¿SI LOS HECHOS DELICTIVOS OCURRIDOS ANTES DEL 10 DE AGOSTO DEL 2014, DADOS A CONOCER A LA FISCALÍA POSTERIOR A DICHA FECHA, SON INVESTIGADOS BAJO LA VIGENCIA DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, SU APLICACIÓN IMPLICARÍA O NO VIOLENTAR EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO CONSAGRADO EN EL ART. 76 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA, ESPECÍFICAMENTE EN SU NUMERAL 3 Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD?

1. ¿SI LOS HECHOS DELICTIVOS OCURRIDOS ANTES DEL 10 DE AGOSTO
DEL 2014, DADOS A CONOCER A LA FISCALÍA POSTERIOR A DICHA
FECHA, SON INVESTIGADOS BAJO LA VIGENCIA DEL CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, SU APLICACIÓN IMPLICARÍA O NO
VIOLENTAR EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO CONSAGRADO EN EL
ART. 76 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA, ESPECÍFICAMENTE
EN SU NUMERAL 3 Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD?
La Asamblea Nacional, con las atribuciones que le confiere la Constitución de la
República del Ecuador y la Ley Orgánica de la Función Legislativa, discutió y aprobó el
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, el cual recoge en un solo texto toda la
normativa penal, sustantiva y adjetiva.
El cual luego de ser publicado en el registro oficial entró en vigencia después de 180
días de haber sido publicado, esto es, a partir del 10 de agosto del 2014.
Texto legal que recoge entre las disposiciones transitorias, en su parte primera que “Los
procesos penales, actuaciones y procedimientos de investigación que estén tramitándose
cuando entre en vigencia este Código, seguirán sustanciándose de acuerdo con el
procedimiento penal anterior hasta su conclusión, sin perjuicio del acatamiento de las
normas del debido proceso, previstas en la Constitución de la República, siempre que la
conducta punible esté sancionada en el presente Código”
Pero debemos tomar muy en cuenta cuando dice “Los procesos penales, actuaciones y
procedimientos de investigación que estén tramitándose cuando entre en vigencia este
Código, seguirán sustanciándose de acuerdo con el procedimiento penal anterior hasta
su conclusión…”
Es aquí donde cabe la pregunta ¿qué pasa con los hechos delictivos que se suscitaron
con anterioridad al 10 de agosto del 2014, y que no fueron denunciados sino posterior a
esta fecha, es decir, para cuando ya entró en vigencia el COIP?
El criterio de mayoritario es que se debe aplicar la ya citada disposición transitoria
primera, es decir, que los procesos penales, actuaciones y procedimientos de
investigación que estén tramitándose cuando entre en vigencia este Código, seguirán
sustanciándose de acuerdo con el procedimiento penal anterior hasta su conclusión.
En la misma disposición transitoria termina refiriendo lo siguiente “…sin perjuicio del
acatamiento de las normas del debido proceso, previstas en la Constitución de la
República, siempre que la conducta punible esté sancionada en el presente Código”,
haciendo alusión a uno de los principios procesales que rige al debido proceso como es
el de favorabilidad.
Refiriéndose específicamente a lo dispuesto en el Art. 76 numeral 5 de la Constitución
de la República del Ecuador, esto es, que: en caso de conflicto entre dos leyes de la

2. misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la
menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de
duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más
favorable a la persona infractora, esto lógicamente en caso de que en la normativa
contemporánea se contemple una sanción menos rigurosa que en el código penal
anterior, o su vez contemple otras formas o mecanismos favorables de terminación
anticipada de los procesos que el código de procedimiento penal.
Pero hay que tomar en cuenta cuando dice “procesos penales, actuaciones y
procedimientos de investigación que estén tramitándose cuando entre en vigencia este
Código”, pero no refiere nada respecto de los hechos delictivos sucedidos con
anterioridad al 10 de agosto del 2014, y que no han sido dados a conocer a la Fiscalía
sino posterior de haber entrado en vigencia la nueva normativa penal.
El Art. 5 del COIP, referente a los principios procesales, específicamente el principio 1,
que es el de legalidad, dice “No hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley
anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras
normas o disposiciones legales para integrarla”.
Así como el Art. 76 de la Constitución de la República, el cual manda que en todo
proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se
asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
tomando la garantía consagrada en el numeral 3, que manifiesta: “Nadie podrá ser
juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté
tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le
aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una
persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de
cada procedimiento.”
Considerando el Art. 16 del COIP, en lo que respecta al ámbito temporal de aplicación,
se tiene en su numeral 1 que “Toda infracción será juzgada y sancionada con arreglo a
las leyes vigentes al momento de su comisión”, esto es, con respecto al tema que nos
atrae que los hechos suscitados antes del 10 de agosto del 2014, deben ser investigados
con arreglo a las disposiciones del Código Penal y Procedimiento Penal.
Sin embargo, el numeral 2 de la norma ut supra refiere “Se aplicará la Ley penal
posterior más benigna sin necesidad de petición, de preferencia sobre la ley penal
vigente al tiempo de ser cometida la infracción o dictarse sentencia.”
Tomando en cuenta que en la normativa penal contemporáneo, esto es el COIP, han
variado los tipos penales en cuanto a su concepción conceptual, encontrando casos en
los que se han agravado las penas, como también se han disminuido, que los elementos
constitutivos de unos han variado, y que algunos tipos penales han desaparecido; y, en
cuanto al procedimiento también se han eliminado algunas formas o mecanismos de
terminación anticipada del procedimiento, y en otros en cierta forma se ha modificado;
desde la perspectiva de que la nueva concepción de los tipos penales y su reformas, y

3. los nuevos mecanismos de terminación anticipado de los procesos, contemplados en el
COIP, beneficien al investigado o procesado, no existirá inconveniente alguno; pero si
se tiende a agravar su situación jurídica, ahí si tendremos serios problemas.
Por ejemplo en el COIP como norma adjetiva penal se contempla la Suspensión
Condicional de la Pena, no así la Suspensión Condicional del Procedimiento, medida de
terminación anticipada del proceso contemplada en el Código de Procedimiento Penal;
las cuales son medidas muy diferentes tanto la Suspensión Condicional de la Pena y la
del Procedimiento. En forma general la primera procede cuando se tiene como premisa
una sentencia condenatoria, no así la segunda que procede cuando media ya un proceso
penal, es decir, una instrucción fiscal; por lo que al procesado en sí le convendría más
que se le haya iniciado un proceso con el Código Penal y no con el COIP.
Así también en el Código Penal, en el Art. 563 a la estafa se la conceptualiza como “El
que, con propósito de apropiarse de una cosa perteneciente a otro, se hubiere hecho
entregar fondos, muebles, obligaciones, finiquitos, recibos, ya haciendo uso de nombres
falsos, o de falsas calidades, ya empleando manejos fraudulentos para hacer creer en la
existencia de falsas empresas, de un poder, o de un crédito imaginario, para infundir la
esperanza o el temor de un suceso, accidente, o cualquier otro acontecimiento
quimérico, o para abusar de otro modo de la confianza o de la credulidad, será
reprimido con prisión de seis meses a cinco años y multa de ocho a ciento cincuenta y
seis dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.
Será sancionado con el máximo de la pena prevista en el inciso anterior y multa de
quinientos a mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, el que cometiere el
delito utilizando medios electrónicos o telemáticos.
La pena será de reclusión menor ordinaria de tres a seis años, si la defraudación se
cometiera en casos de migraciones ilegales.”
En el COIP, en el Art. 186 se define actualmente a la estafa como “La persona que, para
obtener un beneficio patrimonial para sí misma o para una tercera persona, mediante la
simulación de hechos falsos o la deformación u ocultamiento de hechos verdaderos,
induzca a error a otra, con el fin de que realice un acto que perjudique su patrimonio o
el de una tercera, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
La pena máxima se aplicará a la persona que:
1. Defraude mediante el uso de tarjeta de crédito, débito, pago o similares, cuando ella
sea alterada, clonada, duplicada, hurtada, robada u obtenida sin legítimo consentimiento
de su propietario.
2. Defraude mediante el uso de dispositivos electrónicos que alteren, modifiquen,
clonen o dupliquen los dispositivos originales de un cajero automático para capturar,
almacenar, copias o reproducir información de tarjetas de crédito, débito, pago o
similares.

4. 3. Entregue certificación falsa sobre las operaciones o inversiones que realice la persona
jurídica.
4. Induzca a la compra o venta pública de valores por medio de cualquier acto, práctica,
mecanismo o artificio engañoso o fraudulento.
5. Efectúe cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor.
La persona que perjudique a más de dos personas o el monto de su perjuicio sea igual o
mayor a cincuenta salarios básicos unificados del trabajador en general será sancionada
con pena privativa de libertad de siete a diez años.
La estafa cometida a través de una institución del Sistema Financiero Nacional, de la
economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera mediante el empleo
de fondos públicos o de la Seguridad Social, será sancionada con pena privativa de
libertad de siete a diez años…”
De esto claramente podemos observar que la concepción conceptual de la estafa como
tal ha variado, así como sus circunstancias constitutivas, incluso evidentemente se ha
agravado la pena, puesto que con el código anterior la sanción era prisión de seis meses
a cinco años y multa de ocho a ciento cincuenta y seis dólares de los Estados Unidos de
Norteamérica, y como máximo se sancionaba con una pena de reclusión menor
ordinaria de tres a seis años, si la defraudación se cometiera en casos de migraciones
ilegales; pero actualmente se sanciona con una pena privativa de libertad que va de
cinco a siete años, con un máximo de siete a diez años de pena privativa de libertad,
para ciertos casos.
De lo dicho existe un criterio generalizado con respecto a que resultaría indiferente si se
inicia o no la investigación aplicando las disposiciones contempladas en el COIP o en el
Código Penal y de Procedimiento Penal, por cuanto el valor que le dan a la fase de
investigación es mínimo, ya que consideran que en definitiva no se estaría afectando
ningún derecho, por cuanto solamente se trataría de la investigación en su fase inicial;
así como también en el inicio de la etapa de instrucción fiscal, donde incluso hay la
posibilidad de encauzarla por la vía correcta, esto es, se iniciaría el proceso y tipificaría
la conducta con la disposición legal que corresponda, ya sea con las contempladas en el
COIP o en el Código Penal y Procedimiento Penal, considerando claro está la que más
favorezca al investigado (principio de favorabilidad).
Sin embargo qué pasa si se formula cargos y se da inicio a la etapa de instrucción fiscal
con el Código Penal vigente, esto es, el COIP, cuando en realidad debían hacerlo con el
Código Penal y Procedimiento Penal?; pues existe un criterio generalizado en el que
concuerdan que en atención al principio de favorabilidad, contemplado en el Art. 5,
núm. 2 en concordancia con el Art. 16, núm. 1 y 2 del COIP, si la normativa resulta
más favorable para el procesado, constitucionalmente conforme lo dispuesto en el Art.
76 numeral 5, pueden tomarse las disposiciones vigentes al tiempo de suscitarse los

5. hechos, en este caso las del Código Penal y de Procedimiento Penal, pese a haberse
iniciado el proceso penal con las disposiciones del COIP.
El limitante al principio de legalidad es el principio de oportunidad, principio
fundamental que le permite a la Fiscalía General del Estado en el marco de sus
facultades investigativas pre procesales y procesales penales, abstenerse de investigar
un hecho desde un inicio o en el transcurso propio de la investigación.
Un principio jurídico pilar esencial de nuestra normativa penal es la locución latina in
dubio pro reo, que no significa otra cosa que en caso de duda a favor del reo, los
juzgadores al momento de resolver la situación jurídica de un procesado deben
fundamentar sus resoluciones judiciales en base a legislación interna y a las normas
contenidas en los instrumentos internacionales.
Ciertamente el principio de legalidad es una garantía que tenemos para que se limite el
poder punitivo del estado a fin de que no haya abusos y arbitrariedades que existieron
en el pasado, es el derecho que tenemos como ciudadanos a tener seguridad jurídica.
En la especie no creo que podría suscitarse nulidades por errónea aplicación de la ley
penal, los hechos suscitados antes de la plena vigencia del Código Orgánico Integral
Penal deberán tramitarse bajo el Código Penal, con excepción de la normativa que se
encuentra estatuida en el COIP en la cual se beneficie al reo.
En razón de lo expuesto se concluye que en cuanto a los hechos delictivos suscitados
con anterioridad al 10 de agosto del 2014, y dados a conocer a la Fiscalía con
posterioridad de haber entrado en vigencia la nueva normativa penal, lo formal sería que
se les inicie con la normativa vigente al tiempo de haberse cometido los hechos, esto es,
el Código Penal y de Procedimiento Penal, sin embargo pueden ser iniciados con las
disposiciones del COIP, tanto en la fase de investigación como en la etapa de
instrucción fiscal, hecho este que en definitiva se debe considerar que no violentaría al
debido proceso, establecido en el Art. 76 de nuestra Carta Magna, así como tampoco
afectaría a derecho alguno.
Autores:
Ab. Wendy Ibarra Cadena
Dr. Jaime Marcelo Fiallos Cazco
Ab. José Gregorio Saltos Solano