].
Se ofrecen como prueba:
1) Prueba 1
2) Prueba 2
3) Prueba 3
4) Prueba 4
5) Prueba 5
6) Prueba 6
7) Prueba 7
8) Prueba 8
9) Prueba 9

10) Prueba 10
11) Prueba 11
12) Prueba 12
13) Prueba 13
14) Prueba 14
15) Prueba 15
16) Prueba 16
17) Prueba 17
18) Prueba 18
19) Prueba 19
20) Prueba 20
21) Prueba 21
22) Prueba 22
23) Prueba 23
24) Prueba 24
25) Prueba 25
26) Prueba 26
27) Prueba 27
28) Prueba 28
29) Prueba 29
30) Prueba 30

1) Cómo deberían ser (según la doctrina de la imputación necesaria):
Elementos
fácticos
Descripción
concreta
Elementos de
convicción
Información
esperada
Elemento
fáctico 1
Cómo se da el
elemento
fáctico 1 en el
caso concreto
Fuente de
información 1
Información 1
Fuente de
información 2
Información 2
Fuente de
información 3
Información 3
Elemento
fáctico 2
Cómo se da el
elemento
fáctico 2 en el
caso concreto
Fuente de
información 4
Información 4
Fuente de
información 5
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Encuentro de fiscales de control interno: los retos del sistema de control interno frente a la modernización legislativa

Elementos
fácticos
Descripción
concreta
Elementos de
convicción
Información
esperada
Fuente de
información 3
Información 3
Elemento
fáctico 3
Cómo se da el
elemento
fáctico 3 en el
caso concreto
Fuente de
información 6
Información 6
Fuente de
información 7
Información 7
Fuente de
información 8
Información 8
Elemento
fáctico 4
Cómo se da el
elemento
fáctico 4 en el
caso concreto
Fuente de
información 9
Información 9
Información 10
Fuente de
información 2
Información 11

Elementos
fácticos
Descripción
concreta
Elementos de
convicción
Información
esperada
Fuente de
información 10
Información 12
Información 4
Elemento
fáctico 5
Cómo se da el
elemento
fáctico 5 en el
caso concreto
Fuente de
información 11
Información 13
Información 6
Fuente de
información 12
Información 14
Fuente de
información 13
Información 15

2) Un ejemplo en un caso con varios imputados y varios hechos
delictivos
Imputaciones
Descripción
fáctico jurídica
de la
imputación
Elementos del
tipo
Elementos de
convicción
Unidad de
imputación 1
Juan hizo trata
de personas en
agravio de Leah
Entre Tarapoto y
Chiclayo, entre
el 20151217 al
20160519
Factor 1
Abuso de
situación de
vulnerabilidad
Informe social
Testimonio de
Mariela
Declaración de
Leah
Factor 2
Traslado
Declaración de
Leah

Imputaciones
Descripción
fáctico jurídica
de la
imputación
Elementos del
tipo
Elementos de
convicción
Informe de lista de
pasajeros de la
empresa El señor
de conchamarca
Testimonio de
Mariela
Factor 3
Esclavitud
Informe de la
agente encubierta
Mince

Imputaciones
Descripción
fáctico jurídica
de la
imputación
Elementos del
tipo
Elementos de
convicción
Vídeo grabado por
la Policía
Declaración de co
agraviada Mirtha
Unidad de
imputación 2
Adriana hizo
trata de
personas en
agravio de
Mirtha
Factor 1
Engaño
Declaración de co
agraviada Leah
Testimonio de
Norah
Contenido de la
agenda de Adriana

Imputaciones
Descripción
fáctico jurídica
de la
imputación
Elementos del
tipo
Elementos de
convicción
Entre Tarapoto y
Trujillo, entre el
20151219 al
20160522
Factor 2
Transporte
Boletos aéreos a
nombre de Adriana
y de Adela
Falso DNI de Adela,
que tiene el rostro y
la huella digital de
Mirtha
Vídeo de cámara de
seguridad del
aeropuerto

Imputaciones
Descripción
fáctico jurídica
de la
imputación
Elementos del
tipo
Elementos de
convicción
Factor 3
Prostitución
Certificado médico
que da positivo para
gonorrea en Mirtha
Informe del agente
encubierto Robin
sobre haber tomado
los servicios
sexuales de Mirtha
Vídeo tomado por el
agente encubierto

Imputaciones
Descripción
fáctico jurídica
de la
imputación
Elementos del
tipo
Elementos de
convicción
Unidad de
imputación 3
Juan hizo trata
de personas en
agravio de
Romina
Entre Tarapoto y
Lima, entre el
Factor 1
Concesión de
pagos (a la
madre de
Romina)
Declaración de la
madre de Romina,
Rosy
Agenda de Juan
Vídeo de seguridad
del banco donde se
hizo el pago

Imputaciones
Descripción
fáctico jurídica
de la
imputación
Elementos del
tipo
Elementos de
convicción
20151218 al
20160618
Factor 2
Recibir (a la
menor)
Vídeo de seguridad
de la empresa de
transportes señor
de conchamarca
Correo electrónico
de Juan a Adriana

Imputaciones
Descripción
fáctico jurídica
de la
imputación
Elementos del
tipo
Elementos de
convicción
Vídeo de seguridad
de tienda de ropa
en que se aprecia a
Juan comprando
vestimenta a
Romina

Imputaciones
Descripción
fáctico jurídica
de la
imputación
Elementos del
tipo
Elementos de
convicción
Factor 3
Extracción de
órganos
Necropsia de
Romina que da
cuenta de
extracción
quirúrgica
premortem de
córneas, corazón,
médula, hígado y
riñones

Imputaciones
Descripción
fáctico jurídica
de la
imputación
Elementos del
tipo
Elementos de
convicción
Agenda de Juan
que expresa la
“venta” de dichos
órganos

Imputaciones
Descripción
fáctico jurídica
de la
imputación
Elementos del
tipo
Elementos de
convicción
Pericias de ADN
que dan cuenta que
en los cuerpos de
Adolfo, Benito,
Estella y Francisco
hay órganos con el
ADN de Romina

II) Decisión discrecional del fiscal
A) Tomar en cuenta el criterio judicial
1) Usualmente para no insistir en un requerimiento que no será
acogido
2) Si se quiere dar batalla principista, que sea bajo conocimiento de
causa
B) El archivo
1) ¿Hay una causa probable?
2) ¿Es eficiente el uso del tiempo en algo que no rendirá frutos?
(i) Si no hubiese mayor cosa que hacer, podría ser.
(ii) Pero si hay otras cosas más productivas, es un dispendio de
recursos del Estado
(a) Razonable noción de lo razonable
(b) Base en la estadística

C) El sobreseimiento
1) Recordemos que el juicio oral no es continuación de la
investigación
2) Por tanto, se acusa si hay elementos completos del caso.
(i) No se trata de que el fiscal recién se entere de qué pasó en el
caso penal, durante el juicio
(ii) Se trata de convencer al juez sobre información que el fiscal ya
conoce.

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