7. 6
PRESENTACIÓN
El Consejo Nacional de la Magistratura, órgano constitucional autónomo
e independiente, en el marco de sus actividades por el vigésimo aniversario de su
puesta en funcionamiento, ha creído conveniente hacer un balance del ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y plantearse algunos desafíos, con los objetivos de
contribuir al conocimiento de los diversos procesos que realiza, aportar a la dogmática de
las instituciones jurídicas que conforman el plexo normativo que aplicamos y proponer
algunas reformas para una mejor selección y evaluación de jueces y fiscales.
La obra que hoy se presenta a la comunidad nacional tiene tales pretensiones,
contiene artículos elaborados por connotados juristas nacionales y extranjeros, y de
maneradestacada,pormiembrosdenuestrainstituciónquienesabordantemasvinculados
al quehacer del Consejo Nacional de la Magistratura, desde la perspectiva constitucional,
penal, administrativa y administrativo sancionadora; no solo con respaldo en la doctrina
sino también con el de la investigación de campo. Podemos sostener con seguridad que
se trata del primer trabajo colectivo sobre las instituciones jurídicas y atribuciones que
le han sido confiadas al Consejo Nacional de la Magistratura, ahí reside el aporte para la
comunidad jurídica de nuestro país y, en especial, para los jueces y fiscales.
Estamos conmemorando el vigésimo aniversario del Consejo Nacional de la
Magistratura, tal y como se encuentra configurado en la Constitución y la Ley Orgánica
Ley Nº 26397. A esta configuración, sin embargo, se ha llegado luego de una evolución
constitucional y política que ha permitido entender que los procesos de selección,
evaluación y disciplinario de jueces y fiscales deben estar alejados del poder político.
Desde que en el año 1822, con la publicación del Reglamento de Tribunales
expedido por don José de Torre Tagle, la selección y nombramiento de los jueces estuvo
a cargo de quienes ostentaban el poder político, el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo,
los que unas veces intervenían juntos y otras individualmente. Así, la Constitución
de 1826 estipulaba que el Senado era quien proponía al Poder Ejecutivo una lista de
candidatos para quienes iban a formar parte del Tribunal Supremo de Justicia, pero los
jueces de las instancias inferiores eran elegidos por el Senado. En tanto, la Constitución
de 1828 concentró en el Poder Ejecutivo la potestad de nombramiento de los magistrados
de todas las instancias. La Constitución de 1856 también distribuyó el ejercicio de la
atribución de nombramiento entre ambos poderes, el Congreso elegía a los vocales de la
Corte Suprema, mientras que el gobierno designaba a los magistrados de las instancias
inferiores.
8. 20 AÑOS CNM
7
PABLO TALAVERA ELGUERA
El primer esbozo de un Consejo se estableció con el Decreto Ley Nº 18060, del 23
de diciembre de 1969, promulgado durante el gobierno militar del general Juan Velasco
Alvarado, que instauró el denominado Consejo Nacional de Justicia, cuya función era
nombrar a los magistrados de todas las instancias. Los propósitos iniciales de propender
a la independencia del Poder Judicial y alejar al poder politico de los nombramientos
judiciales, en el tiempo fueron dejados de lado, pues se produjeron intervenciones y
sesgos de carácter político, propios de un gobierno no democrático.
Con el cese del gobierno militar y sobre la base de la experiencia adquirida durante
dicho periodo, el Constituyente de 1979 estimó que resultaba necesario incorporar
dentro de nuestro sistema constitucional una institución especialmente dedicada a la
designación de magistrados, a la cual denominó Consejo Nacional de la Magistratura.
Resulta por demás curioso que nuevamente se estableciera como propósito el apartar
al poder político del proceso de nombramiento de jueces y fiscales; sin embargo, de
una simple lectura del capítulo X de la Constitución se logra advertir que la finalidad
inicialmente concebida se diluyó durante el debate del texto legal, toda vez que en
última instancia sólo se le concedió al Consejo la potestad de proponer al presidente de
la República la lista de candidatos a ser nombrados como magistrados.
Continuando con este recuento histórico, arribamos a la decada de los noventa,
específicamente al 5 de abril de 1992, fecha en la cual el expresidente Alberto
Fujimori decidió disolver el Congreso de la República y dispuso la reorganización de
las instituciones pilares del sistema de administración de justicia, éstas son: el Poder
Judicial, el Ministerio Público, el Tribunal de Garantías Constitucionales y el propio
Consejo Nacional de la Magistratura. En este contexto se produjo la separación masiva
de jueces y fiscales al designar a jueces y fiscales supremos mediante decretos leyes.
Con el fin de hacer frente a este panorama, el Congreso Constituyente Democrático
estableció la creación del Jurado de Honor de la Magistratura, conformado por ilustres
juristas. Este órgano realizó numerosos procesos de selección de jueces y fiscales de
todas las instancias, hecho que hay que reconocer de manera técnica e independiente.
De lo expuesto se desprende que durante la mayor parte de la Historia republicana
del Perú la responsabilidad de seleccionar y nombrar magistrados recayó, en última
instancia, en el poder político —tanto en el Poder Ejecutivo representado por el presidente
de la República o en el Poder Legislativo—; circunstancia que, sin lugar a dudas, produjo
en la sociedad un sentimiento de desconfianza acerca de la independencia y transparencia
en cuanto a la forma de elección de los magistrados de nuestro país. Dicho escenario
cambió drásticamente con la promulgación de la Constitución del año 1993, a través de
la cual se instauró al Consejo Nacional de la Magistratura como el órgano autonómo a
cargo de la selección y nombramiento de magistrados, comformado pluralmente por
representantes elegidos por diversas instituciones y gremios profesionales.
9. 8
PABLO TALAVERA ELGUERA 20 AÑOS CNM
Como es de vuestro conocimiento, el 01 de marzo de 1995 se instaló el primer
pleno del Consejo Nacional de la Magistratura, fecha desde la cual han transcurrido varios
de ellos, cada uno integrado por destacados profesionales quienes se han enfrentado a
retos de diversa naturaleza pero siempre con el objetivo de contribuir a la consolidación
del sistema de administración de justicia. Tal como mencionara en otros espacios, el
primer pleno del Consejo estuvo marcado por el contexto político de la época. En efecto,
con la promulgación en el año 1998 de la Ley Nº 26933 se recortaron las funciones
constitucionales asignadas a esta entidad autónoma, lo que provocó que cada uno de
los integrantes del pleno, presidido en ese entonces por el ilustre profesor Carlos Parodi
Remón, renunciara a su cargo. Las conformaciones de pleno que les sucedieron centraron
sus esfuerzos hacia llevar adelante numerosos procesos de ratificación y concursos de
selección de magistrados, así como a la encomiable tarea de adaptar los procedimientos
de la institución a la Ley de la Carrera Judicial.
El siguiente pleno del Consejo Nacional de la Magistratura, del cual ostento el
honor de presidir por dos periodos, ha estado inmerso en la dinámica de hacer frente
a distintas problemáticas del sistema de administración de justicia. Como muestra
de ello tenemos el dato objetivo de haber llevado adelante más de dos mil procesos
individuales de evaluación y ratificación. Por otro lado, hemos combatido de forma
directa e innovadora el problema estructural de la provisionalidad, pudiendo afirmar
hoy que los resultados han sido abrumadoramente positivos dado que hemos logrado
incrementar la cantidad de magistrados titulares a índices históricos. Considero, sin
embargo, que los logros más importantes de este pleno inciden en la modernización de
nuestra institución, en la defensa exitosa de los fueros y el ámbito de competencia del
Consejo —puesto en duda durante algún momento por el Tribunal Constitucional— y
en la lucha abierta, decidida y basada netamente en argumentos jurídicos en contra de
aquellos magistrados que quebrantaron sus deberes funcionales y actuaron en contra de
los principios de independencia e imparcialidad.
A inicios del presente año, los miembros del pleno estimamos que la celebración
del vigésimo aniversario de nuestra institución constituía el marco perfecto para publicar
una obra colectiva que recoja tanto los avances realizados durante los últimos veinte años
en cuanto al ingreso, ascenso, permanencia y régimen disciplinario de los magistrados
en el Perú, así como un estudio riguroso de las competencias constitucionales asignadas
al Consejo Nacional de la Magistratura, parcela del mundo del Derecho que en muy
pocas ocasiones ha sido abordada de forma minuciosa.
A partir de dicho momento nos entregamos de lleno a la tarea de identificar a
los especialistas —nacionales e internacionales— que podrían colaborar con este
emprendimiento, quienes no sólo debían demostrar una sólida formación académica y
conocimiento de las materias a tratar, sino también un hondo compromiso con la justicia.
Afortunadamente, nuestra iniciativa tuvo una gran acogida y, como resultado de ello,
10. 20 AÑOS CNMPABLO TALAVERA ELGUERA
9
esta obra cuenta entre sus páginas con múltiples artículos y ensayos que, desde diferentes
perspectivas, analizan el rol que ejerce el Consejo Nacional de la Magistratura dentro del
sistema de administración de justicia peruano.
Como muestra de la temática transversal contenida en esta publicación, resulta
pertinentedestacarlainclusióndediversosartículosvinculadosconlabaseconstitucional
desde la que emanan las actividades que realizamos diariamente en el seno de la
institución. Bajo esta premisa, podrán encontrar ensayos sobre el diseño constitucional
del Consejo Nacional de la Magistratura, los principios administrativos que regulan la
actuación de nuestra institución, así como sobre el desarrollo de cuestiones centrales
para la actividad jurisdiccional y fiscal, tales como el cumplimiento de los principios
de imparcialidad e independencia; así como estudios sobre el debido proceso, la debida
motivación en el ámbito judicial y administrativo, y la argumentación e interpretación
jurídica.
Por otro lado, en la medida en que durante los últimos años el Consejo Nacional
de la Magistratura se ha erigido como una institución garante del buen desempeño de los
magistrados que forman parte del sistema, hemos estimado pertinente incluir artículos
acercadelrégimendisciplinariodelos jueces yfiscales,los cualesnos invitanareflexionar
acerca del catálogo de deberes, prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades cuya
transgresión genera responsabilidad disciplinaria, así como los presupuestos para dictar
una suspensión preventiva del cargo, entre otros temas.
Una mención aparte merecen los artículos dedicados al estudio de la relación
que existe entre el ámbito administrativo sancionador y el Derecho penal. En este
contexto podrán encontrar un profundo análisis dogmático desde el punto de vista
funcionalista acerca de la figura del funcionario público como autor de un delito de
infracción de deber. Sobre el particular se desarrollan las razones por las que en cierta
clase de delitos el dominio del hecho es insuficiente para fundamentar por sí sólo la
autoría delictiva, razón por la cual se requiere de forma complementaria realizar un
juicio acerca de la inobservancia de deberes institucionales asignados a ciertos miembros
de nuestra sociedad, por ejemplo, a un juez o un fiscal. En las páginas de esta obra
colectiva hallarán además un interesante estudio científico sobre la vinculación entre
dos disciplinas aparentemente heterogéneas y contradictorias como lo son el Derecho
penal y la Administración Pública, el cual incluye apartados referentes al bien jurídico
tutelado, al concepto penal de autoridad y funcionario público, y a la problemática de la
participación de un extraneus en un delito especial.
Enlamedidaenqueestamosfrenteaunaobratambiéndedicadaarealizarunrecuento
acerca de los veinte años de vida institucional del Consejo Nacional de la Magistratura, en
este material se recogen de forma didáctica, gráfica y sencilla, los logros alcanzados como
parte del desarrollo de cada una de nuestras competencias constitucionales.
11. PABLO TALAVERA ELGUERA 20 AÑOS CNM
10
En relación a la potestad de seleccionar y nombrar magistrados podrán encontrar
una descripción detallada acerca de los avances realizados en este rubro. Se hace
énfasis en las nuevas pautas metodológicas implementadas con el fin de incrementar
los niveles de transparencia en nuestros procesos de selección y para reducir los índices
de provisionalidad, lo cual no ha significado dejar de lado nuestra función de garantizar
que el juez o fiscal que acceda a la carrera tenga un adecuado manejo acerca de las
materias jurídicas sometidas a su conocimiento. Por esta razón, durante los últimos años
se ha procurado que los exámenes de conocimientos, primera etapa de todo proceso de
selección, ponga especial énfasis en la resolución de casos prácticos con atención a la
especialidad de la plaza de postulación y la localidad en la que el magistrado ejercerá
sus funciones. Asimismo, en esta obra podrán contemplar las medidas adoptadas por la
institución a fin de garantizar que todos los peruanos, sin importar la localidad en donde
vivan, tengan un verdadero acceso a la justicia material. Ello no sólo se ha logrado a
través de la implementación de procesos de selección dirigidos a proveer de magistrados
titulares a aquellos distritos judiciales colmados de plazas de difícil cobertura, sino
también a través del establecimiento de diversas bonificaciones que han incentivado y
seguirán haciéndolo, la postulación de los profesionales del Derecho a esta clase de plazas.
Como es de vuestro conocimiento, el Estado peruano tiene el firme propósito de brindar
las mismas oportunidades laborales, económicas y educativas a todos los miembros de la
sociedad; en concordancia con ello, el Consejo Nacional de la Magistratura implementa
una serie de medidas con el fin de permitir la participación efectiva —y en igualdad de
condiciones— de aquellas personas que presenten alguna clase discapacidad en nuestras
convocatorias públicas con fines de selección y nombramiento de magistrados. El detalle
de dichas acciones lo podrán encontrar en la presente publicación.
En cuanto a los procesos de evaluación integral y ratificación encontrarán una
exposición detallada acerca de nuestros indicadores, el marco normativo en el cual se
ajusta esta función y, sobre todo, una explicación acerca del impacto social que ostenta
este mecanismo de rendición de cuentas, tanto en lo que se refiere a la actuación de los
jueces y fiscales a nivel nacional, así como en lo concerniente a la evaluación de los
Jefes de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (RENIEC).
Finalmente, pero no por ello menos importante, esta obra colectiva tiene como
propósito difundir no sólo los avances y el balance general de los procesos disciplinarios
instaurados ante el Consejo Nacional de la Magistratura, sino también ilustrar a la
comunidad jurídica en general acerca de los criterios adoptados por el pleno sobre
el particular. Por ejemplo, en esta publicación podrán hallar la ratio decidendi del
Consejo en temas tales como la variación arbitraria del mandato de detención por el de
comparecencia, la concesión indebida de beneficios penitenciarios, la inobservancia de
precedentes vinculantes, el acoso sexual por parte de los magistrados, la ausencia de
motivación en resoluciones judiciales, entre otros casos de recurrente incidencia.
12. 20 AÑOS CNMPABLO TALAVERA ELGUERA
11
Es así que, en representación del pleno del Consejo Nacional de la Magistratura
quiero agradecer a todos los autores que de forma desinteresada han contribuido con su
tiempo, conocimientos y experiencias en la elaboración de este material, el cual estoy
seguro será de gran ayuda a todos aquellos que de alguna manera y desde distintos
ámbitos formamos parte del sistema de administración de justicia. Asimismo, deseo
agradecer a todos los colaboradores del Consejo Nacional de la Magistratura que han
formado parte del proceso de publicación de esta obra y en especial mi reconocimiento
a la doctora René Boluarte Zegarra por su encomiable trabajo.
Con la publicación de esta obra colectiva damos cierre al ciclo de actividades
académicas programadas durante el curso de este año con el fin de conmemorar el
vigésimo aniversario del Consejo Nacional de la Magistratura, confiando en que dejamos
asentadas las bases para que esta institución continúe por muchos años más al frente
de la lucha por un sistema de administración de justicia más transparente, eficiente y
cercano a la ciudadanía.
PABLO TALAVERA ELGUERA
Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura
Setiembre, 2015
15. 14
I. Introducción
El Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante CNM) es una institución
constitucional de importancia decisiva en la institucionalidad de la justicia en el Perú.
Del cumplimiento o incumplimiento de sus deberes constitucionales dependerá no solo
la idoneidad del servicio de administración de justicia, sino la efectiva separación de
poderes y el real grado de democracia que se viva en el país. Conviene, precisamente por
esta importancia, indagar acerca de su diseño constitucional. A ese propósito se destinan
las páginas siguientes.
II. Tipo de normas constitucionales según su vinculación a la justicia o a la
conveniencia
Las disposiciones (y consecuentes normas que de ahí puedan ser concluidas)
recogidas en la Constitución, pueden ser clasificadas con base en criterios distintos.
Uno de esos criterios es la relación de la disposición constitucional con el valor justicia.
Según este criterio, las disposiciones pueden ser disposiciones materiales y disposiciones
orgánicas.
1. Disposiciones y normas iusfundamentales
Serán disposiciones y normas constitucionales materiales aquellas que tengan una
relación directa con el valor justicia. Los derechos humanos pueden ser reconocidos como
exigencias de justicia natural que preexisten al Estado1
, y pueden ser definidos como
bienes humanos debidos a la persona y cuyo logro o adquisición le supondrá alcanzar
grados de realización2
. Los derechos humanos cuando son constitucionalizados reciben
el nombre de derechos fundamentales; por esta razón, las disposiciones y consiguientes
normas de la Constitución que los recoge bien pueden ser llamadas disposiciones y
normas iusfundamentales.
* Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Piura.
(1) En palabras del TC, “la persona humana, por su dignidad, tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y al Estado,
inmanentes a sí misma”. EXP. N.° 4637-2006-PA/TC, fundamento 45.
(2) CASTILLO CÓRDOVA, Luis, La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del
Derecho en SOSA SACIO, Juan Manuel (2009). (Coordinador), Pautas para interpretar la Constitución y los derechos
fundamentales, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 31-72.
EL DISEÑO CONSTITUCIONAL
DEL CONSEJO NACIONAL DE LA
MAGISTRATURA
LUIS CASTILLO CÓRDOVA*
16. 20 AÑOS CNMLUIS CASTILLO CÓRDOVA
15
La labor del Constituyente no es de creación sino de reconocimiento3
cuando
enuncia la exigencia de justicia mencionando el nombre del bien humano que justifica y da
sentido al derecho fundamental recogido. Así, por ejemplo, el Constituyente reconoce (no
crea) la libertad individual como exigencia de justicia, cuando dispone que “toda persona
tiene derecho a la libertad personal” (artículo 2.24). Se trata de (disposiciones y) normas
de máximo grado de indeterminación. Pero las normas iusfundamentales también pueden
ser concreciones de las de máximo grado de indeterminación normativa4
. De estas, cierto
grado de creación es plausible de ser reconocido por el Constituyente. Así, por ejemplo,
cuando dispone como una concreción de la libertad individual que el detenido debe ser
puesto a disposición judicial dentro de las veinticuatro horas de ocurrida la detención
(artículo 2.24, apartado f).
En estos casos, ya sea como una norma abierta o como una norma con algún
grado de concreción, la vinculación a la exigencia de justicia es directa y fuerte. Esta
vinculación se produce incluso del mismo Constituyente, al punto de que la norma de
máximo grado de generalidad que niega la exigencia de justicia puede ser tenida como
norma constitucional injusta5
y la norma constitucional que es concreción de la norma
abierta y que contraviene la exigencia de justicia constitucionalizada puede ser tenida
como norma inconstitucional6
.
2. Disposiciones y normas orgánicas
Serán disposiciones y normas orgánicas, por su parte, aquellas cuya relación con
la justicia o es inexistente o es indirecta y complementaria. Este tipo de disposiciones
permiten construir la respectiva norma constitucional con base en una justificación y
en una interpretación que se formula o al margen de la justicia, o en todo caso indirecta
y complementariamente desde la justicia7
; para formularse directa y principalmente en
relación al valor conveniencia. Sobre este tipo de disposiciones la labor del Constituyente
es una de creación en toda regla y no de simple reconocimiento como ocurría en el caso
anterior. En general, son todas las disposiciones y normas constitucionales destinadas a
crear órganos y definir sus competencias, como por ejemplo, las que crean y regulan a los
poderes del Estado, y las que crean y regulan a otros órganos constitucionales autónomos,
como el Tribunal Constitucional (en adelante TC), la Defensoría del Pueblo, el Jurado
(3) Cuando el TC se ha referido a la labor del Constituyente frente a los derechos humanos, ha aludido a una labor de
reconocimiento y no de creación. Así, en mención a ellos ha dicho que “han sido progre-sivamente reconocidos hasta hoy
en su legislación positiva como derechos humanos de carácter universal”. EXP. N.° 4637-2006-PA/TC, fundamento 45.
Y por mencionar otro ejemplo, tiene dicho que el Constituyente “reconoce los derechos fundamentales del ser humano”.
(4) EXP. N.° 0020-2005-AI/TC, 0021-2005-AI/TC (acumulados), fundamento 19
CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2012). La Constitución como objeto de control constitucional, Gaceta Constitucional,
tomo 55, julio, pp. 276-279.
(5) Es el caso si el Constituyente dispusiese que “Nadie tiene derecho a la intimidad”, por ejemplo.
(6) Sería una modalidad de norma constitucional inconstitucional. BACHOF, Otto (2008). ¿Normas constitucionales
inconstitucionales?, Palestra Editores, Lima, pp. 65 y ss.
(7) Como se verá luego, esto permite diferenciar las normas constitucionales enteramente orgánicas de las normas
constitucionales no enteramente orgánicas.
17. LUIS CASTILLO CÓRDOVA 20 AÑOS CNM
16
Nacional de Elecciones, entre otros, y entre ellos el CNM.
En la medida en que este tipo de disposiciones y normas no define posiciones
jurídicas de las personas, en estricto no se configuran de la mano de exigencias de justicia
alguna. Así, por ejemplo, un sistema no puede ser tenido como justo o injusto por tener o
no tener creado y regulado un CNM. Éste puede convenir a una determinada comunidad
política y puede no convenir a otra comunidad distinta con una realidad diferente. Por esa
razón, en estricto, es posible descubrir en este tipo de disposiciones y normas una labor
creadora por parte del Constituyente, antes que una labor de mero reconocimiento.
3. Relación de las disposiciones orgánicas con las iusfundamentales
Esto no significa que las disposiciones orgánicas no tengan relación con las
disposiciones iusfundamentales, la tienen. Incluso, tal relación en ocasiones puede ser tan
intensa, que puede llegar a justificar que se califique a la disposición constitucional como
injusta antes que inconveniente. La razón es que los derechos fundamentales que son
reconocidos y regulados en las normas iusfundamentales, tienen la naturaleza de principios
jurídicos y como tales tienen una cualidad esencial: se irradian8
. La irradiación se da
primeroenlapropiaConstitución,locualpermiteyexigeinterpretartodaslasdisposiciones
de la Constitución (sean iusfundamentales u orgánicas) a la luz de tales principios, de
modo que puedan ser formuladas interpretaciones materialmente constitucionales de
disposiciones que admiten significados contrarios9
, para inmediatamente calificar de
norma constitucional inconstitucional aquella norma directamente estatuida que no
es posible tener como ajustada a la Constitución10
. Y solamente después de haberse
irradiado a lo largo de la Constitución11
, la irradiación sale de ella y se traslada al resto del
ordenamiento jurídico. Este fenómeno de irradiación puede ser reconocido en las normas
constitucionales orgánicas, como se pasa a estudiar.
III. Irradiación de los principios sobre las normas constitucionales orgánicas
referidas al CNM
(8) Como se sabe la BVerfGE 7, 198 (caso Lüth), fue clara al establecer que los derechos fundamentales establecen un
sistema objetivo de valores y como tales aportan directivas e impulsos al Poder Legislativo, a la Administración y a la
Judicatura. Cfr. SCHUPPERT, Gunnar Folke; BUMKE, Christian (2000). Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung,
Nomos Verlagsgesellschaft, Baden – Baden, pp. 18–23. En palabras del TC, los derechos constitucionales informan y
se irradian por todos los sectores del ordenamiento jurídico, (…) pues ellos forman parte esencial del orden público
constitucional”. EXP. N.° 976-2001-AA/TC, fundamento 5.
(9) El principio de interpretación conforme con la Constitución no se ha de circunscribir solamente a la interpretación de las
disposiciones legales, sino que se ha de extender también hacia las disposiciones de rango constitucional.
(10) Puede ser sostenido que este es el caso del artículo 140 de la Constitución, desde el cual brota la norma según la cual está
permitido matar por delito de traición a la patria en tiempos de guerra, y por el de terrorismo; cuando desde el artículo 1
de la Constitución puede ser sostenida una norma según la cual está prohibido matar en todo caso.
(11) Esta irradiación en el contenido de la propia Constitución es referido por el TC cuando manifiesta que “todo precepto
constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada ‘Constitución orgánica’ se encuentran reconducidos a la
protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana”. EXP. N.°
5854-2005-PA/TC, fundamento 12b.
18. 20 AÑOS CNMLUIS CASTILLO CÓRDOVA
17
La irradiación que los derechos fundamentales como principios imprimen a las
disposiciones orgánicas puede tener medidas y consecuentes alcances distintos. Aquí
serán diferenciados los dos extremos en referencia a la regulación constitucional sobre
el CNM. Por un lado, las disposiciones orgánicas que prácticamente no admiten grado
alguno de irradiación; y por otro, las disposiciones que reclaman (como una necesidad)
ser interpretadas a la luz de los derechos fundamentales.
1. Irradiación sobre normas constitucionales enteramente orgánicas acerca del
CNM
En las disposiciones del primer tipo, el grado de creación normativa que lleva a
cabo el Constituyente es máximo. Existe una relación de proporcionalidad directa entre
las disposiciones enteramente orgánicas que no admiten grado alguno de irradiación; y la
capacidad creadora del Constituyente. Es manifiesto en este tipo de disposiciones cómo la
ausencia de conexión directa con exigencias de justicia, abre las puertas completamente
a los juicios de conveniencia. En efecto, en este tipo de disposiciones la pregunta que
subyace no es si lo dispuesto es o no justo, sino si lo dispuesto es o no conveniente. Y en
lo que conveniente es, el Constituyente cuenta con un gran margen de acción normativa
(creadora o constitutiva).
a. La norma que recoge la finalidad del CNM
Es un ejemplo de este tipo de disposiciones el artículo 150 de la Constitución,
cuyo texto es el siguiente:
“El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y el nom-
bramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando éstos provengan de elección po-
pular. El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley
Orgánica”.
En esta disposición constitucional, el Constituyente se ha limitado a recoger
la finalidad del CNM. Para la configuración de la finalidad son irrelevantes las
exigencias de justicia que significan los derechos fundamentales12
. Esta disposición
constitucional representa la respuesta que el Constituyente ha dado a la pregunta
siguiente: ¿cuál es el mecanismo que más conviene a la concreta realidad peruana
para dotar de jueces y fiscales idóneos e independientes a la Judicatura? En un
plano teórico las respuestas pueden ser variadas. Así, una posible respuesta pudo
haber sido que el Parlamento o el Ejecutivo o ambos participen en la selección y
nombramiento de los miembros del Poder Judicial y del Ministerio Público; otra
habría sido que fuese el propio Poder Judicial o el Ministerio Público quienes elijan
(12) Bien distinta será la situación, como luego se tendrá oportunidad de ver, cuando se trate acerca de la manera cómo se ha
de cumplir tal finalidad.
19. LUIS CASTILLO CÓRDOVA 20 AÑOS CNM
18
a sus magistrados; otra más que fuese la población misma mediante voto directo y
universal la que elija a los jueces y fiscales; y, en fin, otra posible respuesta habría
sido que de tal elección se encargue un órgano constitucional autónomo, alejado de
las injerencias de los poderes públicos, y expresamente creado para tal cometido.
Desde el punto de vista de la historia constitucional peruana, varias fórmulas
fueron adoptadas por el Constituyente peruano, y en todas ellas ha intervenido el
poder público en el nombramiento de los jueces y fiscales. Existieron casos en los
que el que nombraba era el Parlamento (ocurrió así en las Constituciones de 182613
,
de 183414
, de 185615
, de 186716
, de 192017
); o nombraba el Ejecutivo (como ocurrió en
las Constituciones de 182618
, de 183919
, de 186020
, de 192021
y de 193322
). También
en la Constitución de 1979 el nombramiento de los jueces se deja en manos del
Ejecutivo, más precisamente del presidente de la República, con la singularidad
(13) Fue el caso de la Constitución de 1826, según la cual los miembros de la Corte suprema eran elegidos por la Cámara de
Censores, a propuesta en ternas que le remitía el Ejecutivo; mientras que los miembros de las Cortes superiores y demás
subalternos, eran elegidos por la Cámara de Senadores, según las listas propuestas por los cuerpos electorales.
(14) También la Constitución de 1834, en la que correspondía a la Cámara de Diputados la elección de los jueces de primera
instancia, entre una lista de seis candidatos formada por los colegios electorales provinciales del distrito judicial
correspondiente; el Senado hacía lo mismo para llenar las vacantes en las cortes superiores. Los vocales supremos eran
elegidos por el pleno del Congreso de una lista de candidatos presentada por los colegios electorales provinciales. El
nombramiento de los fiscales de la Corte Suprema o de las superiores, lo hacía el presidente de la República, dentro de
las propuestas que le formulaban los respectivos vocales.
(15) También en la Constitución de 1856: Los vocales de la Corte Suprema eran nombrados por el Congreso a propuesta de
la terna doble del Ejecutivo, los de las cortes superiores y los de primera instancia, lo fueron por el Ejecutivo a propuesta
en terna doble de las juntas departamentales.
(16) Los vocales de la Suprema eran nombrados por el Congreso entre una extensa lista presentada por la propia Corte
Suprema, lista que debía incluir a todos los magistrados con más de 15 años de servicio, y a los abogados con más
de 20 años de bufete. Los vocales de las cortes superiores eran designados por el Congreso dentro de ternas dobles
preparadas también por la Corte Suprema entre los abogados con más de 10 años de ejercicio profesional y magistrados
con igual tiempo de servicios. Se nombraba a los jueces de Derecho (jueces de primera instancia), por la Corte Suprema,
a propuesta de la respectiva corte superior; los de paz serán nombrados por la corte superior respectiva a propuesta en
terna del juez de primera instancia: El Ejecutivo carecía de toda intervención en los nombramientos judiciales, única
Constitución que ha establecido esta exclusión absoluta.
(17) Los vocales y fiscales de la Corte Suprema serían elegidos por el Congreso entre diez candidatos propuestos por el
Ejecutivo, mientras que los correspondientes a las cortes superiores serían nombrados por el Ejecutivo a propuesta de
la Corte Suprema. El Ejecutivo también nombraba a los jueces de primera instancia y agentes fiscales a propuesta de la
respectiva corte superior.
(18) Como fue en la Constitución de 1826, en la que el presidente de la República nombraba, a propuesta en terna del Senado,
a los vocales de la Corte Suprema y superior y a los jueces de primera instancia, a propuesta en terna de la respectiva
corte superior;
(19) Fue el caso también de la Constitución de 1839, en la que se dispuso que los magistrados de la Corte Suprema y
superiores eran designados por el presidente de la República dentro de las ternas presentadas por el Consejo de Estado;
también elegía a los jueces de primera instancia, pero de las ternas presentadas por la respectiva corte superior.
(20) La elección de los vocales y fiscales de las cortes superiores así como de los jueces de primera instancia y agentes
fiscales seguirá a cargo del Ejecutivo, pero a propuesta de una terna doble que presente la Corte Suprema y de las cortes
superiores respectivamente.
(21) Se estableció que los vocales y fiscales de la Corte Suprema serían elegidos por el Congreso entre diez candidatos
propuestos por el Ejecutivo, mientras que los correspondientes a las cortes superiores serían nombrados por el Ejecutivo
a propuesta de la Corte Suprema. El Ejecutivo también nombraba a los jueces de primera instancia y agentes fiscales a
propuesta de la respectiva corte superior.
(22) En esta Constitución se mantuvo, tratándose de los nombramientos judiciales, el sistema de la Constitución de
1860, repetido por desgracia en la de 1920, y que si era malo entonces resultó pésimo después, sistema que hacía al
gobierno árbitro de esas designaciones.
20. 20 AÑOS CNMLUIS CASTILLO CÓRDOVA
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(en toda la Historia constitucional) de que este elegía entre los candidatos que le
presentaba el CNM23
.
El Constituyente peruano de 1993, luego de una reflexión seria (se presume)24
,
ha decidido que lo que conviene a nuestro concreto sistema en estos tiempos es
la previsión de un órgano constitucional autónomo destinado a la selección y al
nombramiento de los jueces y fiscales en los distintos niveles. Ninguna exigencia de
justicia justificó que el Constituyente se decantase por esa respuesta, fue un asunto de
conveniencia. Y las razones a favor de la conveniencia tienen que ver con el hecho
de que los nombramientos de los magistrados quedan fuera del juego político, por
lo menos directo, que significa siempre la actuación de dos órganos esencialmente
políticos como el Parlamento y el Ejecutivo. Para una realidad como la peruana, en
la que la falta de institucionalidad (también la judicial) hace peligrar enormemente el
acceso de personas con idoneidad moral y profesional a las distintas magistraturas,
parece convenir que la selección y nombramiento de jueces y fiscales recaiga
exclusivamente en manos de un órgano autónomo hacia adentro e independiente (de
las injerencias del poder público y privado) hacia fuera.
En la definición de la finalidad con la que nace el CNM intervinieron criterios
de conveniencia antes que de justicia. Una tal conveniencia identificable en el órgano
creado y en la finalidad asignable define la legitimidad de origen y de acción del
CNM. Éste tiene asignado un encargo y la conveniencia del encargo le da legitimidad
de origen. A su vez, el cumplimiento o incumplimiento de tal encargo tiene medidas
distintas, de manera tal que el grado de legitimidad dependerá del grado de idoneidad
de su actuación para conseguir el cumplimiento del deber constitucional asignado.
b. La norma que recoge la regulación acerca de los miembros del CNM
Esta misma naturaleza puede ser reconocida tanto en el artículo 155 de la
Constitución, en el que se ha establecido cuántos son los miembros que componen el
CNM y cuál es su procedencia; así como en el artículo 156 de la Constitución en el que
se regulan los requisitos, beneficios, derechos y obligaciones de quienes conforman
el CNM. En estas disposiciones constitucionales es posible reconocer un inexistente
grado de irradiación de los derechos fundamentales que ha permitido un máximo
grado de creación normativa por parte del Constituyente y, consecuentemente, un
alto grado de juicio de conveniencia.
(23) El artículo 45 de la Constitución establecida que “El presidente de la República nombra a los magistrados, a
propuesta del Consejo Nacional de Magistratura. El Senado ratifica los nombramientos de los magistrados de la
Corte Suprema”.
(24) Se ha escrito que “una revisión del debate constitucional nos permite apreciar las hondas cavilaciones de los
constituyentes en esta materia “DE BELAUNDE, Javier (2005), Articulo 150 en GUTIERREZ, Walter (director|) La
Constitución coemntada,Tomo III, segunda edición, Gaceta Jurídica Lima, p 426.
21. LUIS CASTILLO CÓRDOVA 20 AÑOS CNM
20
En efecto, la razón de corrección que pueda sostenerse a favor del artículo 155
de la Constitución, depende de las razones de conveniencia que se puedan formular
a favor de que los miembros del CNM sean siete (incrementable hasta nueve) y a
favor de que sean elegidos por los órganos o instituciones ahí previstas. El número de
consejeros parece ser razonable para atender el encargo constitucional previsto, más
aún cuando hoy en día el mismo CNM no ha tomado la opción de incrementar en dos
el número de consejeros que la Constitución le permite, lo que indicaría que con siete
miembros es suficiente para cumplir idóneamente las funciones constitucionales
asignadas. No obstante, no es imposible que este inicial juicio a favor de la
conveniencia del número de consejeros resulte con el tiempo mermándose hasta
convertirse en inconveniente por el cambio de las circunstancias. En ese momento
habrá surgido la justificación de una reforma constitucional.
La razón de corrección del artículo 155 también depende de las razones de
conveniencia que se pueda formular a favor del mecanismo de selección de los
consejeros. El Constituyente peruano bien pudo decidir procedencias y mecanismos
de elección distintos a los finalmente incorporados en la mencionada disposición
constitucional. En lo finalmente decidido por el Constituyente parece haber
corrección en la medida que la conveniencia de lo decidido se sostiene sobre, al
menos, la siguiente razón fuerte. En tanto que hoy el Poder Legislativo y el Poder
Judicial no participan en la selección y nombramiento de los jueces y fiscales, y
en la medida que “La potestad de administrar justicia emana del pueblo” (artículo
138 de la Constitución), se necesita de la participación del pueblo en la selección y
nombramiento de los magistrados.
Esta participación puede ser directa o indirecta. La participación directa se ha
reservado para la elección de los jueces de paz (artículo 152 de la Constitución);
y la participación indirecta para el nombramiento de todos los demás magistrados.
La participación del pueblo en la elección de magistrados en el resto de instancias
debe materializarse a través del CNM. Por eso, resulta justificado que los consejeros
provengan no solamente de instituciones que tengan que ver con la administración de
justicia institucionalizada (Corte Suprema, Junta de Fiscales Supremos, Colegio de
Abogados del Perú), sino también con instituciones propias de la sociedad civil (los
colegios profesionales del país; universidades públicas y universidades privadas; y
cuando ocurra el aumento de consejeros, intervendrá el pueblo también a través de
instituciones representativas del sector laboral y empresarial).
Y en relación con el artículo 156 de la Constitución, también es una cuestión
de conveniencia la que alimenta la razón de corrección de esta disposición. En
efecto, razonablemente el Constituyente ha creído conveniente equiparar el estatus
funcionarial de los miembros del CNM al de los magistrados de la Corte Suprema y
por eso para ser miembro del CNM le exige los mismos requisitos que para ser vocal
22. 20 AÑOS CNMLUIS CASTILLO CÓRDOVA
21
de la Corte Suprema25
y le reconoce los mismos beneficios, derechos, obligaciones e
incompatibilidades.
2. Irradiación sobre normas constitucionales no enteramente orgánicas sobre el
CNM
a. El debido proceso como exigencia de justicia que se irradia
Una vez examinada la situación de las disposiciones (y consecuentes normas)
constitucionales de tipo orgánico que no admiten grado alguno de irradiación,
conviene pasar a analizar las disposiciones constitucionales sobre el CNM que no
solo permiten la irradiación, sino que reclaman atender a ella para definir plenamente
su contenido normativo. Esto ocurre cuando las disposiciones tienen un contenido
normativo que se conforma no solo con base en exigencias de conveniencia, sino
también, aunque de modo indirecto y complementario como antes fue definido,
de justicia. Estas exigencias de justicia se recogen expresa o implícitamente en el
contenido normativo de la disposición.
En relación con el CNM, dos son las disposiciones que no sólo tienen un
contenido normativo orgánico propiamente, sino también uno iusfundamental
de modo derivativo proveniente, precisamente, de la irradiación de las normas
constitucionales iusfundamentales. La primera es el artículo 154 de la Constitución en
el que se recogen las funciones/atribuciones que el Constituyente, en un acto creador
pleno, le ha deparado al CNM; y la segunda es el artículo 157 de la Constitución, en el
que se recoge la previsión de remoción de los miembros del CNM. Lo que en común
tienen estas dos disposiciones es que su conformación normativa recoge irradiación
de las normas iusfundamentales, particularmente, del derecho fundamental al debido
proceso (o proceso justo), y es de la mano de una tal irradiación que se formula la
norma constitucional directamente estatuida. En efecto, cuando se trata de nombrar
(artículo 154.1), ratificar (154.2) o sancionar (154.3)26
jueces y fiscales, o cuando
se trata de remover a los miembros del CNM (artículo 157), de lo que se trata es de
definir posiciones jurídicas de la persona. Y la definición de tales posiciones se ha
de realizar no a través de la fuerza, sino a través de la razón que se desenvuelve a lo
largo de un proceso que, por la dignidad (el valor) del procesado, solo puede terminar
con una decisión justa (debida).
Así, la decisión de nombrar o no, de ratificar o no, de sancionar o no a jueces
y fiscales, y la decisión de remover o no a los miembros del CNM, deberá ser una
(25) Con excepción del siguiente: “4. Haber sido magistrado de la Corte Superior o fiscal superior durante diez años, o
haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años” (artículo 147.4 de la
Constitución).
(26) Aquí no se analizará el 154.4 que es una disposición penamente orgánica.
23. LUIS CASTILLO CÓRDOVA 20 AÑOS CNM
22
decisión justa para que sea tenida como una decisión constitucionalmente válida.
En estos supuestos, el criterio de validez no será la conveniencia sino la justicia. El
carácter justo de una decisión, como se sabe, se alcanza a través de un proceso que
se lleva a cabo según lo debido, es por esta razón que se le llama debido proceso o
proceso justo; y consiste en que se ha de respetar una serie de garantías formales y
materiales para asegurar en la mayor medida de lo posible que la decisión a la que se
arribe sea la justa por ser la debida.
Así mismo, una solución de este tipo significará que se está dando a cada quien
lo que le corresponde, lo que necesariamente supondrá dar y respetar a la persona su
consideración de fin en sí misma, es decir, su consideración de ser digno. La solución
injusta no favorece la convivencia humana, y es en sí misma indigna porque significa
que la persona ha dejado de ser la consideración última del proceso iniciado para
definir su posición jurídica, y su lugar lo ha ocupado un interés distinto (de naturaleza
económica, política, social, etc).
La obtención de una solución justa requiere la concurrencia al menos de los dos
siguientes elementos. Primero, que la solución venga justificada en la razón de las
cosas y no en la fuerza. La fuerza no necesariamente conlleva soluciones injustas,
pero las posibilita en un muy alto grado, lo que exige descartarla como mecanismo
de solución. Segundo, que la solución venga a ser resultado de un proceso en el cual
se presentan una serie de elementos que en la mayor medida de lo posible aseguren
racionalmente que la decisión a la que se llegue será la debida. Estos elementos bien
pueden ser llamados garantías, en la medida en que están destinados a asegurar –en
la mayor proporción posible– la obtención de una decisión justa. Estos dos elementos
conforman el bien humano que satisface la exigencia humana de resolver a través de
una solución justa las distintas controversias o conflictos que puedan protagonizar las
personas. Y al ser estos dos sus elementos conformantes, bien puede ser llamado el
bien humano como proceso justo y, en la medida que lo justo es lo debido, también
puede ser llamado como proceso debido27
.
Cuando acontezcan situaciones en las que se debe definir una concreta posición
jurídicadelapersona,yaseacomocandidatoaunaplazademagistrado,comomagistrado
sujeto a ratificación, como magistrado sujeto a sanción o como consejero sujeto a
remoción; deberá tenerse en cuenta una exigencia de justicia que el Constituyente no
crea y, por ello, no puede desconocer: que toda decisión que crea, modifica o invalida
una posición jurídica de la persona, debe ser tomada a través de un proceso debido que
asegure en la mayor medida de lo posible la justicia de la decisión28
. Tal aseguramiento
(27) CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2010). El significado iusfundamental del debido proceso, en SOSA SACIO, Juan
Manuel (2010). El debido proceso, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 9-31.
(28) Y es que, en palabras del TC, “[e]l derecho fundamental al debido proceso se irradia a todo tipo de procesos y
procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza, y también en las relaciones inter privatos”. EXP. N.º 9602-2006-
PA/TC, fundamento 3.
24. 20 AÑOS CNMLUIS CASTILLO CÓRDOVA
23
se dará si el proceso se desenvuelve no solo según las garantías propiamente procesales,
sino también las garantías materiales. Éstas últimas, por su conexión fuerte con el valor
justicia29
, incluyen a todos los derechos fundamentales, de modo que si una decisión
vulnera un derecho fundamental necesariamente lo hace con el valor justicia y por tal
razón niega la dimensión material propia del debido proceso. En definitiva, se trata de
que el proceso en el que se encuentre inmersa una persona “se realice y concluya con el
necesario respeto y protección de todos los derechos fundamentales que en él puedan
encontrarse comprendidos”30
.
b. El debido proceso y las funciones constitucionales del CNM
El debido proceso como exigencia de justicia, como derecho fundamental,
se irradia y llega a configurar el contenido normativo de las disposiciones del
artículo 154 y del artículo 157 de la Constitución. Este contenido jurídico no solo
se construye con base en un juicio de conveniencia, como se ha explicado. De
este modo, las normas constitucionales directamente estatuidas irradiadas por el
derecho fundamental al debido proceso y que se concluyen desde las mencionadas
disposiciones constitucionales, se conforman también desde parámetros materiales y
no sólo orgánicos. Veamos cómo ocurre en cada caso.
b.1. En el nombramiento de los magistrados
La disposición constitucional referida al nombramiento de magistrados (jueces
y fiscales), se enuncia de la manera siguiente:
D154.1: Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: 1. Nombrar,
previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales
de todos los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los
dos tercios del número legal de sus miembros.
La norma constitucional directamente estatuida que desde esta disposición se
concluye, se conforma no solo de la mano del artículo 154.1 sino también con la
ayuda del artículo 139.2 de la Constitución. Una tal norma puede ser formulada
según el siguiente lenguaje deóntico:
N154.1: Está permitido al CNM nombrar, con ajustamiento al debido proceso,
previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y
fiscales de todos los niveles.
(29) En palabras del TC, el debido proceso “en su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como la
razonabilidad y la proporcionalidad que toda decisión con la que se pone término a una controversia, debe suponer”.
EXP. N.° 00917-2007-PA/TC, fundamento 14.
(30) EXP N.° 10490-2006-PA/TC, fundamento 2.
25. LUIS CASTILLO CÓRDOVA 20 AÑOS CNM
24
Esta formulación normativa recoge la irradiación de la exigencia de justicia que
significa el debido proceso como derecho fundamental. En esta misma línea de
vincular las decisiones del CNM sobre nombramiento de jueces a las exigencias
del debido proceso, se ha movido la jurisprudencia del TC. Así, y por todas, tiene
dicho el alto tribunal que: “el Tribunal Constitucional estima que con la negativa
insuficientemente motivada del Consejo Nacional de la Magistratura de nombrar
al actor en el cargo al que postuló, se ha acreditado la violación de sus derechos
al debido proceso y a la motivación de las resoluciones previstos por los incisos
3) y 5) del artículo 139º de la Constitución Política del Perú, razones, todas, por
las cuales la demanda debe ser estimada”31
.
b.2. En la ratificación de los magistrados
La disposición constitucional referida a la ratificación de magistrados, tiene el
siguiente enunciado lingüístico:
D154.2: Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: (…) [r]atificar
a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. Los no ratificados
no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público. El proceso de
ratificación es independiente de las medidas disciplinarias.
Varias normas constitucionales directamente estatuidas pueden concluirse
desde esta disposición. Ahora interesa hacer referencia a aquella que recoge la
irradiación del derecho al debido proceso. Tal norma en lenguaje deóntico puede
ser formulada de la siguiente manera:
N154.2: Está permitido al CNM ratificar, con ajustamiento al debido proceso,
a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años.
Nuevamente, esta norma directamente estatuida recoge la irradiación que el
derecho fundamental al debido proceso genera. El TC también se ha decantado
por este modo de ver las cosas. Inicialmente el mencionado Tribunal interpretó
que la ratificación tenía la naturaleza jurídica de voto de confianza32
, por lo que
la actuación del CNM estaba exenta de exigencias esenciales del debido proceso,
(31) EXP. N.° 03891-2011-PA/TC, 60.
(32) El TC había establecido que “la no ratificación constituye un voto de confianza o de no confianza sobre la manera
como se ha ejercido el cargo para el que se le nombró durante los siete años. Dicha expresión de voto es consecuencia
de una apreciación personal de conciencia, objetivada por la suma de votos favorables o desfavorables que emitan los
consejeros con reserva”. EXP. N.º 1941-2002-AA/TC, fundamento 13.
26. 20 AÑOS CNMLUIS CASTILLO CÓRDOVA
25
como el derecho de defensa33
o el derecho de motivación de resoluciones34
, para
circunscribir la vinculación solamente a la garantía de ser oído35
. Actualmente,
según el TC, la ratificación de magistrados ha “dejado atrás el carácter subjetivo
que ha llegado a estar consignado como forma de actuación, lo que se requiere,
a partir de ahora, es una decisión con un alto componente objetivo. El consejero
ya no puede determinar, a su libre albedrío, qué juez o fiscal no continúa en
el cargo”36
, para inmediatamente después sostener “el respeto de los derechos
fundamentales de los sometidos a la ratificación”37
, particularmente del derecho
a la tutela procesal efectiva, que es otro modo de llamar al debido proceso, como
derecho –dice el TC– que: “[s]e emplea en todo procedimiento en el que una
persona tiene derecho al respeto de resguardos mínimos para que la resolución
final sea congruente con los hechos que la sustenten”38
. Con base en este derecho,
el TC ha sostenido, además como precedente vinculante, que el magistrado
sometido a proceso de ratificación tiene derecho al acceso de información
que de él mismo tiene el CNM (como un elemento del derecho de defensa)39
,
a la garantía de imparcialidad del CNM40
y a la garantía de motivación de la
decisión41
, derechos estos que conforman el derecho fundamental al debido
proceso como un derecho continente42
.
(33) Dijo el TC que, “el Tribunal Constitucional considera que, en la medida en que la “no ratificación” no obedece a una falta
cuya responsabilidad se ha atribuido al magistrado, sino sólo a una muestra de desconfianza de la manera como se ha
ejercido la función para la que fue nombrado durante los siete años, no existe la posibilidad de que se afecte el derecho
de defensa alegado”. Ídem., fundamento 14.
(34) Dijo el TC que “a la garantía de la motivación de las resoluciones, se le ha previsto una reserva tratándose del ejercicio
de una atribución como la descrita en el inciso 2) del artículo 154.° de la Constitución. Ídem., 21.
(35) El TC concluía la necesidad de que “forzosamente, se tenga que modular la aplicación –y titularidad– de todas las
garantías que comprende el derecho al debido proceso, y reducirse ésta sólo a la posibilidad de la audiencia”. EXP. N. º
1941-2002-AA/TC, fundamento 17.
(36) EXP. N° 3361-2004-AA/TC, fundamento 19.
(37) Ídem., fundamento 21.
(38) Ídem., fundamento 24.
(39) Cfr. Ídem., fundamento 26, desde el cual es posible concluir la siguiente norma constitucional ads-cripta N26: “N26:
Está ordenado reconocer el derecho a la información procesal, a través del cual el justiciable está en la capacidad
de tener acceso a los documentos que sustentan una resolución que le afecta”; la cual se completa con la norma
constitucional adscripta N30 de esta misma sentencia: “Está permitido que todo magistrado sujeto a ratificación acceda
a la siguiente información de sí mismo: a) la copia de la entrevista personal, a través del acta del acto público realizado,
y no únicamente al vídeo del mismo; b) la copia de la parte del acta del pleno del Consejo Nacional de la Magistratura
que contiene la votación y acuerdo de no ratificación del magistrado evaluado; y, c) la copia del Informe de la Comisión
Permanente de Evaluación y Ratificación”.
(40) Cfr. Ídem., fundamento 31, desde el que es posible concluir la norma constitucional adscripta N31, que se formula en los
términos siguientes: Esta ordenado que los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura actúen con independencia
e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, de modo que no han de tener ninguna posición predeterminada respecto
de los magistrados y puedan actuar con la mayor neutralidad posible cuando evalúen a un magistrado.
(41) Ídem, fundamentos 39 y 40. Desde estos fundamentos jurídicos brotan las siguientes normas constitucionales adscriptas:
N39: Está ordenado motivar toda resolución independientemente del tipo de procedimiento. La motivación ha de ser
escrita y ha de ser congruente a fin de calibrar en ella la debida correlación entre los hechos presentados y la base
normativa (debe ceñirse al in dubio pro reo, es decir, la interpretación de las normas debe ser a favor del procesado),
que sustentan la decisión final y lo que ésta determina.
N40: Está ordenado que el Consejo Nacional de la Magistratura motive todas las decisiones que adopte en el ejercicio
de sus funciones reconocidas en el artículo 154 de la Constitución.
(42) Cfr. EXP. N.° 04509-2011-PA/TC, fundamento 3.
27. LUIS CASTILLO CÓRDOVA 20 AÑOS CNM
26
b.3. En la destitución de los magistrados
Por su parte, la disposición constitucional referida a la destitución de magistrados,
tiene el siguiente enunciado lingüístico:
D154.3: Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: (…) aplicar la
sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y fiscales supremos
y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos,
respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución
final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable.
La norma constitucional directamente estatuida que desde aquí es posible
concluir, también con base en el derecho fundamental al debido proceso, se
formula con el siguiente lenguaje deóntico:
N154.3: Está permitido al CNM aplicar, con ajustamiento al debido proceso, la
sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y fiscales supremos
y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos,
respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias.
En la medida en que la parte final de esta disposición constitucional hace
referencia a dos garantías propias del debido proceso, ha sido más sencillo
vincular las exigencias de este derecho fundamental al proceso disciplinario
que termina con la destitución del magistrado. Así, el TC, tiene establecido
que “le corresponde realizar el control constitucional de las resoluciones del
CNM, partiendo de dos presupuestos: la adecuada motivación de la resolución
y la audiencia previa al interesado”43
. Habrá que agregar, inmediatamente, que
aunque la disposición constitucional se refiera expresamente solo a estas dos
garantías, no ha de interpretarse de modo que solo a ellas se circunscribe la
posible irradiación, pues esta puede provenir (siempre justificadamente), desde
todas las garantías (formales y materiales) del debido proceso.
b.4. En la remoción de los consejeros del CNM
La disposición constitucional referida a la remoción de miembros del CNM,
tiene el siguiente enunciado lingüístico:
D157: Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura pueden ser
removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado con el
voto conforme de los dos tercios del número legal de miembros.
Desde esta disposición constitucional en concordancia con el artículo 139.2 de la
(43) EXP. N.° 01873-2009-PA/TC, fundamento 5.
28. 20 AÑOS CNMLUIS CASTILLO CÓRDOVA
27
Constitución, brota la norma constitucional directamente estatuida que permite
ser formulada de la siguiente manera:
N157: Está permitido al Congreso, con ajustamiento al debido proceso,
remover a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura por causa
grave mediante acuerdo adoptado con el voto conforme de los dos tercios del
número legal de miembros.
Esta norma constitucional directamente estatuida recoge, al igual que en los
casos anteriores, la irradiación iusfundamental. El TC no ha tenido oportunidad
aún de pronunciarse concretamente sobre la irradiación que el debido proceso
produce sobre el artículo 157 de la Constitución, pero si se presentase un caso
de remoción de algún miembro del CNM, el Congreso deberá ajustarse al
derecho fundamental al debido proceso que titularizan todos los consejeros. Más
aún cuando ya ha establecido el TC, que el derecho al debido proceso también
despliega su eficacia en sede parlamentaria. Por esa razón, ha afirmado que “[e]
n sede parlamentaria, este derecho [al debido proceso] debe ser respetado no
solo en los procedimientos de antejuicio y de juicio político, sino también en las
actuaciones de las comisiones investigadoras o de las comisiones ordinarias que
reciben el encargo expreso del pleno del Congreso de la República, y merece una
tutela reforzada, en tanto que el Congreso de la República decide por mayoría
y actúa por criterios basados en la oportunidad y conveniencia, es decir, que su
actuación y canon de control es de carácter subjetivo porque no ejerce función
jurisdiccional propiamente dicha”44
.
IV. La revisión de las resoluciones del CNM
Existe otra disposición constitucional que define el diseño constitucional del CNM
pero que está recogida fuera del Capítulo IX del Título IV de la Constitución, destinado
a regular a este órgano autónomo. Tal disposición dice lo siguiente en la parte que ahora
interesa destacar:
D142: “No son revisables en sede judicial las resoluciones (…) del Consejo Nacional
de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces”.
Conviene interpretar esta disposición y formular a partir de ella la correspondiente
norma constitucional directamente estatuida. La referencia expresa recogida en la
disposición constitucional es a la evaluación (también recogida en el artículo 154.1 de la
Constitución) y a la ratificación (también recogida en el artículo 154.2 de la Constitución),
sin embargo, lo que aquí sea concluido debe hacerse extensivo también a la función
sancionadora que tiene asignada el CNM, porque en la parte final del artículo 154.3 se ha
(44) EXP. N.° 00156-2012-PHC/TC, fundamento 4.
29. LUIS CASTILLO CÓRDOVA 20 AÑOS CNM
28
dispuesto que :“La resolución final, motivada y con previa audiencia del interesado, es
inimpugnable”.
Con base en una interpretación literal, desde D142 es posible concluir el significado
siguiente:
S1: Está prohibido revisar en sede judicial cualquier resolución del Consejo Nacional
de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces.
Desde un punto de vista sistemático, por el contrario, es posible concluir un
significado diferente. En efecto, tomando en consideración precisamente la parte
dogmática de la Constitución, es decir, las normas iusfundamentales, es posible concluir
el significado siguiente:
S2: Está prohibido revisar en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional
de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces, salvo las que
vulneren derechos fundamentales.
Otro modo de formular S2 es el siguiente:
S2: Está permitido revisar en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional
de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces que vulneren
derechos fundamentales.
Bien vistas las cosas, S1 es contrario a S2. Esto significa que solo uno de los dos
significados es el que conformará la norma constitucional directamente estatuida desde
el artículo 142. La pregunta que se formula será, pues, la siguiente: ¿cuál de los dos
significados es el que construirá la norma cons-titucional? La respuesta es que se ha de
acoger a aquel significado que se sostenga sobre razones correctas.
Como fue explicado anteriormente, las funciones de evaluación, ratificación y
destitución de magistrados del Poder judicial y del Ministerio público que tiene atribuidas
el CNM, se ven irradiadas por las exigencias de justicia que significan los derechos
fundamentales. Tales exigencias se reúnen dentro del derecho al debido proceso, porque
en su dimensión material enlaza fuertemente con todos los derechos fundamentales.
Esto confirma, entre otras cosas, que el CNM sí puede vulnerar derechos fundamentales,
porque como poder constituido que es, está vinculado a los derechos fundamentales y
sus decisiones pueden ser tenidas como inconstitucionales cuando trasgredan las normas
iusfundamentales.
Afirmado esto, queda dibujado con claridad que el significado S1 tiene un grave
problema de inconstitucionalidad: niega el principio de normatividad de la Constitución,
30. 20 AÑOS CNMLUIS CASTILLO CÓRDOVA
29
a la hora que niega la posibilidad de defender los derechos fundamentales cuando estos
son agredidos por una resolución del CNM. En efecto, si asumimos que S1 construye la
norma N142, habrá que admitir que el CNM puede vulnerar derechos fundamentales sin
que tal actuación pueda ser controlada en su constitucionalidad.
Esta deficiencia es precisamente superada por S2. Según este significado,
las resoluciones del CNM no podrán ser revisadas únicamente cuando no vulneran
derechos fundamentales, y admite la revisión cuando el CNM ha actuado en contra de la
Constitución por trasgredir los derechos fundamentales en ella recogidos. Esto permite
reconocer que las razones que sostienen S1 son incorrectas y las que sostiene S2 son las
correctas; consecuentemente, permite sostener que la norma N142 se formula a partir
de S2. De esta forma, desde el artículo 142, es posible sostener la norma constitucional
siguiente:
N142: Está prohibido revisar en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional
de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces, salvo las que
vulneren derechos fundamentales.
Así, pues, las resoluciones que el CNM emita en ejercicio de las funciones de
evaluación,ratificaciónydestitucióndemagistrados,sípodránserrevisadasjudicialmente;
es decir, controladas en su constitucionalidad, cuando se invoque y justifique que tales
resoluciones vulneran derechos fundamentales.
Como no podía ser de otra manera, la interpretación vinculante formulada por el TC
ha ido en este mismo sentido, y además, al día actual de modo reiterado. Ha manifestado
el alto tribunal que “este colegiado se ha referido a la posibilidad de realizar el control
constitucional de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, en uniforme
y reiterada jurisprudencia a lo largo de los últimos años”45
; para inmediatamente formular
la siguiente regla jurídica: “cuando el artículo 142° de la Constitución establece que no
son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura
en materia de evaluación y ratificación de jueces (…) el presupuesto de validez de
dicha afirmación se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas
a dicho organismo sean ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución
le otorga”46
. Se trata, en definitiva, de que “sus resoluciones [del Consejo Nacional de
la Magistratura], tienen validez constitucional en tanto no contravengan el conjunto de
valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución,
lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan
el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella
reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control
constitucional señalado a favor de este tribunal en los artículos 201.° y 202.° de nuestro
(45) EXP. N.° 01438-2008-AA/TC, fundamento 2.
(46) Ídem.
31. LUIS CASTILLO CÓRDOVA 20 AÑOS CNM
30
texto fundamental”47
.
V. Vinculación del CNM a las decisiones del TC
Una cuestión final que en torno al diseño constitucional del CNM puede ser
formulada es la siguiente: ¿está vinculado el CNM a las resoluciones del TC? Y si la
respuesta a esta interrogante es afirmativa, necesariamente hay que responder a esta otra:
¿cuál es el contenido de esa vinculación?
1. Normas constitucionales directamente estatuidas por el Constituyente
Ocupémonos de la pregunta primera. Esta pregunta inicia su respuesta desde la
posición jurídica del CNM. Y en esa posición, lo que hay que advertir es que se trata de
un órgano constitucional que aunque autónomo, no pierde su naturaleza constituida. La
consecuencia necesaria de su carácter constituido no constituyente es que el CNM tiene en
la Constitución un límite. Se trata, ha justificado el TC, “de la misma teoría de los llamados
poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonomía dentro de sus
funciones, pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos que desconocen
o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone”48
.
Pero, ¿qué significa que el CNM tenga su límite en la Constitución? Significa
que el CNM debe ajustar su actuación a las normas constitucionales. Como fue antes
dicho, las normas constitucionales pueden ser tanto normas directamente estatuidas como
normas adscriptas a las directamente estatuidas. Las primeras se concluyen directamente
desde el texto de la Constitución (en la consideración conjunta de las disposiciones
constitucionales).
Normalmente,cuandolanormadirectamenteestatuidaesunanormaiusfundamental,
se formulan en lenguaje abierto. Un ejemplo de este tipo de normas es el siguiente:
D139: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia
del debido proceso.
La norma directamente estatuida que desde aquí brota es la siguiente:
N139.3: Está ordenado observar el debido proceso.
Normalmente, cuando la norma directamente estatuida es una norma orgánica,
suele ser una norma que tiende a ser más concreta. Un ejemplo de este tipo de normas es
el siguiente:
(47) Ídem.
(48) Ibidem.
32. 20 AÑOS CNMLUIS CASTILLO CÓRDOVA
31
D150: El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley
Orgánica.
La norma directamente estatuida que desde esta disposición puede concluirse, se
expresa en los términos siguientes:
N150: Está ordenado reconocer independencia al CNM, el cuál debe regirse por su
Ley Orgánica.
2. Normas constitucionales adscriptas creadas por el TC
Estas normas iusfundamentales u orgánicas directamente estatuidas luego son
interpretadas y concretadas, entre otros intérpretes por el que ocupa la posición de supremo
intérprete: el TC49
. La interpretación o concreción obtenida tiene naturaleza normativa
al menos por dos razones. Primera, porque norma es el objeto concretado (la norma
constitucional directamente estatuida), y segunda porque la interpretación que formula el
TC es una interpretación vinculante en tanto es formulada en el ejercicio de una función
pública, consecuentemente hay que reconocerle carácter normativo a tal interpretación.
Además, tal norma tiene rango constitucional, porque es concreción directa (no sucesiva ni
derivativa) de una norma con rango constitucional (la norma constitucional directamente
estatuida)50
. Una tal norma recibe el nombre de norma constitucional adscripta, también
como antes ha sido dicho51
. Esto permite reconocer al TC como creador de derecho
constitucional52
. Tal creación se manifiesta a través de normas constitucionales adscriptas
iusfundamentales y normas constitucionales adscriptas orgánicas.
Un ejemplo de las primeras, es el siguiente. Tiene dicho el TC que “[d]e
conformidad con el artículo 139º, inciso 3 de la Constitución, toda persona tiene derecho
a la observancia del debido proceso en cualquier tipo de procedimiento en el que se
diluciden sus derechos, se solucione un conflicto jurídico o se aclare una incertidumbre
jurídica”53
.
Desde aquí es posible concluir la norma constitucional adscripta siguiente:
(49) CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2011). Las exigencias de racionalidad al Tribunal Constitucional como controlador de la
Constitución, en Gaceta Constitucional, tomo 39, marzo, pp. 24-31.
(50) Esto normalmente es así porque el TC no conoce asuntos que no tengan nivel constitucional. Si fuese el caso que
el TC interpretase la ley sin relevancia constitucional, tal norma constitucional creada sería una materialmente
infraconstitucional (en este caso de rango legal).
(51) Para la diferenciación entre normas directamente estatuidas y normas adscriptas véase ALEXY, Robert (1993). Teoría
de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp. 63–73.
(52) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional, en SÁENZ
DÁVALOS, Luis (2007). El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente, Cuadernos de
análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional número 3, Palestra, Lima, pp. 13–21.
(53) EXP. N.° 05037-2011-AA/TC, fundamento 8.
33. LUIS CASTILLO CÓRDOVA 20 AÑOS CNM
32
N854
: Está ordenado observar el debido proceso en cualquier tipo de procedimiento
en el que se diluciden los derechos de la persona, se solucione un conflicto jurídico o
se aclare una incertidumbre jurídica.
N8 es una norma creada por el TC que tiene rango constitucional y que se adscribe
a la norma directamente estatuida en el artículo 139.3 de la Constitución. Al disponer
acerca del contenido constitucional del derecho fundamental al debido proceso, es una
norma iusfundamental. Por esta razón, N8 es una norma constitucional adscripta de
carácter iusfundamental.
El TC también puede crear normas constitucionales adscriptas de tipo orgánico.
Por ejemplo, tiene dicho el TC que “respecto de la segunda cuestión —si los nuevos
consejeros deben, previamente al acto de votación, realizar una entrevista personal—,
conviene recordar que conforme al artículo 150° de la Constitución, el CNM es un órgano
constitucional autónomo e independiente que se rige por su Ley Orgánica, de manera
que, indicar a sus integrantes que procedan de una u otra manera, esto es, que escuchen
la grabación de la entrevista personal ya realizada o, por el contrario, convoquen a don
Mateo Grimaldo Castañeda Segovia para una nueva entrevista, supone una interferencia
inadmisible en la autonomía de dicho órgano constitucional, siendo dicho colegiado, y no
este tribunal, el que deberá definir de qué manera procede”55
.
Desde aquí es posible reconocer la siguiente norma:
N5: Está prohibido indicar a los miembros del CNM de qué manera han de proceder
en un concreto proceso de selección de magistrados.
Esta norma es creada por el TC y nace al derecho constitucional pegada al artículo
150 de la Constitución; es por esta razón una norma constitucional adscripta. Y al
significar una concreción de la independencia del CNM, tal norma puede ser tenida como
una norma constitucional adscripta orgánica.
3. La vinculación del CNM a las normas constitucionales creadas por el TC
La consecuencia necesaria de tratar como normas de rango constitucional a las
interpretaciones que de la Constitución formula el TC, es su carácter vinculante. Por ser
verdaderas normas, estas interpretaciones vinculan y vinculan para todos los destinatarios
de la Constitución: todos los poderes públicos y los poderes privados. Para lo que aquí
interesa destacar, vinculan al CNM. De esta manera, en aplicación de N8 de la STC
05037-2011-AA/TC, el CNM está obligado a respetar el derecho fundamental al debido
(54) El número de la norma es el número del fundamento jurídico en el que se recoge la interpretación constitucional y que
fue transcrito antes.
(55) EXP N.° 04944-2011-PA/TC, fundamento 5.
34. 20 AÑOS CNMLUIS CASTILLO CÓRDOVA
33
proceso en todos los procedimientos dirigidos a definir posiciones jurídicas de los
magistrados o de los aspirantes a procesados. Si el CNM actuase como si a ella no le
vinculase el derecho fundamental al debido proceso, incurriría en inconstitucionalidad
por haber vulnerado directamente la norma constitucional N8, e indirectamente la norma
constitucional directamente estatuida del artículo 139.3 de la Constitución.
En aplicación de N5 de la STC 04944-2011-PA/TC, está prohibido a todo órgano
público y a todo particular, indicarle al CNM qué actuación conviene lleve a cabo en el
seno de un concreto proceso que se lleva a cabo en ejercicio regular de sus funciones
constitucionales. Si se intentase interferir en el desempeño autónomo de sus funciones, se
incurre en inconstitucionalidad; también ocurre si el CNM acepta unas tales instrucciones.
En ambos casos por vulneración tanto de N5 como del artículo 139.3 de la Constitución.
4. El posible apartamiento del CNM a las normas constitucionales adscriptas
creadas por el TC
Afirmada la vinculación del CNM a las resoluciones del TC, conviene atender a la
segunda pregunta antes planteada: ¿cuál es el contenido o alcance de la vinculación? La
respuesta a esta pregunta exige advertir que si las interpretaciones que de la Constitución
formula el TC pueden ser tenidas como normas, éstas podrán ser entendidas según la
teoría general de las normas. De esta teoría interesa particularmente ahora la parte de la
validez y eficacia de la norma. Como se sabe, las normas pueden ser válidas o inválidas;
y las normas válidas pueden ser eficaces o ineficaces. Desde un punto de vista formal, el
criterio de validez y eficacia en un sistema de normas organizado jerárquicamente, es la no
contradicción del contenido normativo instalado en un nivel superior. Así, por ejemplo,
el reglamento no podrá contradecir a la ley y la ley no podrá contradecir al reglamento
(artículo 51 de la Constitución). Pero hoy en el Estado constitucional de derecho no es
suficiente este criterio formal, sino que deberá ser acompañado de un criterio material.
Según este, la validez de la norma depende de su ajustamiento a las exigencias de justicia
constitucionalizadas.
Aplicados estos criterios a las normas constitucionales adscriptas creadas por el
TC, puede ser sostenido que una tal norma será válida siempre que no trasgreda la norma
constitucional directamente estatuida. Para este caso, la norma directamente estatuida
hace las veces de ‘norma superior’ porque se trata de la decisión del constituyente, y la
norma adscripta hace las veces de ‘norma inferior’ por el carácter constituido de quien la
formula, en este caso, el TC. Adicionalmente y esto es decisivo, será reconocida validez
a la norma constitucional adscripta solamente si ajustándose a la norma constitucional
directamente estatuida, es correlato de una exigencia de justicia.
Esto abre una serie de cuestiones que tengo analizadas en otro lado. Aquí solamente
haré referencia a que la Constitución del Estado constitucional es una realidad que vuelve
35. LUIS CASTILLO CÓRDOVA 20 AÑOS CNM
34
positivas las exigencias de justicia que se formulan en torno de la persona, y que tal
hecho acontece a través de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales se
reconocen, no se crean por el Constituyente, lo que implica que éste puede conferir carácter
positivo en contra de un derecho fundamental. Esto puede ocurrir no tanto respecto de
normas constitucionales directamente estatuidas de máximo grado de indeterminación
normativa que se limitan a reconocer el derecho fundamental mencionando el nombre del
bien humano que lo justifica56
, sino más bien con normas constitucionales directamente
estatuidas que significan una concreción de la norma constitucional directamente estatuida
de máxima generalidad. Este último será el caso cuando el Constituyente habiendo
constitucionalizado una exigencia de justicia en términos máximamente abiertos, a la vez
ha constitucionalizado una concreción de esa exigencia de justicia constitucionalizada
pero transgrediéndola. Cuando esto ocurre, la norma constitucional directamente estatuida
ha de ser tenida como materialmente inconstitucional. Será una norma (formalmente)
constitucional y materialmente inconstitucional.
El TC ha reconocido la existencia de este tipo de normas, aunque no precisamente
empleando la categoría norma constitucional inconstitucional, en su sentencia al EXP. N.º
1333-2006-PA/TC. Tuvo ocasión de afirmar el TC que el artículo 154.2 de la Constitución
en la parte que dice “Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al
Ministerio Público”, vulneraba el artículo 2.2 de la Constitución. Así, manifestó que
“podría afirmarse que la no ratificación judicial es un acto de consecuencias aún más graves
que la destitución por medidas disciplinarias, ya que, a diferencia de esta última, el inciso
2) del artículo 154. º de la Constitución dispone, literalmente, que “Los no ratificados no
pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público”, mientras que los destituidos
por medidas disciplinarias si pueden reingresar. Al respecto, la Constitución garantiza
el derecho a la igualdad y no discriminación por ningún motivo en el artículo 2.2º, de
modo que no cabe el tratamiento discriminatorio que (la Constitución) da a los que fueron
destituidos por medida disciplinaria, para quienes no rige tal prohibición, al menos en la
etapa de postulación para el reingreso a la carrera judicial”57
.
Y más precisamente dijo que debería permitirse al magistrado no ratificado volver
a postular a la magistratura, “pues, de otra forma, se podría caer en el absurdo de que
una decisión que expresa la manifestación de una potestad constitucional del Consejo
Nacional de la Magistratura, respecto de la forma como se ha desempeñado la función
jurisdiccional, sin embargo, termina constituyendo una sanción con unos efectos incluso
más agravantes que los que se puede imponer por medida disciplinaria; produciendo así
un trato desigual injustificado”58
.
(56) Sería muy extraño que el Constituyente actual dispusiese la negación de un bien humano debido; por ejemplo, sería
muy extraño que se dispusiese que nadie tiene derecho a la libertad de religión.
(57) EXP. N.º 1333-2006-PA/TC, fundamento 5.
(58) Ídem., fundamento 7.
36. 20 AÑOS CNMLUIS CASTILLO CÓRDOVA
35
Precisamente porque considera que el artículo 154.2 de la Constitución es
contradictorio con el artículo 2.2 de la misma es que “sin perjuicio de exhortar al órgano de
la reforma constitucional a que sea éste el que, en ejercicio de sus labores extraordinarias,
defina mejor los contornos de la institución, permitiendo hacer compatibles los derechos
de los magistrados no ratificados con las funciones que cumple la ratificación, este
colegiado considera que tales magistrados no están impedidos de postular nuevamente al
Poder Judicial o al Ministerio Público”59
.
El TC califica al artículo 154.2 de incongruente con el artículo 2.2 de la
Constitución60
, pero bien vistas las cosas, normativamente tal ‘incongruencia’ significa
inconstitucionalidad, desde que según el TC, el impedimento de regreso a la magistratura
por parte de los magistrados no ratificados niega el derecho fundamental a la igualdad.
Así, pues, a entender del TC la norma directamente estatuida por el Constituyente en el
artículo 154.2 y según la cual “Está prohibido a los jueces y fiscales no ratificados regresar
al Poder Judicial o al Ministerio Público”, es una norma formalmente constitucional
porque está recogida en la Constitución, y materialmente inconstitucional por vulnerar el
derecho a la igualdad.
Afirmada la posibilidad de que existan normas constitucionales directamente
estatuidas materialmente inconstitucionales, la validez de la norma constitucional
adscripta creada por el TC, dependerá de que no contradiga normas constitucionales
directamente estatuidas materialmente constitucionales. Si las contraviene, las normas
constitucionales adscriptas serán inválidas por ser inconstitucionales. La invalidez de la
norma puede ser manifiesta y puede ser no manifiesta.
Será manifiesta cuando no es posible dar ninguna razón a favor de la
constitucionalidad de la norma constitucional adscrita (ya sea iusfundamental u
orgánica), y si alguna razón es dada, es tan débil que la convierte en razón meramente
aparente. En estos casos, es posible sostener que la norma no nace al mundo jurídico,
su nacimiento ha sido meramente aparente. Si esto ocurriese así, nadie la ha de cumplir
porque sencillamente no existe. Significativamente esto se dará cuando se niegue una
exigencia de justicia constitucionalizada. Y será no manifiesta la inconstitucionalidad
cuando sí pueden ser sostenidas razones a favor de su constitucionalidad, pero son
razones que pesan menos o menos fuertes que las razones que pueden formularse a favor
de su inconstitucionalidad. En estos casos, se requiere que previamente se pronuncie el
órgano designado para determinar con carácter vinculante el peso de las razones61
y, con
ello, declarar de modo vinculante si estamos o no delante de una norma constitucional. Si
se pronuncia por su inconstitucionalidad, entonces, tal norma no vinculará.
(59) Ibidem.
(60) “Como tal incongruencia nace de la propia Constitución”, dice el TC en el EXP. N.º 1333-2006-PA/TC,
fundamento 7.
(61) Tal órgano es necesariamente un controlador de la constitucionalidad: los jueces o el TC.
37. LUIS CASTILLO CÓRDOVA 20 AÑOS CNM
36
Estos dos supuestos pueden ser presentados respecto del CNM. En efecto, el CNM
deberá aplicar una norma constitucional adscripta creada por el TC aunque esté convencido
de su inconstitucionalidad, si no puede justificar que se trata de una inconstitucionalidad
manifiesta. No ocurre lo mismo, por el contrario, cuando el CNM está delante de una
norma constitucional adscripta materialmente inconstitucional de modo manifiesto. En
estos casos, el CNM podrá, más bien deberá, no seguir una tal norma.
Y a mi modo de ver esto es lo acontecido precisamente en la antes referida sentencia
del TC al EXP. N.º 1333-2006-PA/TC. En efecto, en esta sentencia el TC crea, con el
formato de norma constitucional adscripta, la siguiente norma constitucional adscripta: “El
Consejo Nacional de la Magistratura debe tener presente que, el Tribunal Constitucional,
en tanto supremo intérprete de la Constitución, ha integrado el artículo 154.2º, con el
numeral 2.2º, ambos de la Constitución, en el sentido que no se puede impedir en modo
alguno el derecho de los magistrados no ratificados de postular nuevamente al Poder
Judicial o al Ministerio Público, pues el hecho de no haber sido ratificado no debe ser un
impedimento para reingresar a la carrera judicial”62
.
Puesto en lenguaje deóntico, la norma constitucional adscripta recogida en este
fundamento 25 puede ser formulada así.
N25: Está prohibido al CNM impedir el derecho de los magistrados no ratificados de
postular nuevamente al Poder Judicial o al Ministerio Público.
Esta norma se sostiene significativamente en la razón siguiente: la Constitución
permite que los jueces y fiscales destituidos puedan regresar a la magistratura63
. Esta
razón es tan manifiestamente incorrecta, que hace de la norma a la que sostiene una norma
manifiestamente inconstitucional. Veamos.
Lo que el texto de la Constitución ha establecido en el artículo 154 como funciones
del CNM, es lo siguiente:
“2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. Los no
ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público. El proceso
de ratificación es independiente de las medidas disciplinarias.
3. Aplicar la sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y fiscales
supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos,
respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución final,
(62) Ídem, fundamento 25.
(63) Dice el TC que “si la no ratificación es un acto sustentado en la evaluación que, en ejercicio de su potestad constitucional
ejerce la institución emplazada, mal puede concebirse que los no ratificados no puedan volver a postular a la Magistratura
cuando tal prohibición no rige, incluso, para quienes sí son destituidos por medida disciplinaria”. Ídem., fundamento 8.
38. 20 AÑOS CNMLUIS CASTILLO CÓRDOVA
37
motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable”.
Si se aprecia bien a la disposición 154.3, se podrá concluir que el Constituyente
nada ha dicho sobre el regreso o no a la magistratura del juez o fiscal destituido, ni lo
manda ni lo prohíbe. Desde una interpretación individual y aislada del artículo 154.3, nada
puede ser concluido acerca del regreso o no de los jueces y fiscales destituidos. Se necesita
de una interpretación sistemática para dar sentido al artículo 154.3 de la Constitución.
Esta exige acudir al artículo 154.2 de la Constitución. Desde esta disposición es posible
concluir la siguiente norma constitucional directamente estatuida:
N154.2: Está prohibido regresar al Poder Judicial y al Ministerio Público al juez y
fiscal no ratificado.
Esta norma no solo no puede ser tenida como negadora del artículo 2.2 de la
Constitución porque el artículo 154.3 ni manda ni prohíbe el reingreso; sino que además
conforma el sentido jurídico de esta disposición. Así, con base en una interpretación
sistemática de ambas disposiciones, es posible sostener que si los jueces y fiscales no
ratificados no pueden regresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público, tampoco pueden
regresar los jueces y fiscales destituidos. De esta manera la norma directamente estatuida
del artículo 154.3 será la siguiente:
N154.3: Está prohibido regresar al Poder Judicial y al Mnisterio Público al juez y
fiscal destituidos.
El error, y además grueso, que comete el TC es que afirma que el Constituyente
ordena admitir el reingreso del juez y del fiscal destituido, cuando eso no brota del artículo
154.3. El TC en lugar de empezar a interpretar desde el artículo 154.2 para dar contenido
normativo al artículo 154.3, lo ha hecho exactamente al revés y ha llegado a una respuesta
manifiestamente incorrecta y desde el punto de vista normativo, manifiestamente
inconstitucional. En efecto, es posible sostener que la norma N25 de la STC 1333-2006-
PA/TC, es manifestamente inconstitucional. No puede ser sostenida ninguna razón a
favor de su constitucionalidad, y si alguna fuese sostenida (como la que sostuvo aqui el
TC), es tan débil que aparece como razón meramente aparente.
Como es una norma manifiestamente inconstitucional, el CNM deberá no seguirla,
si lo hiciese incurriría en inconstitucionalidad. No podrá ser dicho en contra que el CNM
no es controlador de la constitucionalidad por lo que necesariamente deberá seguir la
norma N25. La justificación es que cuando el CNM no sigue la norma N25, no la está
inaplicando, sino que la está considerando inválida y por ello inexistente jurídicamente y
para una norma inaplicar antes se ha de tener por existente.
Para finalizar, lo hasta aquí referido es consecuencia de considerar solamente a
las normas constitucionales adscriptas que el TC formula en sus resoluciones; es decir,
39. LUIS CASTILLO CÓRDOVA 20 AÑOS CNM
38
de considerar los fundamentos de la sentencia. Pero la resolución del TC, como toda
otra sentencia, trae también expresada una decisión en el fallo. Si bien es cierto toda
decisión del TC se ha de cumplir, se ha de considerar que una decisión (fallo) del TC
sostenida sobre una norma aparente por ser manifiestamente inconstitucional, la convierte
en una decisión aparente, jurídicamente inexistente. De modo que el destinatario de esa
decisión no ha de seguirla porque jurídicamente no existe. En el caso que hasta ahora nos
ha servido de ejemplo, el CNM bien puedo no permitir la postulación del demandante
Jacobo Romero Quispe, sin que tal negación significase inconstitucionalidad alguna.
40. 39
APUNTES SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE
LA CARRERA JUDICIAL EN EL PERÚ, CON
ESPECIAL ÉNFASIS EN LA DETERMINACIÓN
CONSTITUCIONAL DE LAS COMPETENCIAS
DEL CONSEJO NACIONAL DE LA
MAGISTRATURA AL RESPECTO
ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA1
I. Anotaciones a modo de introducción
Diversos Estados no solamente han otorgado a sus jueces la responsabilidad de
resolver conflictos de intereses y situaciones de incertidumbre jurídica, sino que han
establecido una serie de disposiciones que regulan aquello que habitualmente se denomina
carrera judicial. Y es que hablar de carrera judicial es referirse al conjunto de elementos
articulados entre sí, destinados a establecer cómo debe darse el ingreso, ascenso, régimen
disciplinario, régimen laboral, prerrogativas, incompatibilidades, especialidad y retiro de
quien ejerce función jurisdiccional en un ordenamiento jurídico determinado, elementos
con los cuales se busca asegurar la independencia e idoneidad de los juzgadores y
la autonomía de la institución a la cual pertenecen2
. En este sentido, sólo puede con
propiedad hablarse de la existencia de una genuina carrera judicial, en aquellos lugares en
los que al menos se tienen previstos: a) sistemas institucionales de designación y ascenso
de la judicatura; b) diversas garantías que deben otorgarse al juzgador. Allí donde no se
presenten siquiera estos dos elementos, no podrá propiamente hablarse de la existencia de
una carrera judicial3
.
En el Perú, nuestro Tribunal Constitucional ha entendido a la carrera judicial, así
como a la carrera fiscal, como el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el
(1) Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú. Catedrático de las universidades Pontificia Católica del Perú, Nacional
Mayor de San Marcos, de Lima, de Piura e Inca Garcilaso de la Vega. Profesor principal, coordinador y exdirector
general de la Academia de la Magistratura del Perú. Integrante de las mesas directivas del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal Constitucional, la Red Peruana de Docentes de Derecho Constitucional, y las asociaciones peruanas
de Derecho Administrativo y Derecho Procesal, presidente honorario del próximo Congreso de la Asociación Mundial
de Justicia Constitucional y ex integrante de la mesa directiva de laAsociación Peruana de Derecho Constitucional, entre
otras instituciones. Profesor visitante y conferencista invitado en diversas universidades europeas, latinoamericanas y
peruanas. Autor o coautor de diversos libros y artículos sobre materias de su especialidad.
(2) Asumimos así, en líneas generales, la definición esbozada por BIELSA, Rafael; GRAÑA, Eduardo (1996). Justicia y
Estado: A propósito del Consejo de la Magistratura. Buenos Aires, Argentina.
(3) GÓMEZ LARA, Cipriano (1988). La carrera judicial y las escuelas judiciales. En: Revista de la Facultad de Derecho
de México. México: UNAM, N° 157-159, p. 124.
41. ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA 20 AÑOS CNM
40
ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos que, dentro
del Poder Judicial, y con carácter estable, desempeñan tareas jurisdiccionales que a su vez
constituyen servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública, concepto
que se encuentra definido en el artículo 1º de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa
y de Remuneraciones del Sector Público, aprobado por el Decreto Legislativo N° 276 (en
este sentido lo señalado en la STC 0404-2012-AA, F.J.8).
En el Derecho comparado, estas disposiciones sobre la carrera judicial se encuentran
contenidas en diversas normas como, por ejemplo, en las diferentes leyes orgánicas de las
judicaturas ordinarias (como ocurre en Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador, España, México,
Nicaragua, Panamá o Paraguay), así como en otras leyes relacionadas con estos temas, como
aquellas destinadas a regular el funcionamiento de los Consejos de la Magistratura o de la
Judicatura, allí donde existen esas instituciones. Pocos son los países en los cuales se cuenta
con una ley específica de carrera judicial, cuya existencia no descarta la aplicación supletoria
de otra normativa frente a aquello que no se encuentre previsto en la ley a la cual se acaba de
hacer mención4
. La pregunta que cabe hacerse, y que buscará ser respondida con este trabajo,
es cuál es el rol que desde el mismo texto constitución vigente se entiende como propio del
Consejo Nacional de la Magistratura peruana frente a la carrera judicial en nuestro país, muy
a despecho de algunos aspectos controvertidos que a continuación voy a explicitar.
II. Las competencias del Consejo Nacional de la Magistratura peruano en lo referido
a la carrera judicial que se desprenden del mismo texto constitucional peruano
vigente
1. Las implicancias de la consagración constitucional de un modelo mixto de gobierno
de la judicatura ordinaria
Aunque aquí mismo ya se ha dicho que la carrera judicial ha sido regulada en el
ámbito infraconstitucional5
, no puede entenderse lo allí previsto si no se toma en cuenta lo
prescrito en la Constitución en lo referido al desarrollo de sus elementos generales. Desde
esta perspectiva, debe revisarse lo recogido en el capítulo noveno del título cuarto de la
Constitución Política de 1993. Allí, donde se han establecido las competencias asignadas
al Consejo Nacional de la Magistratura, se desarrollan aspectos directamente vinculados
con lo que en rigor constituye o debiera constituir una carrera judicial.
(4) Esto es lo que sucede en el caso peruano a partir de la entrada en vigencia de la Ley 29277.
(5) En el Perú inicialmente la carrera judicial fue regulada por la Ley Orgánica del Poder Judicial, con un Texto Único
Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 017-98-JUS. En esa norma, y más propiamente en su artículo 217, se
disponía lo siguiente: “El Estado reconoce y garantiza la carrera judicial en la forma y con los límites que señala
esta ley”. Sin embargo, aquello fue derogado por la actual Ley de Carrera Judicial, Ley Nº 29277, la cual señala en
su artículo 1 que: “La carrera judicial regula el ingreso, permanencia, ascenso y terminación en el cargo de juez;
asimismo, la responsabilidad disciplinaria en que incurran los jueces en el ejercicio de sus funciones y los demás
derechos y obligaciones esenciales para el desarrollo de la función jurisdiccional.
La carrera judicial tiene como objetivos:
1. Garantizar la independencia, idoneidad, permanencia y especialización de los jueces.
2. Optimizar el servicio de impartición de justicia”.
