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REPÚBLICABOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO DE EDUCACIÓN UNIVERSITARIA
UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA
SEDE: COMPLEJO CULTURAL- ESTADO VARGAS
PNF: ESTUDIOS JURIDICOS / FINES DE SEMANA
PERIODO 2020-I / 2° AÑO.
UC: “ANALISIS SOCIOLOGICO DEL DERECHO Y PENSAMIENTO JURIDICO”
TEMA N°5:
Enfoque Socio-Juridico del Derecho
El Derecho en su relación con el
Control y el Cambio Social
Facilitador: Alumnas:
Granillo Gabriel Céspedes Yarima
C.I. N° 6.498.501 C.I. N° 6.498.501
Mayo, 2020.
ANALISIS SOCIOLOGICO DEL DERECHO Y DEL PENSAMIENTO JURIDICO
Redactar un análisis argumentativo en relación al positivismo sostenido por HANS
KELSEN, el monismo como interpretación y fundamentación jurídica y sus
implicaciones en el derecho internacional.
Positivismo sostenido de Hans Kelsen
Hans Kelsen (1881 – 1973), fue el principal representante de la escuela del
positivismo Jurídico. El positivismo jurídico se caracteriza por definir el derecho como la
norma del estado. Para el positivismo, el derecho es un conjunto de normas del estado
y por tanto la ciencia jurídica.
La Teoría pura del Derecho
Según el mismo Kelsen, emprendió la tarea de elaborar una teoría pura del
derecho, con la finalidad de depurar el derecho toda ideología política y todo elemento
de las ciencias de la naturaleza. Una teoría que solo estudiara las normas jurídicas.
Para ello, debemos saber que cuando Hans Kelsen estudio derecho en la universidad
de Viena, se encontró con un derecho, si se puede decir contaminado, que nublaba el
entendimiento jurídico con cuestiones política, económicas, filosóficas, teológicas,
biológicas y otras ideas, que según Kelsen, no apoyaban a formar una teoría que
ayudara a estudiar de mejor manera el derecho, así que Kelsen tuvo la idea que una
teoría pura del derecho, tendría que referirse únicamente a la norma jurídica positiva, es
decir, a la norma puesta por los hombres, preestablecida y valida.
Una norma valida, es aquella creada a partir de una norma con mayor jerarquía.
Y como norma valida, se refiere a que su existencia se someta, no a su
contenido en sí mismo, sino que haya sido creada partiendo de la norma de mayor
jerarquía. Y esto da origen a la famosísima pirámide de Kelsen. En fin, para entender la
pureza de la teoría, hay que dejar de lado el contenido normativo, pues, como
mencione anteriormente, la validez normativa no depende del contenido de la norma,
sino que esta haya sido debidamente autorizada por una norma superior y esta a su vez
está autorizada por otra norma superior. Nos parece muy ilustrativas las ideas de
Fernando de Trazegnies Granda, profesor de la facultad de derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, en su Revista “La verdad sobre Hans Kelsen”, donde
considera, que el ideario de Kelsen con una teoría pura del derecho, se asemeja a la
gramática.
Cuando se analiza la validez gramatical de una oración, no se analiza el
significado de la misma, por ejemplo: “Una persona debe esclavizar a otra”, es
gramaticalmente correcta, aunque sea un horror lo que significa, pero eso a la
gramática no le compete. De esa manera, el derecho se limita a decirnos si una norma
es jurídicamente valida o no, pero no porque sea justa e injusta, buena o mala, sino que
su proceso de creación ha sido el adecuado. Es por lo que el mismo Kelsen, índico que
este modelo se puede aplicar a cualquier ideología, por lo que la teoría pura del
derecho es objetiva. Es un método, el cual puede dar resultados distintos, si es que las
bases ideológicas que le dan sustento son diferentes, en un lugar, en otro lugar, o en
diferentes tiempos. Y ahora, sabiendo esto, seguramente pensamos que Kelsen,
cuando realizo esta teoría no le interesaba la justicia, ya que se pueden cometer
barbaridades a través de este pensamiento puro del derecho. Pero, no es así,
pensemos en las matemática, gracias a estas, se realizaron muchos descubrimientos e
inventos que hicieron de la vida humana una vida mejor, así mismo, utilizando las
matemáticas, se inventaron las bombas atómicas, por lo que podemos atribuir ¿que las
matemáticas son malas, porque a través de ellas se asesinaron a miles de personas?,
ciertamente no, porque la matemática es un ciencia objetiva, de allí es que Kelsen,
diferencia el derecho como ciencia, refiriéndose al estudio del derecho, con la
aplicación del derecho. Kelsen estableció que la justicia, es una virtud humana, pero la
justicia tiene un carácter moral, por lo que le compete al campo de la ética, es muy
importante pero no es derecho. De la misma manera, el estudio del impacto económico
de las normas vigente es muy importante, pero no le compete al derecho.
Kelsen en “la teoría pura del derecho”, expresa que es una teoría del derecho
positivo en general y no del derecho en particular, es decir, no es una teoría del
derecho Venezolano, Colombiano, Peruano, del ordenamiento normativo Alemán, es
una teoría general, como mencionamos anteriormente, es una teoría objetiva. Kelsen
señala que procura determinar, ¿Qué es? y ¿Cómo se forma el derecho? sin
preguntarse ¿Cómo debería ser?, es por ello que para Kelsen, el derecho es una
ciencia, no una política jurídica y este pensamiento puro, dio origen a la conocida
pirámide de Kelsen.
La pirámide de Kelsen
Hans Kelsen, se encontró con una maraña desorganizada de normas,
impregnada de cuestiones no jurídicas y por ello ideo una teoría pura del derecho, para
ello era necesario unificar las normas jurídicas, convertirlas en un todo, y por tal, debe
haber relaciones entre estas, es así que Kelsen ideo una estructura de ese orden
jurídico positiva, en el cual las normas de mayor rango normativo, dotan de validez a las
normas de menor rango normativo, relacionándose unas con otras, de esta manera,
nace una red normativa que llamamos sistema, y es un sistema y no conjunto, porque
el conjunto es simplemente la acumulación de elementos. Pero en el sistema, dichos
elementos guardan relación entre sí y están concatenados, pero respecto a la validez,
como mencionamos anteriormente, en nuestro análisis de la teoría pura del derecho,
para que una norma sea válida, no importa su contenido, es decir, si es justa, injusta,
buena o mala, sino que haya sido creada por la autoridad competente, a través de una
norma autoritaria de mayor rango normativo, y así mismo, esta norma de rango
normativo tiene que estar sustentada en otra norma de mayor rango normativo, y es
aquí donde Kelsen dice, que debe haber una norma que no sea puesta sobre la base
de otra, porque así no terminamos nunca, por ello debe haber una norma supuesta,
esta debe ser la norma fundamental. Kelsen indica que la norma fundamental es
la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del derecho, al no haber sido creada
según un procedimiento jurídico, no es una norma del derecho positivo: dicha norma no
es "puesta" sino "supuesta". Y este punto es muy importante, porque entonces esa
norma fundamental no puede ser la constitución, a menos no, como conocemos la
constitución en Hispanoamérica, porque la constitución la conforman normas del
derecho positivo, la norma fundamental, a la que se refiere Kelsen, vendría a ser una
norma suprema que dota de validez, incluso a la misma constitución, esta norma es
supuesta, es decir, suponemos que existe, nosotros no la hemos puesto ahí y su fin es
dar sentido a todo el ordenamiento normativo, solo con la finalidad de acabar con la
infinita cadena de validez, aquella que enlaza una norma con una de rango superior y a
su vez esta con otra de mayor rango y esta con otra de mayor rango aun y así sería
necesario tener una norma no puesta, sino supuesta que acabe con esto. Creemos que
esta norma fantasma operaria solamente en el plano teórico, básicamente esta norma
supuesta dispondría que “es obligatorio cumplir las normas y punto”. Esta norma
fundamental ocuparía el lugar de la cúspide de la pirámide de Kelsen y debajo de esta
cúspide yacen las normas de menor jerarquía. Esto dependerá de la denominación y
ordenamiento de cada país. En Venezuela, la pirámide normativa de Kelsen, es así:
Como la norma fundamental es supuesta, entonces, no la vamos a poner, la vamos a
suponer, así que en la cúspide se encuentra el Rango Constitucional o Supra Legal (La
Constitución Bolivariana de Venezuela y los Convenios Internacionales), debajo
encontramos las normas de Rango Legislativo o Legal (Leyes Orgánicas, Leyes
Ordinarias y Decretos de Ley), y por debajo de ellas encontramos a las normas de
Rango Sub Legal (Decreto Ordinario, Reglamentos y Normas, Resoluciones,
Instrucciones, Providencias, Autorizaciones).
Según Kelsen, la costumbre, también puede ser parte del derecho positivo, pero
siempre que así esté dispuesto en cada legislación y en Venezuela solo se aplica la
costumbre en caso de vacío o deficiencia de la ley.
Ahora Kelsen, considera normas jurídicas individuales, que básicamente son las
sentencias emitidas, por los jueces y autoridades administrativas, Consideramos que
esto trastorna el sentido del enunciado normativo. Pero Kelsen no ha dicho que
necesariamente tiene que ser una pirámide, sino también un edificio de varios pisos
superpuestos, la idea es que se entienda que las normas tiene diferentes jerarquías y
unas dotan de sustento a otras, es por ello que nos gustaría proponer esquematizar el
ordenamiento jurídico de otra manera. Sinceramente, la pirámide de Kelsen, ha
ayudado muchísimo resolver conflictos, pero nos ha interesado el planteamiento, en los
que coinciden varios autores del derecho, es cierto que la pirámide nos da la idea de
que hay normas con mayor rango que otras, pero ¿qué pasa si sacamos la cúspide y
ponemos otra? (Nueva Constitución), si tenemos la idea de pirámide, no pasa nada,
porque la cúspide no sostiene nada, así que olvidémonos la pirámide y pensemos en el
ordenamiento normativo como una construcción de ladrillos cuya base es la
constitución y cuyo cimiento son los derechos humanos, por encima de estas yacen las
normas con rango legal, sobre estas las normas reglamentarias y sobre estas más
normas reglamentarias de menor jerarquía. Este esquema gráfica, que las normas de
mayor jerarquía dan sustento a las normas de menor jerarquía, Ahora ¿qué pasa si
sacamos el ladrillo de la constitución y pongo otro?, es probable que la construcción se
desestabilice y muchas pierdan sentido al no tener ahora un sustento, y es lo que
pasaría en realidad, es por eso que nos parece, que la construcción de ladrillos es un
gráfico más idóneo que la pirámide, porque el sistema actual es un hueco, ya que día a
día se emiten normas y más normas, por tanto la idea de una pirámide haría ver al
sistema normativo como un todo completo, mientras que la pared de ladrillos no. Si bien
es cierto, la pirámide nos permite ver que las normas tienen el mismo rango, el
esquema de ladrillos también cumple con este fin, así que no desnaturaliza la idea de
Kelsen. Además consideramos que la construcción de ladrillos, ilustra de mejor manera,
porque las norma de mayor jerarquía dan soporte a las normas de menor jerarquía,
estas últimas se sostienen en las primeras y esto no lo podemos entender con la
pirámide, pero sí con el esquema de los ladrillos, y este esquema nos hace ver que si
una norma no tiene sustento, entonces caerá en el abismo de la inconstitucionalidad.
Para finalizar, las ideas de Kelsen son muy importantes, porque nos permiten entender
el proceso creativo de las normas y que estas tienen validez a raíz de otras normas.
El Monismo como interpretación y fundamentación Jurídica y sus
implicaciones en el Derecho internacional.
Las consideraciones de Kelsen en torno al derecho internacional no pueden
encerrarse del pleno de la teoría pura del derecho.
Entre los aspectos relevantes de la teoría internacionalista de Kelsen se
describen, la misma trata los aspectos valorativos y políticamente comprometidos, son
los siguientes:
a) la reducción del derecho a un conjunto de técnicas restrictivas y
b) la visión monista del derecho, de acuerdo con la cual el ordenamiento estatal
sería un ordenamiento parcial sometido al ordenamiento internacional.
Este es, a nuestro juicio, el más interesante y actual, puesto que su estudio nos
lleva a analizar las razones por las cuales la epistemología jurídica neokantiana de
Kelsen resulta del todo inadecuada, además, tal comparación nos obliga a explorar las
posibles alternativas a las posiciones del jurista en materia de teoría general del
derecho y de la metodología.
Desde nuestra retrospección, la divergencia entre pluralismo y monismo en el
derecho internacional actúa como un reflejo que difiere de ciertos argumentos teóricos
de base; y como quiera que sea discutible que un Kelsen sin Kant pueda resistir un
análisis crítico riguroso, de su antagonismo.
La tesis monista epistemológica, la única que Kelsen afirma poder defenderse
en un plano teórico, es dependiente de la tesis normativa de la primacía del derecho
internacional. Aunque para Kelsen es equivalente, desde un punto de vista
epistemológico, cuál tesis normativa se adopte, no es para nada equivalente, desde un
punto de vista ideológico, cuál tesis epistemológica entre el monismo y el pluralismo se
adopta.
La postura monista Kelseniana reside en la naturaleza de los argumentos que
la sostienen. Tales argumentos son lógicos, en primer lugar, y epistemológicos en
segundo lugar, ya que la postura epistemológica (monista) sobre la unidad y unicidad
del derecho positivo (nacional e internacional) como objeto de conocimiento, es
indisociable de la cuestión relativa a la posibilidad de contradicciones normativas
insolubles.
Si el derecho nacional y el derecho internacional se conciben como partes de
una única estructura jerárquica, siempre existirá la posibilidad de eliminar un conflicto
normativo, aplicando, por ejemplo, la técnica de la ley superior.
Cabe destacar, que la ciencia del derecho internacional no reconoce la misma
norma fundante básica aceptada por la ciencia del derecho interno, lo que destruye el
fundamento epistemológico del monismo Kelseniano, y solo nos deja con la posibilidad
de admitir la tesis de la primacía del derecho internacional sobre una base
genuinamente político-moral. Dice Kelsen: “Supuesto que no hay un solo orden
jurídico válido, sino una pluralidad de tales órdenes coordinados entre sí y
delimitados jurídicamente en sus respectivos ámbitos de validez; y admitido que
es el Derecho internacional el que realiza esta coordinación y esta delimitación,
no hay más remedio que considerar que el Derecho internacional es un orden
jurídico superior a todos los órdenes estatales, a los cuales integra en una
comunidad jurídica universal; de este modo queda garantizada la unidad de todo
Derecho en un sistema de zonas jurídicas jerárquicamente escalonadas”.
Kelsen buscó lograr lo que parecía imposible. La evolución de la doctrina
internacionalista y el éxito del constitucionalismo global parecen mostrar que Kelsen
logró su objetivo: brindar argumentos sólidos para aquellos que, desde una
perspectiva positivista, quieren defender una postura que subordina la validez de
las normas internas a las normas internacionales.
Finalmente, entre la estructura, función y finalidad, intentaré confirmar mis
conjeturas sobre la relación que puede formar entre la finalidad (moral) y la estructura
del derecho en la construcción de una ciencia del derecho internacional de corte
kelseniano.
La teoría pura del derecho y el carácter jurídico del orden normativo
internacional
En palabras de Kelsen, “la búsqueda del fundamento de validez de una
norma no puede proseguir hasta el infinito [...]. Tiene que concluir en una norma
que supondremos la última, la suprema”.
La Teoría pura del derecho es la noción de norma fundante básica, cuya
hipótesis permite, en considerar al derecho como a una unidad. La naturaleza de tal
norma fundante básica es más que debatible, y lo menos que puede decirse es que en
ella los admiradores o los contrarios de la teoría kelseniana pueden percibir, una clara
fundamentación epistemológica para una visión positivista y monista del derecho, la
triste máscara de una postura radicalmente iusnaturalista, una suerte de “disciplina
profana de las gracias, en fin, una artimaña verbal.
La tesis epistemológica del monismo, sostiene la idea de que todas las
normas jurídicas válidas no pueden sino pertenecer a un sólo y único sistema, resulta, a
una lectura atenta de los textos kelsenianos, ser la condición necesaria para sostener,
desde una perspectiva positivista, el carácter jurídico del orden normativo internacional.
Cabe destacar, la teoría de Kelsen se basa en la aceptación, por parte de la
ciencia del derecho, ha de ser reconstruido como un sistema de normas válidas. Desde
este punto de vista tiene una dimensión puramente epistemológica: es una forma de
conocer una cierta porción de la realidad, sobre la base de ciertos objetivos
teóricos. El elemento culminante de la construcción kelseniana es la noción de norma
fundante básica, una norma solamente pensada, una norma a la cual no corresponde
ningún acto real de voluntad, tal acto de voluntad habría que buscarle un fundamento
que defiende la tesis monista respecto de las relaciones entre derecho interno y
derecho internacional, en contra de la tesis dualista, insiste sobre el carácter
epistemológico de las razones que justifican la adopción del monismo.
Tal postura constituye, por lo tanto, la negación de las posturas conocidas como
dualistas o pluralistas. El pluralismo se refiere intuitivamente a la existencia de dos (o
más) sistemas jurídicos autónomos, al menos el sistema interno y el sistema
internacional; cada sistema tendría su unidad, su fundamento de validez etc.
Una vez aceptado, el monismo como postura epistemológica y aceptada por lo
tanto que sólo existe un sistema jurídico y un fundamento último de validez, se trata de
ordenar las fuentes del derecho dentro de una misma estructura escalonada. El punto
crucial, obviamente, es el fundamento último de validez, la norma que otorga validez a
todas las demás normas.
El monismo internacionalista afirma que el fundamento último de validez debe
ser el derecho internacional o, dicho kelsenianamente, que es una norma del derecho
internacional la que confiere competencia al primer constituyente de cada Estado, de
forma análoga a como un soberano nacional puede autorizar a ciertas autoridades
regionales para que creen ordenes jurídicos regionales.
El monismo con primacía internacional, según sus partidarios, es la mejor forma
de limitar la soberanía de los Estados, y por lo tanto para garantizar la paz mundial.
Dada la finalidad moral que consiste en la paz mundial, el monismo epistemológico
parece ser el medio adecuado para alcanzarla.
La evolución de la doctrina internacionalista y el éxito del constitucionalismo
global parecen mostrar que Kelsen logró su objetivo: brindar argumentos sólidos para
aquellos que, desde una perspectiva positivista, quieren defender una postura que
subordina la validez de las normas internas a las normas internacionales.
Describir la existencia del elemento Sociológico en la creación del derecho
Para describir la creación del derecho partiendo de cómo se propicia la
existencia de los elementos sociológico, siendo el hombre como centro focal de estudio;
tomando en cuenta que el ser humano es un ser social no por convicción sino por
necesidad, que tendemos a agruparnos, esta necesidad de vivir en sociedad
organizada, propiciando la convivencia, y el control social surgiendo normas y valores,
fundamentadas en las creencias, costumbres, culturas establecidas y aceptadas en la
sociedad, que sirve de patrón de conductas, estableciendo juicios de valor con
respecto al comportamiento humano en cuanto esté dentro del deber ser.
El centro de gravedad del desarrollo del derecho, en todas las épocas, no reside
ni en la legislación, ni en la ciencia jurídica, o en la jurisprudencia, sino en la sociedad
misma
Las condiciones sociales de la creación del Derecho, la normativa legal y las
instituciones jurídicas, así como también la influencia del ordenamiento jurídico sobre la
Sociedad, el impacto social que produce en el hombre que lo concibe como un ser
social no por convicción sino por necesidad, dicha necesidad de convivir en una
sociedad organizada, propiciando las normativas necesarias para controlar socialmente.
La sociedad humana, y los múltiples factores que inciden en su desarrollo han
sido los motores y motivos para que este fenómeno ocurra. Gracias a los estudios y
conocimientos de que disponemos hoy en día acerca de la historia de la humanidad y
los fenómenos sociales que se han dado a través del tiempo es que podemos
entender muchos de los problemas sociales que hoy conocemos.
."El derecho, puede provocar cambios en la estructura de la sociedad, mientras
que las instituciones jurídicas reflejan en mayor o menor medida, la realidad social; la
existencia de un orden social pacífico y espontáneo, no contencioso que se forma por
un libre arreglo de las voluntades individuales o colectivas, donde los conflictos se
resuelven sin recurrir a normas través de la apreciación de la justicia.
.
SOCIEDAD: Es el conjunto de individuos que actúan acorde a lograr un desarrollo tecnológico,
sociopolítico y económico destinándolo a la subsistencia e interactuando entre sí, cooperativamente, para
formar un grupo o una comunidad
DERECHO: Es el orden
normativo e institucional
de la conducta humanaen
sociedad inspirado en
postulados de justicia,
cuya base son las
relaciones sociales
existentes que
determinan su contenido
y carácter.
SOCIOLOGIA: Es la
ciencia que estudia,
describe y analiza
los procesos de la vida en
sociedad. relaciones
sociales.
las sociedades humanas.
La ciencia es una creación humana, es producto social gracias al cual el hombre
pudo sobrevivir, dominar y modificar su medio para facilitar su subsistencia.
Las ciencias sociales permiten entender que detrás de las voluntades,
comportamientos y conductas hay causas que las explican; que en la vida social
convivimos no sólo de reglas morales, religiosas y jurídicas, sino también de la acción
de poderosas fuerzas económicas y políticas que influyen sobre los grupos sociales,
sobre nuestras preferencias y decisiones; que la sociedad es en sí un producto social y
no es el invento de una voluntad divina, sino más bien de la misma forma como se
relacionan unos hombres con otros, de sus acuerdos y formas de organización; además
que la sociedad funciona como un sistema en interacción, que el hombre viene de la
sociedad y crea más sociedad, y que puede mejorar sus formas de vida si conoce
científicamente las leyes ocultas del funcionamiento de éstas.
Desde una perspectiva social nos ofrece a la humanidad para mejorar sus
condiciones de vida, sus formas de organización y convivencia además deducen que la
vida diaria nos forma puntos de vista que dependen del lugar que ocupemos en la vida,
corrigen nuestros punto de vista y así ayudan a tener una imagen racional exacta del
mundo de la vida social, esto nos permite comprender que cada sociedad funciona de
modo diferente, aunque sus habitantes piensen que todos las vivimos de igual modo,
nos permiten ampliar nuestros criterios, ser más abiertos a otras formas de vivir la
cultura y la sociedad, y a ser más tolerantes con los demás; pues nos damos cuenta
que lo normal para unos, no lo es para otros.
EN RESUMEN
En la teoría del derecho internacional, el autor plantea una postura monista con
supremacía del derecho internacional radical.
1) Es monista porque privilegia un sistema único en el que no hay
contradicciones en las normas, ya que la penalización de un hecho ilícito no invalida la
norma que lo prohíbe y, por ende, no tienen cabida las posturas dualistas o pluralistas,
2) Radical, porque no admite contradicción o coordinación entre sistemas
normativos debido a que hay una determinación de una norma inferior por parte de una
norma superior, lo que hace que la opción válida sea la de subordinación y
3) Privilegia el derecho internacional puesto que lo equipara a la comunidad
internacional que delimita los dominios de validez de los sistemas nacionales aun si el
derecho internacional halla su aplicación en un momento posterior a la constitución de
los sistemas nacionales.
Este autor enmarca en su obra una palpable contradicción entre los principios
neokantianos y la descripción positivista del derecho. Esto trae consigo la necesidad de
resolver una gran duplicidad del siglo XIX: la observación de todo orden coercitivo
efectivo como Estado/Derecho.
Kelsen considera que el derecho internacional como todo derecho, proviene de
una regla de reconocimiento que le es superior. Su teoría es denominada monista y
metodológicamente individualista, en donde ve el derecho estrictamente de “arriba
hacia abajo”, en su obra “Teoría Pura del derecho”, refiere que el derecho Internacional
plasma una visión fuertemente universalista inspirada en Kant, buena parte de su obra
pone al estado como un ente preponderante, al que difícilmente se le puede incorporar
un poder que lo condicione.
Kelsen considera que hay una asociación directa en lo que son las personas
jurídicas en el derecho estatal ante el estado y lo que son los estados ante el derecho
internacional.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
1. URUEÑA-SÁNCHEZ, MARIO IVÁN, El positivismo de Kelsen y Hart en el
derecho internacional contemporáneo: una mirada crítica, International Law,
Revista Colombiana de Derecho Internacional, (2017). https://doi.org/10.11144/
Javeriana.
2. LUZZATI, CLAUDIO, Más Allá De Kelsen Monismo Y Pluralismo En El Derecho
Internacional, Universidad de Milán.
3. PUPPO, ALBERTO, El Monismo Internacionalista Kelseniano: Las Acrobacias
De Un Positivista En El Circo Del Iusnaturalismo Pacifista, Revista Telemática de
Filosofía del Derecho, nº 18, 2015.
4. RUIZ MANERO, JUAN, EL LEGADO Del POSITIVISMO JURÍDICO: Ocho
Ensayos Sobre Cinco Autores Positivistas: Hans Kelsen, Norberto Bobbio,
Eugenio Bulygin, Luigi Ferrajoli, Riccardo Guastini. Catedrático de Filosofía del
Derecho de la Universidad de Alicante.

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  • 2. ANALISIS SOCIOLOGICO DEL DERECHO Y DEL PENSAMIENTO JURIDICO Redactar un análisis argumentativo en relación al positivismo sostenido por HANS KELSEN, el monismo como interpretación y fundamentación jurídica y sus implicaciones en el derecho internacional. Positivismo sostenido de Hans Kelsen Hans Kelsen (1881 – 1973), fue el principal representante de la escuela del positivismo Jurídico. El positivismo jurídico se caracteriza por definir el derecho como la norma del estado. Para el positivismo, el derecho es un conjunto de normas del estado y por tanto la ciencia jurídica. La Teoría pura del Derecho Según el mismo Kelsen, emprendió la tarea de elaborar una teoría pura del derecho, con la finalidad de depurar el derecho toda ideología política y todo elemento de las ciencias de la naturaleza. Una teoría que solo estudiara las normas jurídicas. Para ello, debemos saber que cuando Hans Kelsen estudio derecho en la universidad de Viena, se encontró con un derecho, si se puede decir contaminado, que nublaba el entendimiento jurídico con cuestiones política, económicas, filosóficas, teológicas, biológicas y otras ideas, que según Kelsen, no apoyaban a formar una teoría que ayudara a estudiar de mejor manera el derecho, así que Kelsen tuvo la idea que una teoría pura del derecho, tendría que referirse únicamente a la norma jurídica positiva, es decir, a la norma puesta por los hombres, preestablecida y valida. Una norma valida, es aquella creada a partir de una norma con mayor jerarquía. Y como norma valida, se refiere a que su existencia se someta, no a su contenido en sí mismo, sino que haya sido creada partiendo de la norma de mayor jerarquía. Y esto da origen a la famosísima pirámide de Kelsen. En fin, para entender la pureza de la teoría, hay que dejar de lado el contenido normativo, pues, como
  • 3. mencione anteriormente, la validez normativa no depende del contenido de la norma, sino que esta haya sido debidamente autorizada por una norma superior y esta a su vez está autorizada por otra norma superior. Nos parece muy ilustrativas las ideas de Fernando de Trazegnies Granda, profesor de la facultad de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en su Revista “La verdad sobre Hans Kelsen”, donde considera, que el ideario de Kelsen con una teoría pura del derecho, se asemeja a la gramática. Cuando se analiza la validez gramatical de una oración, no se analiza el significado de la misma, por ejemplo: “Una persona debe esclavizar a otra”, es gramaticalmente correcta, aunque sea un horror lo que significa, pero eso a la gramática no le compete. De esa manera, el derecho se limita a decirnos si una norma es jurídicamente valida o no, pero no porque sea justa e injusta, buena o mala, sino que su proceso de creación ha sido el adecuado. Es por lo que el mismo Kelsen, índico que este modelo se puede aplicar a cualquier ideología, por lo que la teoría pura del derecho es objetiva. Es un método, el cual puede dar resultados distintos, si es que las bases ideológicas que le dan sustento son diferentes, en un lugar, en otro lugar, o en diferentes tiempos. Y ahora, sabiendo esto, seguramente pensamos que Kelsen, cuando realizo esta teoría no le interesaba la justicia, ya que se pueden cometer barbaridades a través de este pensamiento puro del derecho. Pero, no es así, pensemos en las matemática, gracias a estas, se realizaron muchos descubrimientos e inventos que hicieron de la vida humana una vida mejor, así mismo, utilizando las matemáticas, se inventaron las bombas atómicas, por lo que podemos atribuir ¿que las matemáticas son malas, porque a través de ellas se asesinaron a miles de personas?, ciertamente no, porque la matemática es un ciencia objetiva, de allí es que Kelsen, diferencia el derecho como ciencia, refiriéndose al estudio del derecho, con la aplicación del derecho. Kelsen estableció que la justicia, es una virtud humana, pero la justicia tiene un carácter moral, por lo que le compete al campo de la ética, es muy importante pero no es derecho. De la misma manera, el estudio del impacto económico de las normas vigente es muy importante, pero no le compete al derecho.
  • 4. Kelsen en “la teoría pura del derecho”, expresa que es una teoría del derecho positivo en general y no del derecho en particular, es decir, no es una teoría del derecho Venezolano, Colombiano, Peruano, del ordenamiento normativo Alemán, es una teoría general, como mencionamos anteriormente, es una teoría objetiva. Kelsen señala que procura determinar, ¿Qué es? y ¿Cómo se forma el derecho? sin preguntarse ¿Cómo debería ser?, es por ello que para Kelsen, el derecho es una ciencia, no una política jurídica y este pensamiento puro, dio origen a la conocida pirámide de Kelsen. La pirámide de Kelsen Hans Kelsen, se encontró con una maraña desorganizada de normas, impregnada de cuestiones no jurídicas y por ello ideo una teoría pura del derecho, para ello era necesario unificar las normas jurídicas, convertirlas en un todo, y por tal, debe haber relaciones entre estas, es así que Kelsen ideo una estructura de ese orden jurídico positiva, en el cual las normas de mayor rango normativo, dotan de validez a las normas de menor rango normativo, relacionándose unas con otras, de esta manera, nace una red normativa que llamamos sistema, y es un sistema y no conjunto, porque el conjunto es simplemente la acumulación de elementos. Pero en el sistema, dichos elementos guardan relación entre sí y están concatenados, pero respecto a la validez, como mencionamos anteriormente, en nuestro análisis de la teoría pura del derecho, para que una norma sea válida, no importa su contenido, es decir, si es justa, injusta, buena o mala, sino que haya sido creada por la autoridad competente, a través de una norma autoritaria de mayor rango normativo, y así mismo, esta norma de rango normativo tiene que estar sustentada en otra norma de mayor rango normativo, y es aquí donde Kelsen dice, que debe haber una norma que no sea puesta sobre la base de otra, porque así no terminamos nunca, por ello debe haber una norma supuesta, esta debe ser la norma fundamental. Kelsen indica que la norma fundamental es
  • 5. la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del derecho, al no haber sido creada según un procedimiento jurídico, no es una norma del derecho positivo: dicha norma no es "puesta" sino "supuesta". Y este punto es muy importante, porque entonces esa norma fundamental no puede ser la constitución, a menos no, como conocemos la constitución en Hispanoamérica, porque la constitución la conforman normas del derecho positivo, la norma fundamental, a la que se refiere Kelsen, vendría a ser una norma suprema que dota de validez, incluso a la misma constitución, esta norma es supuesta, es decir, suponemos que existe, nosotros no la hemos puesto ahí y su fin es dar sentido a todo el ordenamiento normativo, solo con la finalidad de acabar con la infinita cadena de validez, aquella que enlaza una norma con una de rango superior y a su vez esta con otra de mayor rango y esta con otra de mayor rango aun y así sería necesario tener una norma no puesta, sino supuesta que acabe con esto. Creemos que esta norma fantasma operaria solamente en el plano teórico, básicamente esta norma supuesta dispondría que “es obligatorio cumplir las normas y punto”. Esta norma fundamental ocuparía el lugar de la cúspide de la pirámide de Kelsen y debajo de esta cúspide yacen las normas de menor jerarquía. Esto dependerá de la denominación y ordenamiento de cada país. En Venezuela, la pirámide normativa de Kelsen, es así: Como la norma fundamental es supuesta, entonces, no la vamos a poner, la vamos a suponer, así que en la cúspide se encuentra el Rango Constitucional o Supra Legal (La Constitución Bolivariana de Venezuela y los Convenios Internacionales), debajo encontramos las normas de Rango Legislativo o Legal (Leyes Orgánicas, Leyes Ordinarias y Decretos de Ley), y por debajo de ellas encontramos a las normas de Rango Sub Legal (Decreto Ordinario, Reglamentos y Normas, Resoluciones, Instrucciones, Providencias, Autorizaciones). Según Kelsen, la costumbre, también puede ser parte del derecho positivo, pero siempre que así esté dispuesto en cada legislación y en Venezuela solo se aplica la costumbre en caso de vacío o deficiencia de la ley.
  • 6. Ahora Kelsen, considera normas jurídicas individuales, que básicamente son las sentencias emitidas, por los jueces y autoridades administrativas, Consideramos que esto trastorna el sentido del enunciado normativo. Pero Kelsen no ha dicho que necesariamente tiene que ser una pirámide, sino también un edificio de varios pisos superpuestos, la idea es que se entienda que las normas tiene diferentes jerarquías y unas dotan de sustento a otras, es por ello que nos gustaría proponer esquematizar el ordenamiento jurídico de otra manera. Sinceramente, la pirámide de Kelsen, ha ayudado muchísimo resolver conflictos, pero nos ha interesado el planteamiento, en los que coinciden varios autores del derecho, es cierto que la pirámide nos da la idea de que hay normas con mayor rango que otras, pero ¿qué pasa si sacamos la cúspide y ponemos otra? (Nueva Constitución), si tenemos la idea de pirámide, no pasa nada, porque la cúspide no sostiene nada, así que olvidémonos la pirámide y pensemos en el ordenamiento normativo como una construcción de ladrillos cuya base es la constitución y cuyo cimiento son los derechos humanos, por encima de estas yacen las normas con rango legal, sobre estas las normas reglamentarias y sobre estas más normas reglamentarias de menor jerarquía. Este esquema gráfica, que las normas de mayor jerarquía dan sustento a las normas de menor jerarquía, Ahora ¿qué pasa si sacamos el ladrillo de la constitución y pongo otro?, es probable que la construcción se desestabilice y muchas pierdan sentido al no tener ahora un sustento, y es lo que pasaría en realidad, es por eso que nos parece, que la construcción de ladrillos es un gráfico más idóneo que la pirámide, porque el sistema actual es un hueco, ya que día a día se emiten normas y más normas, por tanto la idea de una pirámide haría ver al sistema normativo como un todo completo, mientras que la pared de ladrillos no. Si bien es cierto, la pirámide nos permite ver que las normas tienen el mismo rango, el esquema de ladrillos también cumple con este fin, así que no desnaturaliza la idea de Kelsen. Además consideramos que la construcción de ladrillos, ilustra de mejor manera, porque las norma de mayor jerarquía dan soporte a las normas de menor jerarquía, estas últimas se sostienen en las primeras y esto no lo podemos entender con la pirámide, pero sí con el esquema de los ladrillos, y este esquema nos hace ver que si una norma no tiene sustento, entonces caerá en el abismo de la inconstitucionalidad.
  • 7. Para finalizar, las ideas de Kelsen son muy importantes, porque nos permiten entender el proceso creativo de las normas y que estas tienen validez a raíz de otras normas. El Monismo como interpretación y fundamentación Jurídica y sus implicaciones en el Derecho internacional. Las consideraciones de Kelsen en torno al derecho internacional no pueden encerrarse del pleno de la teoría pura del derecho. Entre los aspectos relevantes de la teoría internacionalista de Kelsen se describen, la misma trata los aspectos valorativos y políticamente comprometidos, son los siguientes: a) la reducción del derecho a un conjunto de técnicas restrictivas y b) la visión monista del derecho, de acuerdo con la cual el ordenamiento estatal sería un ordenamiento parcial sometido al ordenamiento internacional. Este es, a nuestro juicio, el más interesante y actual, puesto que su estudio nos lleva a analizar las razones por las cuales la epistemología jurídica neokantiana de Kelsen resulta del todo inadecuada, además, tal comparación nos obliga a explorar las posibles alternativas a las posiciones del jurista en materia de teoría general del derecho y de la metodología. Desde nuestra retrospección, la divergencia entre pluralismo y monismo en el derecho internacional actúa como un reflejo que difiere de ciertos argumentos teóricos
  • 8. de base; y como quiera que sea discutible que un Kelsen sin Kant pueda resistir un análisis crítico riguroso, de su antagonismo. La tesis monista epistemológica, la única que Kelsen afirma poder defenderse en un plano teórico, es dependiente de la tesis normativa de la primacía del derecho internacional. Aunque para Kelsen es equivalente, desde un punto de vista epistemológico, cuál tesis normativa se adopte, no es para nada equivalente, desde un punto de vista ideológico, cuál tesis epistemológica entre el monismo y el pluralismo se adopta. La postura monista Kelseniana reside en la naturaleza de los argumentos que la sostienen. Tales argumentos son lógicos, en primer lugar, y epistemológicos en segundo lugar, ya que la postura epistemológica (monista) sobre la unidad y unicidad del derecho positivo (nacional e internacional) como objeto de conocimiento, es indisociable de la cuestión relativa a la posibilidad de contradicciones normativas insolubles. Si el derecho nacional y el derecho internacional se conciben como partes de una única estructura jerárquica, siempre existirá la posibilidad de eliminar un conflicto normativo, aplicando, por ejemplo, la técnica de la ley superior. Cabe destacar, que la ciencia del derecho internacional no reconoce la misma norma fundante básica aceptada por la ciencia del derecho interno, lo que destruye el fundamento epistemológico del monismo Kelseniano, y solo nos deja con la posibilidad de admitir la tesis de la primacía del derecho internacional sobre una base genuinamente político-moral. Dice Kelsen: “Supuesto que no hay un solo orden jurídico válido, sino una pluralidad de tales órdenes coordinados entre sí y delimitados jurídicamente en sus respectivos ámbitos de validez; y admitido que es el Derecho internacional el que realiza esta coordinación y esta delimitación, no hay más remedio que considerar que el Derecho internacional es un orden jurídico superior a todos los órdenes estatales, a los cuales integra en una
  • 9. comunidad jurídica universal; de este modo queda garantizada la unidad de todo Derecho en un sistema de zonas jurídicas jerárquicamente escalonadas”. Kelsen buscó lograr lo que parecía imposible. La evolución de la doctrina internacionalista y el éxito del constitucionalismo global parecen mostrar que Kelsen logró su objetivo: brindar argumentos sólidos para aquellos que, desde una perspectiva positivista, quieren defender una postura que subordina la validez de las normas internas a las normas internacionales. Finalmente, entre la estructura, función y finalidad, intentaré confirmar mis conjeturas sobre la relación que puede formar entre la finalidad (moral) y la estructura del derecho en la construcción de una ciencia del derecho internacional de corte kelseniano. La teoría pura del derecho y el carácter jurídico del orden normativo internacional En palabras de Kelsen, “la búsqueda del fundamento de validez de una norma no puede proseguir hasta el infinito [...]. Tiene que concluir en una norma que supondremos la última, la suprema”. La Teoría pura del derecho es la noción de norma fundante básica, cuya hipótesis permite, en considerar al derecho como a una unidad. La naturaleza de tal norma fundante básica es más que debatible, y lo menos que puede decirse es que en ella los admiradores o los contrarios de la teoría kelseniana pueden percibir, una clara fundamentación epistemológica para una visión positivista y monista del derecho, la triste máscara de una postura radicalmente iusnaturalista, una suerte de “disciplina profana de las gracias, en fin, una artimaña verbal.
  • 10. La tesis epistemológica del monismo, sostiene la idea de que todas las normas jurídicas válidas no pueden sino pertenecer a un sólo y único sistema, resulta, a una lectura atenta de los textos kelsenianos, ser la condición necesaria para sostener, desde una perspectiva positivista, el carácter jurídico del orden normativo internacional. Cabe destacar, la teoría de Kelsen se basa en la aceptación, por parte de la ciencia del derecho, ha de ser reconstruido como un sistema de normas válidas. Desde este punto de vista tiene una dimensión puramente epistemológica: es una forma de conocer una cierta porción de la realidad, sobre la base de ciertos objetivos teóricos. El elemento culminante de la construcción kelseniana es la noción de norma fundante básica, una norma solamente pensada, una norma a la cual no corresponde ningún acto real de voluntad, tal acto de voluntad habría que buscarle un fundamento que defiende la tesis monista respecto de las relaciones entre derecho interno y derecho internacional, en contra de la tesis dualista, insiste sobre el carácter epistemológico de las razones que justifican la adopción del monismo. Tal postura constituye, por lo tanto, la negación de las posturas conocidas como dualistas o pluralistas. El pluralismo se refiere intuitivamente a la existencia de dos (o más) sistemas jurídicos autónomos, al menos el sistema interno y el sistema internacional; cada sistema tendría su unidad, su fundamento de validez etc. Una vez aceptado, el monismo como postura epistemológica y aceptada por lo tanto que sólo existe un sistema jurídico y un fundamento último de validez, se trata de ordenar las fuentes del derecho dentro de una misma estructura escalonada. El punto crucial, obviamente, es el fundamento último de validez, la norma que otorga validez a todas las demás normas.
  • 11. El monismo internacionalista afirma que el fundamento último de validez debe ser el derecho internacional o, dicho kelsenianamente, que es una norma del derecho internacional la que confiere competencia al primer constituyente de cada Estado, de forma análoga a como un soberano nacional puede autorizar a ciertas autoridades regionales para que creen ordenes jurídicos regionales. El monismo con primacía internacional, según sus partidarios, es la mejor forma de limitar la soberanía de los Estados, y por lo tanto para garantizar la paz mundial. Dada la finalidad moral que consiste en la paz mundial, el monismo epistemológico parece ser el medio adecuado para alcanzarla. La evolución de la doctrina internacionalista y el éxito del constitucionalismo global parecen mostrar que Kelsen logró su objetivo: brindar argumentos sólidos para aquellos que, desde una perspectiva positivista, quieren defender una postura que subordina la validez de las normas internas a las normas internacionales. Describir la existencia del elemento Sociológico en la creación del derecho Para describir la creación del derecho partiendo de cómo se propicia la existencia de los elementos sociológico, siendo el hombre como centro focal de estudio; tomando en cuenta que el ser humano es un ser social no por convicción sino por necesidad, que tendemos a agruparnos, esta necesidad de vivir en sociedad organizada, propiciando la convivencia, y el control social surgiendo normas y valores, fundamentadas en las creencias, costumbres, culturas establecidas y aceptadas en la sociedad, que sirve de patrón de conductas, estableciendo juicios de valor con respecto al comportamiento humano en cuanto esté dentro del deber ser.
  • 12. El centro de gravedad del desarrollo del derecho, en todas las épocas, no reside ni en la legislación, ni en la ciencia jurídica, o en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma Las condiciones sociales de la creación del Derecho, la normativa legal y las instituciones jurídicas, así como también la influencia del ordenamiento jurídico sobre la Sociedad, el impacto social que produce en el hombre que lo concibe como un ser social no por convicción sino por necesidad, dicha necesidad de convivir en una sociedad organizada, propiciando las normativas necesarias para controlar socialmente. La sociedad humana, y los múltiples factores que inciden en su desarrollo han sido los motores y motivos para que este fenómeno ocurra. Gracias a los estudios y conocimientos de que disponemos hoy en día acerca de la historia de la humanidad y los fenómenos sociales que se han dado a través del tiempo es que podemos entender muchos de los problemas sociales que hoy conocemos. ."El derecho, puede provocar cambios en la estructura de la sociedad, mientras que las instituciones jurídicas reflejan en mayor o menor medida, la realidad social; la existencia de un orden social pacífico y espontáneo, no contencioso que se forma por un libre arreglo de las voluntades individuales o colectivas, donde los conflictos se resuelven sin recurrir a normas través de la apreciación de la justicia. . SOCIEDAD: Es el conjunto de individuos que actúan acorde a lograr un desarrollo tecnológico, sociopolítico y económico destinándolo a la subsistencia e interactuando entre sí, cooperativamente, para formar un grupo o una comunidad DERECHO: Es el orden normativo e institucional de la conducta humanaen sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. SOCIOLOGIA: Es la ciencia que estudia, describe y analiza los procesos de la vida en sociedad. relaciones sociales. las sociedades humanas.
  • 13. La ciencia es una creación humana, es producto social gracias al cual el hombre pudo sobrevivir, dominar y modificar su medio para facilitar su subsistencia. Las ciencias sociales permiten entender que detrás de las voluntades, comportamientos y conductas hay causas que las explican; que en la vida social convivimos no sólo de reglas morales, religiosas y jurídicas, sino también de la acción de poderosas fuerzas económicas y políticas que influyen sobre los grupos sociales, sobre nuestras preferencias y decisiones; que la sociedad es en sí un producto social y no es el invento de una voluntad divina, sino más bien de la misma forma como se relacionan unos hombres con otros, de sus acuerdos y formas de organización; además que la sociedad funciona como un sistema en interacción, que el hombre viene de la sociedad y crea más sociedad, y que puede mejorar sus formas de vida si conoce científicamente las leyes ocultas del funcionamiento de éstas. Desde una perspectiva social nos ofrece a la humanidad para mejorar sus condiciones de vida, sus formas de organización y convivencia además deducen que la vida diaria nos forma puntos de vista que dependen del lugar que ocupemos en la vida, corrigen nuestros punto de vista y así ayudan a tener una imagen racional exacta del mundo de la vida social, esto nos permite comprender que cada sociedad funciona de modo diferente, aunque sus habitantes piensen que todos las vivimos de igual modo, nos permiten ampliar nuestros criterios, ser más abiertos a otras formas de vivir la cultura y la sociedad, y a ser más tolerantes con los demás; pues nos damos cuenta que lo normal para unos, no lo es para otros.
  • 14. EN RESUMEN En la teoría del derecho internacional, el autor plantea una postura monista con supremacía del derecho internacional radical. 1) Es monista porque privilegia un sistema único en el que no hay contradicciones en las normas, ya que la penalización de un hecho ilícito no invalida la norma que lo prohíbe y, por ende, no tienen cabida las posturas dualistas o pluralistas, 2) Radical, porque no admite contradicción o coordinación entre sistemas normativos debido a que hay una determinación de una norma inferior por parte de una norma superior, lo que hace que la opción válida sea la de subordinación y 3) Privilegia el derecho internacional puesto que lo equipara a la comunidad internacional que delimita los dominios de validez de los sistemas nacionales aun si el derecho internacional halla su aplicación en un momento posterior a la constitución de los sistemas nacionales. Este autor enmarca en su obra una palpable contradicción entre los principios neokantianos y la descripción positivista del derecho. Esto trae consigo la necesidad de resolver una gran duplicidad del siglo XIX: la observación de todo orden coercitivo efectivo como Estado/Derecho. Kelsen considera que el derecho internacional como todo derecho, proviene de una regla de reconocimiento que le es superior. Su teoría es denominada monista y metodológicamente individualista, en donde ve el derecho estrictamente de “arriba hacia abajo”, en su obra “Teoría Pura del derecho”, refiere que el derecho Internacional plasma una visión fuertemente universalista inspirada en Kant, buena parte de su obra
  • 15. pone al estado como un ente preponderante, al que difícilmente se le puede incorporar un poder que lo condicione. Kelsen considera que hay una asociación directa en lo que son las personas jurídicas en el derecho estatal ante el estado y lo que son los estados ante el derecho internacional.
  • 16. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS 1. URUEÑA-SÁNCHEZ, MARIO IVÁN, El positivismo de Kelsen y Hart en el derecho internacional contemporáneo: una mirada crítica, International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, (2017). https://doi.org/10.11144/ Javeriana. 2. LUZZATI, CLAUDIO, Más Allá De Kelsen Monismo Y Pluralismo En El Derecho Internacional, Universidad de Milán. 3. PUPPO, ALBERTO, El Monismo Internacionalista Kelseniano: Las Acrobacias De Un Positivista En El Circo Del Iusnaturalismo Pacifista, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 18, 2015. 4. RUIZ MANERO, JUAN, EL LEGADO Del POSITIVISMO JURÍDICO: Ocho Ensayos Sobre Cinco Autores Positivistas: Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Eugenio Bulygin, Luigi Ferrajoli, Riccardo Guastini. Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante.