JUSTICIA HANS KELSEN

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INTRODUCCIÓN
La finalidad fundamental es la de presentar al teórico Hans Kelsen con un concepto
diferente para la época sobre el sentido de justicia.
Para el filosofo Hans Kelsen la idea de justicia siempre tuvo como fundamento el
deber ser y no ser el ser como era tenido en cuenta en la antigua Grecia y en Roma
imperial donde se decía que era dar a cada cual lo suyo pero contando con que esa
repartición era primero dividida entre los que ostentaban el poder y luego si sobraba era lo
que se imponía como justo a los súbditos, y los monarcas eran los encargados de impartir
la justicia según su estado de ánimo o criterio.
La teoría Kelseniana aplicada en la actualidad ya hace parte de la mayoría de
constituciones políticas renovadas por casi todos los países del mundo como la constitución
política de Colombia donde ha cambiado el ser social y ya no es el ciudadano para el
Estado si no el ciudadano para el Estado.
Para Kelsen la justicia y su aplicación son fundamentadas en el derecho positivo y
la teoría para el derecho y los mandamientos del derecho positivo se consideran normas, es
decir, mandamientos que deben ser observados por todos los asociados para la buena
marcha del conglomerado.

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RESUMEN
El análisis desde la teoría para el derecho de Hans Kelsen permite hacer un estudio
comparativo entre su concepción de derecho, la justicia y la aplicación de estos como
fundamentos en el derecho positivo. Kelsen con el fundamento de la teoría pura del derecho
podría haberse dado por satisfecho al comprobar que los problemas de la justicia quedarían
por fuera de su campo de investigación pero por el contrario tomó muy enserio el problema
de la justicia.
Hans Kelsen escribió como resumen de razonamiento que en la vida lo más
importante es el carácter moral del hombre, otro lema de la Teoría Pura del Derecho se
encuentra en un campo distinto de la controversia científica en la tesis de la normatividad.

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ASTRAC
The analysis from the theory to the right of Hans Kelsen allows a comparative study
of the concept of law, justice and the application of these as bases in positive law . Kelsen
on the grounds of pure theory of law might have been satisfied to see that the problems of
justice would be outside their field of research but instead took very seriously the problem
of justice.

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1. TITULO
Interpretación y comprensión de las diferentes concepciones sobre la justicia y su
aplicación según Hans Kelsen.

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2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
2.1. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
La Teoría Pura del Derecho es la forma por la que se elabora una teoría determinada
por su objeto, para captar lo peculiar de la Teoría Pura del Derecho hay que plantear una
respuesta a ¿Qué es el derecho?
No hay una definición universalmente aceptada sobre el concepto de derecho,
existen dos puntos de vista el derecho es un hecho o una conducta determinada de los
hombres que tiene lugar o se realiza en el tiempo y en el espacio y puede ser percibida por
los sentidos.
Las relaciones jurídicas son la relación de sucesos de la vida de acuerdo a la
realización de esos hechos interviene la justicia para castigar, reintegrar o dar el derecho a
quien le corresponde, en este devenir de los asociados de un determinado conglomerado es
donde se tiene lugar a la aplicación de la teoría Kelseniana, actualmente hace parte de las
legislaciones en materia de justicia de casi todos los Estados.
Hans Kelsen abordó a través de sus investigaciones críticas sobre las posibilidades
de establecer el deber ser. Presentaba que el Derecho Positivo debía tratarse en forma
separada de otros sistemas normativos como la justicia y la moral, y estos deben ser
tratados sin entrecruzarse.

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2.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Cómo interpretar y comprender la justicia y su aplicación según Hans Kelsen?

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3. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1 OBJETIVO GENERAL
Interpretar y comprender la justicia y su aplicación según Hans Kelsen
3.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS
Identificar la problemática que existía mediante la aplicación de la justicia anterior a
la teoría de Hans Kelsen
Analizar la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen y como propuso su aplicación.
Determinar si en Colombia se aplica la teoría Kelseniana en materia de Justicia
desde diferentes puntos de vista.

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4. JUSTIFICACION Y DELIMITACION
Hablar de justicia para muchos es utópico, pues el ser humano se encuentra
limitado por sus emociones y necesidades, llevándolo siempre al momento de tomar
decisiones en un conflicto, de una forma egoísta, lo que hace que su decisión sea injusta y
poco equitativa, pues priman sus miedos y frustraciones.
Kelsen afirma que la justicia es un ideal irracional, que no es accesible al
conocimiento debido a los conflictos de intereses entre los individuos. Según él, la solución
de tales conflictos solo puede lograrse por un orden que o bien satisface uno de los intereses
en perjuicio del otro, o bien trata de establecer una transacción entre los opuestos; que
podría ser la de realizar una transacción propiamente dicha, o una medición, para llegar a
un acuerdo más o menos justo y equilibrado.
Kelsen pensaba que la justicia era una cualidad posible pero no necesaria en el ser
humano, pues el orden social se encarga de regular las relaciones mutuas entre los hombres.
Así entonces el hombre era justo pero como obligación, no como autonomía de la libertad,
para Kelsen era difícil encontrar implícita en el ser humano la virtud de la justicia.

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5. METODOLOGÍA
5.1 MÉTODO DE INVESTIGACIÓN
Es importante señalar que el método de investigación en ciencias sociales, al igual
que el concepto mismo de ciencia es otro tema polémico en el ámbito del conocimiento
científico.
El método utilizado es el deductivo y esta investigación que se maneja hace
referencia a la deducción de postulados necesarios para interpretar y comprender la
posición de Hans Kelsen sobre la justicia.
Este método de razonamiento consiste en tomar conclusiones generales para
obtener explicaciones particulares. El método se inicia con el análisis de los postulados,
teoremas, leyes, principios, etc., de aplicación universal y de comprobada validez, para
aplicarlos a soluciones o hechos particulares.
5.2 TIPO DE INVESTIGACIÓN
El tipo de investigación utilizado es de tipo documental, la investigación
documental consiste en un análisis de la información escrita sobre un determinado tema,
con el propósito de establecer relaciones, diferencias, etapas, posturas o estado actual del
conocimiento respecto al tema objeto de estudio.

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6. CAPITULO I
Para saber cuál era el concepto de derecho y aplicación de la justicia en tiempos
antiguos a la teoría Kelseniana nos remitimos al libro de Los delitos y las penas de
Francesco Carnelutti quien nos hace un breve recuento pero escalofriante de la aplicación
de la justicia y de quien por cualquier circunstancia pudiera caer ante esos tribunales para
ser juzgado.
Algunos restos de leyes de un antiguo pueblo conquistador, hechas recopilar por
un príncipe que hace doce siglos reinaba en Constantinopla, mezcladas después con ritos
lombardos y envueltas en farragosos volúmenes de privados y oscuros intérpretes, forman
aquella tradición de opiniones que en una gran parte de Europa tiene todavía el nombre de
leyes; y es cosa tan común cuanto funesta ver en nuestros días que una opinión de
Carpzovio, un uso antiguo señalado por Claro, un tormento sugerido con iracunda
complacencia por Farinaccio, sean las leyes obedecidas con seguridad y satisfacción por
aquellos que para regir las vidas y fortunas de los hombres deberían obrar llenos de temor y
desconfianza. Estas leyes, heces de los siglos más bárbaros, se han examinado en este libro
en la parte que corresponde al sistema criminal, y cuyos desórdenes se intenta exponer a los
directores de la felicidad pública con un estilo que espanta al vulgo no iluminado e
impaciente. La ingenua averiguación de la verdad, la independencia de las opiniones
vulgares con que se ha escrito esta obra, son efecto del suave e iluminado gobierno bajo el
cual vive el autor.
Origen de la penas Las leyes son las condiciones con que los hombres
independientes y aislados se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado
de guerra y de gozar una libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla.
Sacrificaron por eso una parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad. El
conjunto de todas estas porciones de libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma la
soberanía de una nación, y el soberano es su administrador y legítimo depositario. Pero no
bastaba formar este depósito, era necesario también defenderlo de las usurpaciones privadas
de cada hombre en particular. Procuran todos no solo quitar del depósito la porción propia,

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sino usurparse las ajenas. Para evitar estas usurpaciones se necesitaban motivos sensibles
que fuesen bastantes a contener el ánimo despótico de cada hombre cuando quisiere
sumergir las leyes de la sociedad en su caos antiguo. Estos motivos sensibles son las penas
establecidas contra los infractores de aquellas leyes. Los motivos sensibles porque la
experiencia ha demostrado que la multitud no adopta principios estables de conducta ni se
aleja de aquella innata general disolución, que en el universo físico y moral se observa, sino
con motivos que inmediatamente hieran en los sentidos, y que de continuo se presenten al
entendimiento para contrabalancear las fuertes impresiones de los ímpetus parciales que se
oponen al bien universal. Beccaria, C. (2003).
Con respecto a la teoría dada por Ulpiano que la justicia es dar a cada cual lo
suyo, Kelsen difiere de esta afirmación presentando los siguientes argumentos:
El tipo racionalista que intenta dar solución al problema de la justicia mediante la
razón humana, esto es, que se esfuerza por definir la idea de justicia, está representado por
la sabiduría popular de muchas naciones y también por algunos sistemas filosóficos
célebres. Se atribuye a uno de los siete sabios de Grecia la conocida frase que sostiene que
la justicia significa dar a cada cual lo suyo. Esta fórmula ha sido aceptada por notables
pensadores y especialmente por filósofos del derecho. No resulta difícil demostrar que se
trata de una fórmula completamente hueca. El interrogante fundamental "¿qué puede
considerar cada cual como suyo realmente?” Queda sin respuesta. Por ello, el principio "a
cada cual lo suyo "es aplicable únicamente cuando se presume que dicha cuestión ya ha
sido resuelta. Sin embargo, sólo puede estarlo mediante un orden social que la costumbre o
un legislador hayan establecido como moral positiva u orden jurídico. En consecuencia, la
fórmula "a cada cual lo suyo "puede servir como justificación de cualquier orden social, sea
capitalista o socialista, democrático o aristocrático. En todos ellos se da a cada cual lo suyo,
sólo que "lo suyo" difiere en cada uno de los casos. El que esta fórmula pueda defender
cualquier orden social por ser justo y lo es en tanto esté de acuerdo con la fórmula "a cada
cual lo suyo" explica el que haya tenido una tan general aceptación y demuestra a la vez
que es una definición de justicia totalmente insuficiente, ya que ésta debe fijar un valor
absoluto que no puede asimilarse a los valores relativos que una moral positiva o un orden
jurídico garantizan. Kelsen (2011)

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7. CAPITULO II
El análisis de la teoría pura del derecho de Hans Kelsen permite hacer un estudio
comparativo entre su concepción de derecho, la justicia y su aplicación teniendo como
fundamento el derecho positivo.
El jurista teórico Hans Kelsen hubiera podido con el fundamento en la teoría pura
del derecho, darse por satisfecho al comprobar que los problemas de la justicia quedarían
por fuera de su campo de investigación y en consecuencia no necesitaba ocuparse de ellos.
Kelsen como investigador nunca abogo a favor de este punto de vista. Hans Kelsen abordo
intensiva y frecuentemente la justicia, y esto formo malentendidos. Hans Kelsen mostro
tomar muy enserio el problema de la justicia, precisamente a través de sus investigaciones
críticas sobre las posibilidades de establecerla. Además no veía a priori las proposiciones
sobre la misma como “insensateces”, para lo cual podría haber alegado fundamentos
filosóficos, sino que siempre estuvo dispuesto a examinarlas, cualquiera que fuese forma
adoptada por ellas.
Otros puntos de vista destacados como filosóficamente esenciales para la Teoría
Pura del Derecho y posiblemente influyentes en su posición acerca de la problemática de la
justicia.
Un punto significativo para la Teoría Pura del Derecho se relaciona primeramente
introducido: el derecho positivo debe tratarse separado de otros sistemas normativos como
la justicia y la moral. Esta tesis de separación entendida correctamente, no se orienta de
ninguna manera contra otros sistemas normativos, sino sostiene que ellos deben ser tratados
sin entrecruzarnos con otros, en interés de la presentación diáfana del fenómeno normativo.
Solo de ese modo puede aclararse si diferentes órdenes normativos armonizan entre sí, y en
qué medida están en conflicto.
Una posición semejante de ninguna manera desea atribuir preeminencia al orden
jurídico. Ella quisiera por el contrario conseguir indicar nítidamente que alguien al
comportarse legalmente, sin embargo puede hacerlo en forma completamente inmoral.

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Fue el positivista Hans Kelsen quien escribió como resumen de razonamientos,
que en la vida sobre todo importa el carácter moral del hombre. Otro lema de la Teoría Pura
del Derecho se encuentra en verdad en un campo distinto de la controversia científica. Es la
tesis de la normatividad. Los mandamientos del derecho positivo se consideran normas, es
decir, materias que ordenan determinadas conductas, pero no como objetos naturales que
originan casualmente una conducta determinada. En ese aspecto coincide en cierta forma la
Teoría Pura del Derecho con la posición de otras doctrinas normativistas. No obstante se
plantea en contra de importantes corrientes filosóficas, que en efecto toman como base un
mundo del ser pero rechazan el supuesto de un mundo del deber ser, como por ejemplo el
notable filosofo social alemán Hans Albert. Y también entra en conflicto con la llamada
Teoría Realista del Derecho que tiene en Alf Ross un representante paradigmático. Lo que
la Teoría Pura del Derecho tiene que objetar básicamente a esos esfuerzos es que para ellos
las ciencias naturales construyen muy bien un mundo del ser, pero quieren impedir a las
ciencias normativas el supuesto de un mundo del deber ser (realidad moral). Contra ese tajo
con la cuchilla de afeitar de Occam, que va decididamente demasiado lejos, tienen que
defenderse las ciencias normativas. En su esfuerzo por la exactitud se aproximan las
Teorías Realistas del Derecho y la Teoría Pura del Derecho.
Otro punto fundamental que debe introducirse es la tesis de no valoración, la
actitud de estricta separación del saber experimental y los juicios de valor, acerca de la cual
surge una discusión inagotable a pesar de su muy clara formulación por Max Webwe. Para
el orden de las cosas precedente puede formularse una postura esencial o sea la que no es
conjeturable ningún método objetivo (intersubjetivo) con el cual solo fuese posible conocer
valores superiores o normas superiores. Tales normas supremas únicamente pueden ser
materia de creencia, no de conocimiento. Esta concepción no se dirige en ningún caso
contra valores superiores, como frecuentemente aparece en la discusión: ella no niega de
ninguna manera la posible excelsitud de valores superiores, sino da más bien a la fe lo que
le pertenece.
Este punto de vista hace imposible en verdad todo intento de fundamentar
racionalmente justicia absoluta, pero en ningún caso conduce a un rechazo de toda
fundamentación, puesto que puede hacerse el ensayo de introducir una formula central de

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justicia como supuesto fundamental. Una idea semejante se plantea en la doctrina kantiana
del imperativo categórico. Esta posición es tenida en cuenta por Kelsen a través de serias
investigaciones, pero rechazada, porque su intensión no ofrece ninguna salida.
Cabe resaltar que las reflexiones de Hans Kelsen sobre el problema de la
utilización política de los sistemas de justicia, en especial las doctrinas del derecho natural,
son formuladas en otro contexto distinto.
Esto no se trata de la corrección de una teoría sino de su aplicación política. Esta
puede consistir en estabilizar y justificar un sistema de derecho positivo y con ello servir
fines de conservatización, o en desacreditar un sistema de derecho positivo como “injusto”
y por ende introducir reformas. Ambas estrategias son probables. Hans Kelsen ha percibido
más fuertemente la influencia estabilizadora. Lo acertado de esa opinión es algo que puede
controvertirse
Reiteradamente se ha hecho referencia a las conclusiones de Hans Kelsen en sus
reflexiones críticas sobre el problema de ¿Qué es la justicia? Kelsen en esta obra advierte
que no pretende definir racionalmente la justicia y solo puede decir lo que para él sería
justicia. El analítico racionalista Hans Kelsen formula estas conclusiones comprensibles sin
ninguna pasión. Pero no obstante es claro cuál es el núcleo de esto: la patentización de los
límites del conocimiento humano y con ello el inicio de esa esfera en la que tiene que
comenzar la creencia. Ese credo puede apoyarse en dos fundamentos o bien en una
profesión de fe completamente personal, decisión autónoma de la conciencia de un hombre,
o motivarse en la creencia de una instancia trascendente –Dios-. La doctrina de que el
hombre no conoce racionalmente la justicia, esto es, no mediante la sabiduría de este
mundo, sino que tiene que experimentarla en la creencia, tiene una muy antigua tradición.
El apóstol Pablo enseña como es conocido, que la sabiduría de este mundo es torpeza ante
Dios y que la sabiduría de este mundo no abre ningún camino hacia la justicia, pues esta se
resuelve en la recóndita sabiduría de Dios. Y los hombres solo pueden participar de ella por
la fe. Sobre esta posición teológica básica, siempre de nuevo referida, ha de observarse que
no es seguida por todos los representantes de la filosofía cristiana. Algunos más bien
emprenden continuados ensayos de fundamentar racionalmente la justicia, para lo cual, por

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lo demás es posible para ellos recurrir en algunos puntos de vista a las verdades de fe. Basta
con pensar en Tomas de Aquino.
Si se mira como verdadera justicia, de la cual el hombre está hambriento y
sediento de S.Pablo y la tradición paulina esto es encerrada en la escondida sabiduría
divina, no podría el hombre conocerla racionalmente, sino solo compartirla por medio de la
f. pero la fe no se alcanza a través de la voluntad o el pensamiento, sino es un sentimiento
absolutamente seguro y fuerte que se haya por encima de toda prueba. Para los creyentes
cristianos su doctrina de fe puede formar una importante base. Los creyentes de otras
religiones pueden atenerse a las doctrinas de justicia de sus confesiones. Aquellos que
carecen de este fuerte sentimiento de fe tienen que buscar en el problema de la justicia un
camino propio.
La vía que está en capacidad de seguir con el individuo solo puede pasar por su
convicción valorativa. Esta convección de los valores (discernimiento del deber), que según
Kant “todo hombre originalmente tiene en sí como ser moral”, es lo que se le llama
conciencia.
Hans Kelsen vincula a esta la materia, cuando habla de que la decisión del
problema (que es justo o injusto) solo nosotros mismos, cada uno de nosotros puede
encontrarla. Lo cual sería el verdadero sentido de la autonomía de la moral. Con todo, una
justicia así conseguida solo puede ser una justicia subjetiva. Esto en el sentido de que uno
no puede probar que ella es válida para todos, mucho menos puede probarse que las
decisiones de conciencia de os hombres de hecho coincidan o tengan que coincidir.
Kelsen anima con esto mucho al hombre critico-cognitivo, el cual sabe orientarse
por una moral autónoma. El tiene que renunciar luego a apoyar su justicia en un
conocimiento racional y tampoco puede invocar una autoridad trascendente que se la
trasmita. ¡Lo que queda para él como fuente en sola conciencia!

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8. CAPITULO III
Se entrevistó a varios teóricos especializados en el tema, aprendices del Derecho y
expusieron su perspectiva acerca de Hans Kelsen y si en Colombia se aplica su teoría del
positivismo jurídico y como era esta justicia anterior a dicha teoría.
Una de las personas entrevistadas fue Alex del Villar, el reconocido JUEZ
QUINTO MUNICIPAL de BARRANQUILLA, él dice “que lo primero a identificar es el
Derecho como ciencia dinámica, como ciencia no estática por consiguiente los tiempos
modifican la concepción del Derecho y la aplicación del derecho mismo”.
Kelsen es el filósofo más influyente del siglo XX que ha determinado mucha
influencia en la práctica jurídica y la concepción de este. El modelo de justicia que
pregonaba Kelsen ha sido muy útil para la aplicación del Derecho, sin embargo a partir de
la idea de los estados constitucionalizados la idea de ese positivismo jurídico paso de la
concepción de él a las fuentes de interpretación.
Este modelo no solo cobija las fuentes del derecho positivo concretamente la
exegesis la aplicación a la interpretación del derecho, en ese contexto encontramos en
nuestro ordenamiento jurídico las fuentes que reposan al interior de nuestra constitución
como son los principios, los valores, los derechos fundamentales, el bloque de
constitucionalidad e inclusive el precedente judicial que dominan hoy como unas
verdaderas fuentes del Derecho, es decir, que Kelsen planteaba una teoría sumamente
importante si se tienen en cuenta que admitía la primacía de la ley pero en esa pirámide de
Hans Kelsen nos damos cuenta que él anteponía la ley en sentido estricto como el criterio
de la constitución, hoy ese criterio resulta valido, es decir, que la teoría de Hans Kelsen
sigue en plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico. Entendida esta concepción de la
ley como ley en sentido sustancial, en sentido amplio y sentido estricto que era lo que
planeaba gráficamente Hans Kelsen. Ahora en los tiempos anteriores a la teoría Kelseniana
la aplicación del derecho era la aplicación del más fuerte, la aplicación del derecho en
términos del poder absoluto en cabeza de un jefe más conocido como el absolutismo
entonces Kelsen entra morigerar el tema de la exegesis, porque Kelsen no solo planteaba la

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concepción de la ley sino la ley en sentido superior que son los contenidos constitucionales
lo que conocemos hoy día como fuentes del Derecho. Alex del Villar

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9. CONCLUSIÓN
Kelsen a través de su teoría positivista pretende un perfeccionamiento de las
relaciones jurídicas para la obtención de la pureza del derecho, donde no exista otros
matices para lograr una pureza de la ciencia, apartándose de lo metafísico, social, la
moralidad, la espiritualidad y las creencias religiosas.

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10. PROPUESTAS O RECOMENDACIONES
Continuar con la aplicación del modelo positivista propuesto por Hans Kelsen pero
con un acercamiento al iusnaturalismo ya que en esta corriente filosófica esta la esencia del
ser humano y más aun en los tiempos actuales donde el hombre se ve llevado a diferentes
cambios de su vida cotidiana en las relaciones sociales y laborales.
Establecer las condiciones cuya asunción epistemológica sea imprescindible para la
construcción social y científica en el juego jurídico.

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11. REFERENTES BIBLIOGRAFICOS
Kelsen, H. (2001). ¿Qué es la Justicia? . (10°tercera edición). México, Biblioteca
de Ética, Filosofía del Derecho y Política, Distribuciones Fontamara S.A.
Sierra, J. (2003). Diccionario jurídico: ajustado a la legislación colombiana.
Colombia: librería jurídica Sánchez R. Ltda.
Kelsen, H. (1993). La teoría pura del derecho. México : Editorial Porrúa
Walter, R. (2006). Kelsen, la teoría pura del derecho y el problema de la justicia.
Bogotá: Universidad externado de Colombia.
Beccaria, C. (2003). De los delitos y de las penas. Bogotá, Colombia: Editorial
Temis
Enciclopedia biográfica, (2004). Bibliografía y vidas, Septiembre 25,2015,de:
http://www.biografiasyvidas.com/biografia/k/kelsen.htm
Ponce, M (2005). Los conceptos de justicia y derecho en Kant, Kelsen, Hart, Rawls,
Habermas, Dworkin y Alexy, Septiembre 2, 2015, de:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/35/pr/pr11.pdf

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12. ANEXOS

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