Diapositivas de educación tributaria

1. ESTUDIO BTP & ABOGADOS CONSULTORES
APUNTES SOBRE LA NUEVA
NORMA XVI DEL CÓDIGO
TRIBUTARIO Y SUS PERSPECTIVAS
PONENTE: JUAN A. BARRANTES S

2. ANTECEDENTES
Los antecedentes de la Norma, es relevante para comprender los
problemas que serán tratados en los puntos siguientes:
La Norma VIII que estuvo vigente desde el 22 de setiembre de 1996
hasta antes de la modificación introducida a través del Decreto
Legislativo Nº 1121, exhibía el siguiente tenor:
NORMA VIII.- INTERPRETACIÓN DE NORMAS TRIBUTARIAS:
Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de
interpretación admitidos por el Derecho.
En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecer
sanciones, concederse exoneraciones, ni extenderse las
disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los
señalados en la ley. Lo dispuesto en la Norma XVI no afecta lo
señalado en el presente párrafo.

3. EN EL MARCO DE LAS
FACULTADES LEGISLATIVAS OTORGADAS POR EL
CONGRESO AL PODER EJECUTIVO A TRAVÉS DE LA LEY N°
29884, EL DÍA 18 DE JULIO DEL 2012, SE PUBLICÓ EN EL DIARIO
OFICIAL EL PERUANO EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1121, EL
CUAL ENTRE OTRAS MODIFICACIONES AL CÓDIGO
TRIBUTARIO, INCORPORÓ LA NORMA XVI: CALIFICACIÓN,
ELUSIÓN DE NORMAS TRIBUTARIAS Y SIMULACIÓN, TENIENDO
COMO PRINCIPAL OBJETIVOS ELIMINAR LAS ACTUACIONES
ELUSIVAS Y EVASIVAS MEDIANTE EL FRAUDE A LA LEY, ASÍ
COMO DOTAR A LA SUNAT DE ATRIBUCIONES ESPECIALES
CON TAL PROPÓSITO.
La Norma XVI del Código Tributario

4. NORMA XVI.- CALIFICACIÓN, ELUSIÓN DE NORMAS TRIBUTARIAS Y SIMULACIÓN.
Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT
tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que
efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.
En caso que se detecten supuestos de elusión de normas tributarias, la
Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria –
SUNAT se encuentra facultada para exigir la deuda tributaria o disminuir
el importe de los saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias, créditos
por tributos o eliminar la ventaja tributaria, sin perjuicio de la restitución
de los montos que hubieran sido devueltos indebidamente.
Cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible
o se reduzca la base imponible o la deuda tributaria, o se obtengan
saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias o créditos por tributos
mediante actos respecto de los que se presenten en forma concurrente
las siguientes circunstancias, sustentadas por la SUNAT:
a) Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o
impropios para la consecución del resultado obtenido.

5. b) Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos,
distintos del ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares
a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios.
La SUNAT, aplicará la norma que hubiera correspondido a los actos
usuales o propios, ejecutando lo señalado en el segundo párrafo,
según sea el caso.
Para tal efecto, se entiende por créditos por tributos el saldo a favor
del exportador, el reintegro tributario, recuperación anticipada del
Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal,
devolución definitiva del Impuesto General a las Ventas e Impuesto
de Promoción Municipal, restitución de derechos arancelarios y
cualquier otro concepto similar establecido en las normas tributarias
que no constituyan pagos indebidos o en exceso.
En caso de actos simulados calificados por la SUNAT según lo
dispuesto en el primer párrafo de la presente norma, se aplicará la
norma tributaria correspondiente, atendiendo a los actos
efectivamente realizados.

6.  El fraude a la ley y su aplicación en la nueva
Norma XVI.-
 Se conoce como fraude a la ley a una figura de elusión
fiscal en la que se sanciona que el contrato o vía legal
usado por el contribuyente (denominada norma de
cobertura y que tiene una menor carga tributaria) no se
corresponde con el propósito del negocio que lleva a cabo
(debiendo haberse utilizado en realidad otra forma legal,
con una mayor carga fiscal y que se denomina noma
defraudada), por lo que se presume que la verdadera razón
de haber tomado dicha decisión fue la obtención de una
ventaja fiscal.

7. 4. ECONOMIA DE OPCION
CONCEPTO DEFINICIÓN
Economía de
opción
“(…) la posibilidad de elegir un medio jurídico más apto en función a la idoneidad del
mismo para lograr el resultado económico perseguido en atención a la función que el
ordenamiento jurídico le haya asignado;” (RTF 6686-4-2004)

8. La ley ofrece varias alternativas, entre las cuales el contribuyente
va elegir lo que considere mas ventajoso (logra un ahorro
tributario permitido)
Ejemplo:
 Alternativas entre RES, RUS o Régimen General.
 Elección en el tratamiento de pérdidas tributarias (Art. 50 de la LIR).
 Los gastos de organización o pre-operativos podrán deducirse en el
primer ejercicio o amortizarse proporcionalmente en el plazo
máximo de 10 años (Art. 37, inc. g), de la LIR)
 El precio pagado por adquisición de activos intangibles de duración
limitada, podrá ser considerado gasto en el ejercicio o amortizarse en
10 años (Art. 44, inc. g), de la LIR)
 Las empresas de construcción pueden optar por tres métodos para
asignar los resultados (Art. 63 de la LIR) derogado
 Tratamiento de las depreciaciones (Art. 22, del Reglamento de la LIR)
4. ECONOMIA DE OPCION
8

9. CONTRATO DECONTRATO DE
LEASINGLEASING
ARRENDATARIO
ADQUIRENTE
FINAL
VENDEDOR
BANCO
ARRENDADOR
Cuenta por Cobrar:
100 más IGV
Activo: 100
Depreciación
lineal vida del
contrato, desde:
Inmueble 5 años
Mueble 2 años
9

10. CARACTERÍSTICASCARACTERÍSTICAS
 Los aspectos tributarios estaban regulados antes por
el Decreto Legislativo 299 (1984).
 Desde el 1 de enero de 2001 rigen las modificaciones
introducidas por la Ley 27394 y el Decreto Legislativo
915.
 El tratamiento tributario actual del leasing está basado
en la NIC 17.
10

11. CARACTERÍSTICASCARACTERÍSTICAS
Art. 18 del D.Leg. 299Art. 18 del D.Leg. 299
 Objeto exclusivo: cesión en uso de bienes muebles o
inmuebles, sean costo o gasto para Impuesto a la Renta.
 Arrendatario debe utilizar los bienes arrendados
exclusivamente en el desarrollo de su actividad.
 Duración mínima del contrato: 2 años (muebles) 5 años
(inmuebles).
 La opción de compra sólo se ejercerá al final del contrato. 11

12. INFORME N° 140-2008-SUNATINFORME N° 140-2008-SUNAT
Para efectos tributarios del artículo 18° del Decreto
Legislativo N° 299, los activos intangibles, así como las
existencias o mercaderías, incluidos los productos
terminados y los productos en proceso, no pueden ser
objeto de un contrato de arrendamiento financiero, al no
estar comprendidos dentro del término “activo fijo”.
12

13. DEPRECIACIÓNDEPRECIACIÓN
Art. 18 del D.Leg. 299Art. 18 del D.Leg. 299
1. Primer método:
Para el arrendamiento financiero, la depreciación se
efectuará conforme a lo establecido en a Ley del
Impuesto a la Renta.
2. Segundo método:
Excepcionalmente se podrá aplicar como tasa de
depreciación máxima anual, aquélla que se
determine de manera lineal en función a la cantidad
de años que comprende el contrato.
13

14. CRÉDITO FISCALCRÉDITO FISCAL
Art. 3 del D.Leg. 915Art. 3 del D.Leg. 915
 El arrendador podrá utilizar como crédito fiscal el IGV que
grava la adquisición de los bienes y servicios objeto de
leasing, siempre que cumpla con los requisitos previstos
en la Ley del IGV, respecto a los contratos de
arrendamiento financiero celebrados a partir del 1 de
enero de 2001.
 El arrendatario podrá utilizar como crédito fiscal el IGV
trasladado en las cuotas de arrendamiento financiero y, en
caso de ejercer la opción de compra el trasladado en la
venta del bien, siempre que cumpla con los requisitos
previstos en la Ley del IGV. 14

15. CASUISTICA

18. La novísima Norma XVI del Código Tributario, señala que se habría
configurado fraude a la ley cuando se evite total o parcialmente la
realización del hecho imponible mediante actos respecto de los que
se presenten en forma concurrente las siguientes circunstancias:
i)Que individualmente o de forma conjunta sean artificios o impropios
para la consecución del resultado obtenido.
ii)Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos,
distintos del ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a
los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios.
Critica a la modificatoria.-
La reinserción del fraude a la ley en nuestro Código Tributario, se
percibe un escenario de inseguridad jurídica. De hecho, esta medida
afecta directamente no sólo dicho principio, sino además el de
reserva de ley, en la medida que los impuestos deben establecerse
sólo por ley y no por interpretación (se pretende que la SUNAT por vía
de interpretación, cree o extienda las disposiciones tributarias a
personas o supuestos distintos a los señalado en la Ley).

19. Asimismo, se debe tener en cuenta que hay sesgos
inconstitucionales, debido que hay una afectación a la
reserva de ley, hecho que quiso evitar el legislador
introduciendo la salvedad legislativa, en el último
párrafo de la Norma VIII del Código Tributario, que
precisa que lo dispuesto en la Norma XVI no afecta lo
señalado por dicha Norma con relación a la prohibición
de extender los alcances de la ley a supuestos no
regulados por ella. Esta salvedad, parece inoperante en
la medida que no enerva el hecho que la reserva de la
ley esta expresamente recogida en el artículo 74º de la
Constitución, de cuyo desarrollo interpretativo se
desprende la imposibilidad de aplicar el fraude a la ley
mientras no se modifique dicha disposición
constitucional.

20. No obstante, se puede decir que la figura del fraude a
la ley es ilegal, en tanto no se condice con la Ley que
otorgó las facultades al Poder Ejecutivo para legislar en
materia tributaria – Ley Nº 29884- toda vez que dicha
norma, en su artículo 2º, que si bien facultó al Ejecutivo
a «modificar» el Código Tributario a fin de combatir
conductas elusivas, agregó la frase: «preservando la
seguridad jurídica», esto es, se le facultó a introducir
normas que cambien el sentido de las disposiciones
vigentes o que incluyan nuevas regulaciones «pero» en
la medida que éstas no generen incertidumbre jurídica,
situaciones de indefensión o de inconstitucionalidad, lo
que a todas luces sucede con la introducción del
fraude a la ley, más aún si deja a total discrecionalidad
del fisco el determinar cuando estamos ante un acto
«artificioso», «impropio», o que generen o no «ventajas
similares» a las que se hubieran obtenido con actos
«usuales o propios».

21. En conclusión, los actos que se pretenden sancionar mediante el
fraude a la ley son precisamente aquellos realizados en
cumplimiento de la ley, es decir, usando las vías legales que el
ordenamiento pone a disposición del contribuyente. Siendo esto,
por qué sancionar entonces al contribuyente por usar vías que
legalmente el ordenamiento pone a su disposición para generar
ahorro fiscal.
De cualquier modo, si se insiste en mantener esta medida anti
elusiva, además de corregirse sus visos de inconstitucionalidad,
será indispensable establecer previamente los mecanismos legales
necesarios que permitan a los contribuyentes celebrar convenios o
advance rullings con la Administración Tributaria que le garanticen
que sus inversiones y las estructuras jurídicas que las soportan, no
están dentro del ámbito del fraude a la ley o la evasión fiscal; solo
así podrá evitar la evidente inseguridad jurídica que ella genera.

22. DE DÓNDE HABÍA SALIDO ENTONCES LA NORMA XVI?
UN EQUIPO ESPECIALIZADO DE ASESORES DEL MEF HABÍA VENIDO
TRABAJANDO EN EL TEMA DESDE HACÍA ALGUNOS AÑOS. PARA SU
DISEÑO Y REDACCIÓN, NO SOLO SE HABÍA REVISADO LA
CASUÍSTICA INTERNACIONAL, LAS MEJORES NORMAS
ANTIELUSIVAS DEL MUNDO, SINO QUE TAMBIÉN SE HABÍA
CONTADO CON EL ACOMPAÑAMIENTO TÉCNICO DEL FONDO
MONETARIO INTERNACIONAL (FMI) Y DEL BANCO INTERAMERICANO
DE DESARROLLO (BID). EL EQUIPO HABÍA CONVENCIDO A CASTILLA
DE QUE ERA EL MEJOR MOMENTO DE SACAR EL TEMA ADELANTE.

23. La clausula impulsada por el Gobierno faculta a la Sunat a
ir detrás de la elusión tributaria. Un poder que antes no
tenía. Hasta ese momento, la recaudadora focalizaba sus
acciones de fiscalización solamente en casos de evasión
tributaria.
A diferencia de lo que ocurre para calcular la evasión, para
lo cual existe más de una fórmula, no hay manera de
proyectar el monto que una institución recaudadora deja de
percibir por elusión tributaria. Mientras que la primera es un
delito, toda vez que infringe expresamente la ley tributaria,
la elusión está compuesta por un conjunto de acciones de
apariencia legal, pero dispuestas de tal manera que
permiten pagar menos impuestos, abusando de la ley.

24. Lo que la Norma XVI dice es que la Sunat se encuentra
facultada para exigir la deuda tributaria, disminuir saldos o
créditos a favor, e incluso ordenar la restitución de los
montos devueltos indebidamente al contribuyente,
siempre que sustente que este se haya valido de actos
artificiosos o impropios para la consecución de esos
resultados.
La Cámara de Comercio de Lima (CCL) le salió al frente de
inmediato. Su Comisión Tributaria emitió un comunicado
público exigiendo la inmediata derogación de la norma, a la
que acusó de lesionar la seguridad jurídica y calificó de
“extremadamente peligrosa por su abierta discrecionalidad
que puede convertirse en arbitrariedad”. Esta nueva facultad,
dijo la CCL, “podría hasta politizar la intervención de Sunat”.
La Confiep, el gremio empresarial más importante del
país, también hizo lo suyo. Anunció el envío de una carta
al ministro Castilla pidiéndole explicaciones, así como una
reunión con la jefa de la Sunat, Tania Quispe, para
conocer de qué manera pensaba aterrizar esta facultad.
Humberto Speziani, presidente del gremio, brindó
declaraciones a diversos medios advirtiendo lo desalentador
que sería para las transnacionales toparse con una clausula
tributaria de este tipo en el Perú.

25. Conclusiones y Recomendaciones:
Se recomienda estar atentos a estos nuevos intentos de
cambio de la figura tributaria, y hacer un Planeamiento
Tributario adecuado de acuerdo a cada necesidad de su
inversión, ya que en el mundo globalizado existen
mecanismos legales para hacer frente a las contingencias
tributarias.