El requisito de "especial trascendencia constitucional" del recurso de amparo puede determinar que los derechos protegidos por el Convenio Europeo de Derechos Huimanos y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euroepa no cuenten con un recurso o protección efectiva en aquellos supuestos en que se inadmitan los recursos de amparo interpuestos contra infracciones del CEDH y de la CDFUE que no revistan una “especial trascendencia constitucional”.

1. Borrador para su revisión.
17.12.2013
RECURSO EFECTIVO EN DEFENSA DE DERECHOS FUNDAMENTALES
“If the state is bound to respect international law it cannot be
deemed sovereign; it is only a partial order (Teilordnung), no more
and no less than a federated state”(Hans Kelsen1)
Guillermo G. Ruiz Zapatero
Abogado
Garrigues
RESUMEN: Tanto el artículo 13 del Convenio Europeo para la protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH) como el artículo 47 de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) requieren
instancias judiciales nacionales de protección efectiva de dichos derechos.
En nuestro sistema constitucional, la protección de los derechos fundamentales
reconocidos en los artículos 14 a 30 de la Constitución se articula, fundamentalmente,
mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (artículo 53.2 de la
Constitución Española). Después de la modificación introducida por la Ley Orgánica
6/2007, dicha protección exige, sin embargo, que el demandante de amparo justifique
una “especial trascendencia constitucional” de su recurso.
Este último requisito, y el sistema de protección resultante, puede determinar que los
derechos protegidos por el CEDH y la CDFUE no cuenten con un recurso o protección
efectiva en aquellos supuestos en que se inadmitan los recursos de amparo interpuestos
contra infracciones del CEDH y de la CDFUE que no revistan una “especial
trascendencia constitucional”.
SUMARIO:
1.
Introducción
2
2.
Constitucionalización de los derechos fundamentales protegidos por
el derecho internacional ratificado e incorporado al derecho interno
3
El requisito de “especial transcendencia constitucional” del recurso
de amparo
8
3.

1
Todas las opiniones son responsabilidad exclusiva del autor.
Rigaux, F.:“Hans Kelsen on International Law”. European Journal of International Law 9 (1998), pages
325-343.La cita de Kelsen por Rigaux corresponde a la “Théorie du droit international public”.

2. Borrador para su revisión.
17.12.2013
4.
El incidente de nulidad de actuaciones
11
5.
Conclusiones
16
1.
Introducción
Los sistemas de protección de los derechos fundamentales instituidos por el Convenio
Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y
por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea dan lugar tanto a la
obligada colaboración entre los órganos nacionales e internacionales responsables de
dicha protección, como a la posibilidad de una “protección más extensa” por parte de
cualquiera de las normas y sistemas de protección concurrentes. Se observan así no solo
nuevos ejemplos ilustrativos del “monismo” y/o “dualismo” del orden jurídico nacional
e internacional, sino contradicciones e infracciones de derechos fundamentales que
deben ser consideradas, decididas y reparadas por los órganos judiciales legalmente
facultados para ello.
El presente comentario se refiere al “pluralismo” resultante de la concurrencia, junto a
los derechos fundamentales susceptibles de amparo según la Constitución Española, de
los derechos fundamentales protegidos por el Convenio Europeo para la protección de
los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y por la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea.
El ordenamiento constitucional nacional podría reconocer una “protección más
extensa”, pero no menor de los derechos fundamentales objeto de protección por los
tratados internacionales suscritos por España. El ámbito de dicha protección es el
declarado por los órganos jurisdiccionales instituidos en dichos tratados (TEDH y
TJUE).
- 2/21 -

3. Borrador para su revisión.
17.12.2013
2.
Constitucionalización de los derechos fundamentales protegidos por el
derecho internacional ratificado e incorporado al derecho interno
Tanto el artículo 53.2 de la Constitución Española (CE) como el artículo 241.1 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) se refieren a la protección judicial de
los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 14 CE y en la Sección
primera del Capítulo Segundo de la CE (artículos 15 a 29 CE).El artículo 53.2 de
la CE añade a los derechos citados el derecho a la objeción de conciencia
reconocida en el artículo 30.
En el momento de aprobación de la CE no se habían ratificado ni incorporado al
derecho interno el Convenio Europeo para la protección de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales 2(CEDH) ni los Tratados de las
Comunidades Europeas. Dicha incorporación y ratificación se preveía, sin
embargo, tanto en el artículo 10.2 como en el artículo 93 CE.
La primera cuestión a dilucidar en relación con la protección judicial
proporcionada por el recurso de amparo y el incidente de nulidad de actuaciones
es la correspondiente al ámbito objetivo de los derechos fundamentales objeto de
protección en ambos procedimientos. Es decir, si en dichos procedimientos, y en
general en vía de recurso para el agotamiento de la vía judicial interna, pueden o
no invocarse, además de los derechos fundamentales reconocidos por la CE, los
derechos fundamentales protegidos por el CEDH y por los Tratados y la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE).
Dicha consideración resulta obligada como consecuencia de la obligación de los
Estados de cumplir con el requisito de “efectividad” de una instancia judicial
nacional para la protección de los derechos fundamentales reconocidos por el
2
El CEDH se firmó el 24 de Noviembre de 1977.Su texto se aprobó por las Cortes Generales y se ratificó
mediante Instrumento de Ratificación de 26 de Septiembre de 1979.
- 3/21 -

4. Borrador para su revisión.
17.12.2013
CEDH (artículo 13), por los Tratados de la Unión Europea (artículos 6 y 19 del
TUE) y por la CDFUE (artículo 47).
No se trata de una cuestión meramente nominativa o procedimental, que pueda
resolverse, en su caso, ”encajando” los derechos protegidos por el CEDH y el
Derecho de la Unión en cualquiera de los artículos de la CE que cuentan con la
protección del amparo constitucional y del incidente de nulidad de actuaciones.
Una simple comparación de los derechos fundamentales expresamente protegidos
por el amparo y el incidente de nulidad con aquellos objeto del CEDH y de la
CDFUE pone de manifiesto, en un número de casos suficientemente significativo,
la heterogeneidad de los derechos protegidos en uno y otro caso.
Así, en el caso del CEDH, los derechos protegidos por el artículo 13 (derecho a un
remedio efectivo ante una instancia nacional) y por el artículo 1 del Protocolo 1
(derecho de propiedad) del CEDH cuentan con una sustantividad propia que no
permite, ni aconseja, su “subsunción” bajo alguno de los derechos reconocidos
por la CE y expresamente protegidos por el amparo y el incidente de nulidad de
actuaciones.
Esta disparidad ha sido admitida y abordada por el Tribunal Constitucional en
una Sentencia reciente3. En la misma, el TC no se pronunció sobre la infracción
del concreto derecho protegido por el CEDH invocado por la recurrente (artículo
1 del Protocolo 1), argumentando por el contrario su falta de protección por el
régimen constitucional correspondiente a los derechos susceptibles de amparo4.
No debería ofrecer duda, por tanto, que, al menos las infracciones del derecho de
propiedad y/o del derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional contra
3
STC 38/2011 de 28 de Marzo
4
“Bien es cierto que en la demanda de amparo no se invoca el art. 33 CE, sino que se fundamenta la
violación denunciada en el art. 1 del Protocolo núm. 1 adicional al Convenio Europeo de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Sin embargo, esta circunstancia no altera
la premisa de partida -la no inclusión del derecho de propiedad entre los derechos susceptibles de
amparo constitucional” (STC 38/2011, FJ 2).
- 4/21 -

5. Borrador para su revisión.
17.12.2013
las infracciones de los derechos protegidos por el CEDH ofrecen una
sustantividad y una problemática propia y distinta, objeto de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo Derechos Humanos, y que debe ser tenida en cuenta tanto de
conformidad con lo establecido por el artículo 10.2 de la CE, como debido a la
propia fuerza de obligar de los tratados ratificados por España.
Lo mismo sucede en el ámbito de los derechos protegidos por la CDFUE,
pudiendo mencionarse a tal efecto los artículos 17 (derecho a la propiedad); 21.2
(discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de los
Tratados); 24 (derechos del niño); 30 (derecho a la protección en caso de despido
injustificado); y 47 y 51 (tutela de los derechos garantizados por el Derecho de la
Unión por los órganos judiciales nacionales).
Por tanto, cualquiera que pueda ser el planteamiento de los órganos judiciales
nacionales (incluido el Tribunal Constitucional), parece claro que todos los
sujetos protegidos por los derechos fundamentales podrán invocar ante los
Tribunales españoles, en los procedimientos internos a sus disposición -y una vez
agotados estos, mediante el recurso al TEDH- no solo los derechos fundamentales
protegidos por la CE, sino también los derechos fundamentales protegidos por el
CEDH y la CDFUE.
Debe también destacarse, en este sentido, que incluso en los supuestos en que los
órganos judiciales nacionales no apliquen el CEDH o el Derecho de la Unión, por
considerar que los mismos no resultan invocables ante órganos judiciales
nacionales o por cualquier otra razón, el propio TEDH ha reconocido no solo el
derecho a un recurso efectivo ante dichos órganos judiciales nacionales sino
también, más concretamente, el derecho a obtener de los órganos judiciales
nacionales una respuesta razonada sobre el planteamiento de una cuestión
- 5/21 -

6. Borrador para su revisión.
17.12.2013
prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), con objeto de
garantizar la primacía del Derecho de la Unión5.
El ámbito de protección indicado resultará lógicamente ampliado en el supuesto
de que la propia Unión Europea ratifique el propio CEDH, como está previsto que
suceda en el futuro inmediato.
Lo anterior parece que resulta tanto de la eficacia e integración de los tratados
internacionales en el ordenamiento interno (artículo 96.1 CE), como de las
obligaciones de garantía en materia de derechos fundamentales asumidas en los
mismos y en la propia CE.
En la Propuesta de texto articulado de la Ley Orgánica del Poder Judicial
elaborada por la Comisión Institucional creada por Acuerdo de Consejo de
Ministros de 2 de Marzo de 20126 se contiene un nuevo artículo 5 con el siguiente
contenido:
“1. Lo dispuesto en los artículos anteriores no será óbice para el
reconocimiento de la jurisdicción de aquellos tribunales supranacionales
e internacionales instituidos por tratados internacionales en que España
sea parte.
2. En particular las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en los asuntos en los que España haya sido parte demandada y
en que se declare la violación de un derecho, serán motivo para la
revisión de la sentencia firme dictada por el correspondiente Tribunal
español en el proceso a quo, a instancia de quien hubiera sido
demandante ante dicho Tribunal”
En el ámbito de la jurisdicción social, el artículo 219.2 de la Ley 37/2011, de 10
de octubre, establece, en su regulación del recurso de casación para la unificación
de doctrina, lo siguiente:
5
“Affaire Ullens de Schooten et Rezabek c. Belgique”, STEDH de 20 de Septiembre de 2011 (demandas
nº 3989/07 y 38353/07)
6
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197775106/Medios/1288778173060/Detalle.html
- 6/21 -

7. Borrador para su revisión.
17.12.2013
“podrá alegarse como doctrina de contradicción la establecida en las
sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los Órganos
Jurisdiccionales instituidos en los tratados y acuerdos internacionales en
materia de derechos humanos libertades fundamentales ratificados por
España, siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior
referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades. La
sentencia que resuelva el recurso se limitará, en dicho punto de
contradicción, a conceder o denegar la tutela del derecho de invocados en
función, de la aplicabilidad de dicha doctrina al supuesto planteado.
Con iguales requisitos y alcance sobre su aplicabilidad, podrá invocarse la
doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea en interpretación del derecho comunitario”.
En relación con lo que antecede, resulta pertinente destacar también los siguientes
artículos contenidos en la Propuesta de texto articulado de Ley Orgánica del Poder
Judicial elaborada por la Comisión Institucional creada a tal efecto:

Artículo 26
Los Tribunales darán aplicación a los tratados internacionales
vigentes en que España sea parte, sin que a ello sea óbice su
disconformidad con las leyes españolas, tanto anteriores como
posteriores.

Articulo 30
1. Los Tribunales aplicarán el derecho de la Unión Europea de
conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea.
2. Cuando los Tribunales deban plantear una cuestión prejudicial lo
harán mediante auto, previa audiencia de las partes.

Artículo 34
Al objeto de promover la unidad de la interpretación y aplicación de
las leyes y demás normas jurídicas por parte de los Tribunales, el
Tribunal Supremo conocerá del recurso de casación por infracción del
derecho estatal o del derecho de la Unión Europea.
Por lo que se refiere a la infracción del derecho de “fuente extraestatal”, dada la
integración del Derecho de la Unión en nuestro ordenamiento y la primacía del
mismo, parece claro que la infracción del Derecho de la Unión Europea debería
- 7/21 -

8. Borrador para su revisión.
17.12.2013
considerarse, sin necesidad de que entre en vigor la propuesta de reforma, como
un supuesto susceptible de recurso de casación por infracción de precepto
constitucional (artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985). Los preceptos
constitucionales infringidos serían los relativos al sistema de fuentes (artículo 9
CE), el artículo 96 de la CE, y los artículos 6 y 19 del TUE. Este último artículo
establece que los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias
para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho
de la Unión.
3.
El requisito de “especial transcendencia constitucional” del recurso de
amparo
De conformidad con la reforma introducida por la Ley Orgánica 6/2007 en el
artículo 50.1.b) de la LOTC, el recurso de amparo solo será admisible cuando,
además de cumplir los demás requisitos, “el contenido del recurso justifique una
decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su
especial transcendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su
importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para
su general eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los
derechos fundamentales”.
Con independencia de la adecuación o no de dicho requisito a lo exigido por el
artículo 53.2 de la CE y por la historia constitucional previa a la reforma
introducida7, nos parece que no debería ofrecer duda que el requisito de “especial
transcendencia constitucional” exigido por el artículo 51.b) de la LOTC no se
ajustaría a lo exigido por el artículo 13 del CEDH, en aquellos supuestos en que el
recurrente no haya contado en la práctica con un recurso efectivo de protección
del derecho fundamental ante una instancia nacional, a pesar de contar con una
7
La limitación del recurso de amparo en este aspecto no sería “disponible” para el legislador ordinario
cuando el recurso se ha aplicado durante los primeros 30 años de su historia sin dicha limitación. Parece
que debería atribuirse a dicha vigencia efectiva la naturaleza de “interpretación auténtica” del alcance
constitucional del amparo.
- 8/21 -

9. Borrador para su revisión.
17.12.2013
“pretensión razonable” (“arguable claim”), incluso si la misma no cumple con el
requisito de “especial transcendencia constitucional”, tal y como el mismo resulta
precisado por la LOTC y por la jurisprudencia sobre el mismo.
Dicho de otra forma, la inadmisión a trámite del recurso de amparo por
invocación de lo establecido en el artículo 50.1.b) de la LOTC –y la falta de
recurso efectivo contra la infracción invocada- podría considerarse, con arreglo a
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, una infracción del
artículo 13 del CEDH, en la medida en que la “pretensión razonable” referida a
una vulneración de un derecho fundamental no haya sido conocida por el Tribunal
Constitucional, ni por ningún otro órgano judicial nacional, con anterioridad a la
demanda interpuesta ante el TEDH por dicha infracción.
El requisito de la “especial transcendencia constitucional” es desde luego, mucho
más exigente8 que el establecido en el artículo 35.3.b) del CEDH en cuanto a las
condiciones de admisibilidad de las demandas ante el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. En efecto, según el artículo 35.3.b) del CEDH, el TEDH
declarará inadmisible cualquier demanda individual si considera que “el
demandante no ha sufrido un perjuicio importante (“lack of a significant
disadvantage”), a menos que el respeto de los derechos humanos garantizados
por el Convenio y sus protocolos exija un examen del fondo de la demanda, y con
la condición de que no podrá rechazarse por este motivo ningún asunto que no
haya sido debidamente examinado por un tribunal nacional”. El propio TEDH ha
establecido sus criterios en relación con los requisitos de admisibilidad antes
citados y sobre el concepto de “perjuicio importante” o “desventaja significativa”,
que es, desde luego, un perjuicio importante individual del recurrente9 y no un
perjuicio o importancia con transcendencia o relevancia general como, al menos
en parte, exige el artículo 50.1.b) de la LOTC.
8
Tal y como ha sido precisado por el TC en su Sentencia 155/2001, de 25 de junio
9
Entre otras muchas, pueden consultarse las SSTEDH de 1 de Julio de 2010 (“Korolev v. Rusia”,
demanda nº 25551/05) y de 13 de Diciembre de 2011 (“Zivic v. Serbia”, demanda nº 37204/08)
- 9/21 -

10. Borrador para su revisión.
17.12.2013
Esta plausible insuficiencia de la regulación nacional puede llegar a ser relevante
como consecuencia del “procedimiento” seguido por el propio TEDH y conocido
como “procedimiento piloto”, es decir, un “procedimiento” que tiene por objeto
conocer de demandas que derivan de un mismo problema subyacente en el orden
jurídico nacional10, así como declarar dichas deficiencias a efectos de que sean
subsanadas por el Estado infractor.
Efectivamente, en la medida en que el requisito de “especial transcendencia
constitucional” para conocer de los recursos de amparo determine una ausencia de
conocimiento por parte de las autoridades judiciales nacionales de un elevado
número de infracciones invocadas por las recurrentes, dicha circunstancia podría
llegar a ser considerada como un defecto estructural de la normativa nacional de
protección de los derechos fundamentales incompatible con las obligaciones del
CEDH y, en especial, con la obligación respecto a un recurso o remedio efectivo
en defensa de los derechos fundamentales.
Un recurso o remedio efectivo no es, desde luego, un recurso estimado, pero un
recurso nacional no puede ser un recurso o remedio efectivo cuando ningún
órgano judicial ha conocido de la pretensión razonable planteada por el recurrente
ni, en consecuencia, ha decidido sobre el fondo de la misma con arreglo a las
normas aplicables y, entre ellas, con arreglo al CEDH y a la jurisprudencia sobre
el mismo del TEDH.
El objetivo del TEDH en su decisión de un “procedimiento piloto” será el
siguiente:
10
“[T]he identification of a “systemic situation” justifying the application of the pilot judgment
procedure does not necessarily have to be linked to, or based on, a given number of similar
applications already pending. In the context of systemic or structural violations the potential inflow
of future cases is also an important consideration in terms of preventing the accumulation of
repetitive cases on the Court’s docket, which hinders the effective processing of other cases giving
rise to violations, sometimes serious, of the rights it is responsible for safeguarding” (STEDH de 22
de Febrero de 2005 en el caso ”Hutten-Czapska v. Poland” (demanda nº 35014/97, apartado 236)).
- 10/21 -

11. Borrador para su revisión.
17.12.2013

Determinar si ha habido una violación del CEDH en el caso concreto

Identificar la disfunción de la ley nacional que está en la raíz de dicha
violación

Dar claras indicaciones al Estado acerca de cómo eliminar dicha
disfunción incompatible con el CEDH

Dar lugar a la adopción de una solución nacional capaz de hacer frente a
casos similares (incluyendo aquellos pendientes de decisión ante el
TEDH) o, al menos, dar lugar a un arreglo amistoso sobre todos los casos
similares pendientes de decisión ante el TEDH.
4.
El incidente de nulidad de actuaciones
Según declaración de la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2007,
la modificación de la regulación de la admisión de recurso de amparo tuvo como
correlato una nueva regulación de la nulidad de los actos procesales con arreglo al
artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985.El objeto de dicha regulación era
establecer “medidas encaminadas al lograr que la tutela y defensa de los
derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional sea realmente
subsidiaria de una adecuada protección prestada por los órganos de la
jurisdicción ordinaria”.
Muy posiblemente, sin que ello desmerezca la legitimidad de la finalidad
expresamente declarada, otro de los objetivos de la reforma era el de cumplir o
intentar cumplir con el requisito de recurso efectivo exigido por el artículo 13 del
CEDH, en aquellos supuestos en que el Tribunal Constitucional no conociera de
los recursos de amparo por carecer de “especial transcendencia constitucional”.
Desde el punto de vista del CEDH, el incidente de nulidad de actuaciones plantea,
al menos, las siguientes cuestiones:
- 11/21 -

12. Borrador para su revisión.
17.12.2013
1.
El incidente se refiere exclusivamente a la vulneración de un derecho
fundamental de los protegidos en el artículo 53.2 de la CE, por lo que podría
cuestionarse la idoneidad del mismo para invocar infracciones de otros
derechos fundamentales resultantes del CEDH y de la CDFUE.
2.
Es competente para conocer el incidente el mismo juzgado o tribunal que
dictó la resolución que hubiera adquirido firmeza, por lo que podría resultar
incompatible con el requisito exigido por los artículos 6.1. del CEDH y 47
de la CDFUE de que las “causas” sean conocidas por un Tribunal
independiente e imparcial.
3.
El recurso o incidente ofrece numerosos problemas en cuanto a su adecuada
articulación con el recurso de amparo. Aunque según la jurisprudencia del
TC normalmente es necesario interponerlo para poder tener acceso al
recurso de amparo, en determinadas situaciones la articulación de ambos
ofrece una innegable complejidad.
4.
En la práctica, los tribunales autores de las resoluciones judiciales sujetas al
incidente de nulidad son normalmente contrarios a considerar que el mismo
ofrezca una instancia adecuada para discutir y conocer de las infracciones de
derechos fundamentales imputadas a la resolución recurrida. Como
fundamento de su negativa oponen que las cuestiones constitucionales
“reintroducidas” por esta vía habría sido ya objeto de decisión en cuando al
fondo por las sentencias o resoluciones objeto del incidente de nulidad.
Como consecuencia de todo lo anterior, por tanto, tampoco debería ignorarse que,
en el supuesto de que el TEDH conociera de nuestro sistema nacional de recursos
contra infracciones de derechos fundamentales consistente en el incidente y en el
recurso de amparo, lo haría a efectos de determinar si ambos recursos pueden
considerarse, con arreglo a su regulación legal y funcionamiento real, como un
“recurso efectivo” en el sentido exigido por el artículo 13 del CEDH.
- 12/21 -

13. Borrador para su revisión.
17.12.2013
A pesar de la regulación legal, y de la detallada atención dedicada a los problemas
relacionados con la articulación entre ambos procedimientos, no puede decirse
que el sistema finalmente establecido resulte claro, efectivo y suficiente a los
efectos de reparar aquellas infracciones de derechos fundamentales que deberían
ser subsanadas en vía de recurso contra las resoluciones judiciales.
El incidente de nulidad del artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se
establece contra resoluciones judiciales firmes no susceptibles de recurso
ordinario o extraordinario, cuyas infracciones de derechos fundamentales no
hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y
que se planteen ante el mismo Tribunal que hubiere dictado la resolución que
hubiere adquirido firmeza en los plazos establecidos.
Los plazos para pedir la nulidad de las resoluciones firmes serán de 20 días desde
la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento
del defecto causante de indefensión, sin que pueda solicitarse la nulidad de
actuaciones después de transcurridos 5 años desde la notificación de la resolución.
Una referencia cruzada problemática deriva de que el incidente solo cabe en
relación con resoluciones no susceptibles de recurso extraordinario y, el propio
recurso de amparo, puede considerarse como un recurso extraordinario. Como
consecuencia de ello, podría llegar a considerarse que el incidente de nulidad de
actuaciones solo cabría en relación con aquellas resoluciones cuyas infracciones
de derechos fundamentales no reunieran el requisito de “especial transcendencia
constitucional”, de forma que sólo las resoluciones que se encontraran en dicho
supuesto podrían ser objeto del incidente de nulidad.
Parece también claro, y así resulta comúnmente reconocido, que el incidente de
nulidad de actuaciones no permite reproducir ante el mismo órgano judicial las
mismas cuestiones vinculadas a infracciones de derechos fundamentales ya
resueltas por la resolución a la que se refiere el incidente de nulidad.
- 13/21 -

14. Borrador para su revisión.
17.12.2013
En el mejor de los casos, por tanto, en el sistema de protección de derechos
fundamentales que resulta de la concurrencia del incidente y del recurso de
amparo, las pretensiones razonables de infracciones constitucionales derivadas de
resoluciones de un órgano judicial solo serán objeto de conocimiento y decisión
en vía de un recurso promovido en defensa de los derechos fundamentales cuando
tuvieran su origen inmediato y directo en la resolución objeto del incidente o
cuando tuvieran una “especial trascendencia constitucional” (recurso de amparo).
Quedarían fuera del sistema de protección de derechos fundamentales, por tanto,
aquellas pretensiones razonables referentes a infracciones de derechos
fundamentales que correspondan a violaciones o infracciones con origen
inmediato o directo en una resolución de un órgano judicial distinta de aquella
resolución firme a la que se refiere el incidente de nulidad de actuaciones, así
como también aquéllas que, cualquiera que fuera su origen inmediato o mediato,
no tuvieran la “especial trascendencia constitucional” requerida para que el
Tribunal Constitucional declarara dichas infracciones en relación con las
resoluciones determinantes de las mismas.
Hasta tal punto dista la situación de ser satisfactoria que, en la propuesta de texto
articulado de Ley Orgánica del Poder Judicial elaborada por la Comisión
Institucional creada por acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012,
se propone volver a la regulación previa y se justifica dicha vuelta al origen previo
en la forma siguiente:
“El régimen de la nulidad de actuaciones vuelve a ser el existente hasta el
año 2007, pues la comisión entiende que la extensión de nulidad de
actuaciones —pensado como una especie de filtro previo al recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional— no solo ha aumentado
inútilmente la carga de trabajo de los Tribunales ordinarios, sino que en
la práctica no ha añadido ninguna auténtica garantía para los
particulares”.
En cualquier caso, parece oportuno llamar la atención sobre la consideración del
incidente de nulidad de actuaciones no en su función subsidiaria usual a la que se
- 14/21 -

15. Borrador para su revisión.
17.12.2013
refiere la propuesta antes citada, sino en la de procedimiento para remediar
situaciones relacionadas con resoluciones judiciales durante, en todo caso, el
plazo especial desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la
indefensión o infracción de derecho fundamental.
Esta posibilidad legal tiene un límite temporal de hasta 5 años posteriores a la
notificación de la resolución firme a la que se refiere el incidente de nulidad de
actuaciones.
Esta acción de nulidad puede resultar relevante, en nuestra opinión, en relación
con aquellas resoluciones firmes que incurran en infracciones del CEDH (cuando
las mismas se declaren en un “procedimiento piloto”) e infracciones del Derecho
de la Unión y de los derechos protegidos por la CDFUE, habiendo conocido el
recurrente dicha circunstancia como consecuencia de las Sentencias del TEDH, de
las Sentencias del TJUE y/o de otras sentencias dictadas por los órganos judiciales
nacionales en aplicación del Derecho de la Unión.
La finalidad del “procedimiento piloto” seguido por el TEDH podría ser abordada
por esta vía.
Por otra parte, tanto el artículo 19 del TUE como el artículo 47 de la CDFUE
requieren la efectividad de los derechos fundamentales declarados por la Carta en
aplicación del Derecho de la Unión y, por ello, el incidente de nulidad de
actuaciones debería ser considerado- con arreglo a la propia jurisprudencia del
TJUE- según aquella interpretación que favorezca la aplicación a los ciudadanos
del Derecho de la Unión en la interpretación del mismo realizada por el TJUE.
En este supuesto, el incidente podría proporcionar una protección suficiente y
adecuada, siempre y cuando el Tribunal Constitucional entendiera, en caso de
desestimación infundada del incidente planteado, que la inaplicación del Derecho
de la Unión en estos supuestos constituye una infracción de los derechos
fundamentales con “especial trascendencia constitucional”, puesto que afecta a la
- 15/21 -

16. Borrador para su revisión.
17.12.2013
primacía y efectiva aplicación del Derecho de la Unión en su aplicación por todos
los órganos judiciales.
En el supuesto de que el Tribunal Constitucional llegara a una conclusión distinta
en relación con dichos recursos de amparo por infracción del Derecho de la
Unión, parece claro que los recurrentes podrían, en su caso, invocar, frente a la
inaplicación de dicho Derecho y al desconocimiento de sus derechos
fundamentales, la infracción del derecho a un recurso efectivo establecido en el
artículo 47 de la CDFUE y en el artículo 13 del CEDH.
5.
Conclusiones
Primera.- Tanto en relación con el recurso de amparo, como en lo que se refiere
al incidente de nulidad de actuaciones contemplado en el artículo 241.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, los derechos fundamentales objeto de protección
incluyen, como consecuencia de los tratados internacionales suscritos por España,
no solo los derechos de los artículos 14 a 29 y 30 de la Constitución Española,
sino también los comprendidos en el CEDH y en sus protocolos, así como en los
Tratados de la Unión Europea y en la CDFUE.
En general, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de los órganos
judiciales nacionales no ha considerado todavía con suficiente claridad la
protección de los derechos fundamentales protegidos por el CEDH y la CDFUE
en cualquiera de las vías de recurso en que los ciudadanos puedan invocarlos
frente a resoluciones judiciales u otros actos objeto de recurso.
Tanto por las diferencias en cuanto a su contenido, como en cuanto a su
“extensión” según los diferentes intérpretes “constitucionales” en materia de
derechos fundamentales (TEDH, TJUE, TC y restantes órganos judiciales
nacionales), resulta recomendable que en los recursos planteados en defensa de
infracciones de derechos fundamentales se invoquen, en su caso, tanto los
derechos fundamentales protegidos en los artículos 14 a 30 de la CE, como los
- 16/21 -

17. Borrador para su revisión.
17.12.2013
restantes derechos fundamentales protegidos por el CEDH, los Tratados de la UE
y la CDFUE.
Todos los órganos judiciales nacionales y, por supuesto, el Tribunal
Constitucional deberían tener en cuenta que, como consecuencia del sistema
institucional derivado del CEDH y del Derecho de la Unión, la defensa de los
derechos fundamentales por los órganos judiciales nacionales no puede
permanecer ajena a los derechos protegidos por el CEDH y los Tratados de la
Unión, ni al contenido de los citados derechos declarado por las sentencias del
TEDH y del TJUE.
Segunda.- Los derechos fundamentales protegidos por el CEDH y los Tratados de
la UE, pueden ser invocados ante los órganos judiciales nacionales como
consecuencia de la consideración de dichos tratados como fuente de derecho y de
lo establecido en relación con la protección de los derechos fundamentales en el
artículo 13 del CEDH, y en los artículos 19 del Tratado de la UE y 47 de la
CDFUE.
La posibilidad de invocar la jurisprudencia del TEDH y del TJUE en los recursos
de casación para unificación de doctrina ha sido recogida en el artículo 219.2 de la
Ley 36/2011, de 10 de octubre de la jurisdicción social. En general, en los
distintos recursos contra resoluciones judiciales o actos contrarios a los derechos
fundamentales, resulta recomendable incluir como motivos de oposición la
infracción de los derechos fundamentales atribuible a las resoluciones o actos
impugnados, con objeto de solicitar y, en su caso, obtener un pronunciamiento del
órgano judicial nacional en cuanto a dicha infracción.
No obstante, dicho motivo de oposición no ha sido expresamente recogido en la
restante normativa interna, aunque sí se contempla ya en la propuesta de texto
articulado de la Ley Orgánica del Poder Judicial elaborada por la Comisión
Institucional creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012.
- 17/21 -

18. Borrador para su revisión.
17.12.2013
En especial, la solicitud del planteamiento de cuestión prejudicial y/o de la
aplicación del Derecho de la Unión y del derecho fundamental en otro caso
infringido resulta necesaria para que las resoluciones judiciales puedan cumplir
con la obligación de aplicar el Derecho de la Unión con arreglo al contenido e
interpretación declarado por el TJUE.
Los remedios consistentes en los recursos ordinarios no serían un recurso efectivo
en el sentido del artículo 13 del CEDH y 47 de la CDFUE en aquellos supuestos
en los cuales la infracción del derecho fundamental no haya sido debidamente
examinada por un Tribunal nacional, bien porque el mismo haya rechazado su
conocimiento, o bien porque por razón de las normas aplicables no resulte posible
plantear ante un órgano judicial nacional la pretensión razonable de protección de
un derecho fundamental.
Tercera.- El sistema de protección de los derechos fundamentales vigente tras la
modificación operada por la Ley Orgánica 6/2007 ofrece evidentes insuficiencias
desde el punto de vista del cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo
13 del CEDH y el 47 de la CDFUE.
En especial, el requisito de “especial trascendencia constitucional” no parece que
pueda considerarse compatible con lo exigido por el CEDH y los Tratados de la
Unión. El CEDH solamente excluye, a efectos de admisión, aquellos asuntos en
los que el demandante no haya sufrido un “perjuicio individual importante”, lo
que constituye algo completamente distinto de la “especial trascendencia
constitucional” “de la infracción, tal y como la misma ha sido precisada por el
Tribunal Constitucional.
Como consecuencia de lo anterior, aquellos recursos de amparo que se inadmitan
por la carencia del requisito de “especial trascendencia constitucional” podrían ser
recurridos ante el TEDH por infracción de los artículos 13 del CEDH y 47 de la
CDFUE, así como por la infracción de aquellos otros derechos fundamentales
vulnerados por las resoluciones judiciales recurridas y que, según el Tribunal
- 18/21 -

19. Borrador para su revisión.
17.12.2013
Constitucional español, carecían de “especial trascendencia constitucional” para
ser admitidos a trámite, conocidos y resueltos.
No puede excluirse, por la misma razón y por la función subsidiaria de protección
de los derechos fundamentales atribuida al TEDH por el sistema del CEDH, que
la regulación del amparo contenida en la Ley Orgánica 6/2007 pudiera llegar a
considerarse un problema estructural de insuficiente protección de los derechos
fundamentales en nuestro país y ser considerado como tal en un “procedimiento
piloto” seguido a tal efecto por el TEDH.
La regulación ofrecida por el incidente de nulidad de actuaciones del artículo
241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial puede resultar idónea en aquellos
supuestos de resoluciones judiciales firmes que hubieran inaplicado bien el
Derecho de la Unión -a pesar de la jurisprudencia del TJUE-, o bien la doctrina y
sentencias del TEDH.
En general, el incidente de nulidad de actuaciones en relación con infracciones
atribuibles a la resolución firme recurrida tiene el principal inconveniente, desde
el punto de vista del requisito de efectividad, de que está atribuido al propio
órgano autor de la resolución y, por tanto, no cumpliría el requisito de
imparcialidad exigido por el artículo 6.1 del CEDH y por el artículo 47.1 de la
CDFUE.
Incluso si se declarara que la limitación del recurso de amparo establecida por la
Ley Orgánica 6/2007 y consistente en el requisito de “especial trascendencia
constitucional” resulta compatible con lo establecido en el artículo 53.2 de la CE y
con la historia constitucional previa sobre el mismo, parece claro que difícilmente
sería compatible con lo establecido en el artículo 13 del CEDH y 47 de la
CDFUE, dado que dichos sistemas de protección de los derechos fundamentales
no exigen, para la protección de los mismos en vía judicial, una “especial
trascendencia constitucional” de la infracción del derecho fundamental invocada
por los ciudadanos.
- 19/21 -

20. Borrador para su revisión.
17.12.2013
No obstante, como consecuencia de la vigencia y aplicación de la citada
modificación constitucional, el sistema actual de protección de los derechos
fundamentales ha dado lugar a una “dualidad” o “dualismo” derivado de la
diferencia entre el ordenamiento internacional ratificado por España y el
ordenamiento nacional directamente aplicable en la materia. Así, se han declarado
-y podrán declararse- infracciones de derechos fundamentales por el TEDH -sin
que concurra o pueda apreciarse el requisito de la “especial trascendencia
constitucional” de las mismas- en aquellos supuestos en que los ciudadanos
plantean con éxito sus demandas ante el citado TEDH, y no gozarán de dicha
protección aquellos recursos respecto de las cuales los afectados no puedan o no
quieran plantear sus demandas ante el citado TEDH, una vez que el Tribunal
Constitucional los haya inadmitido por falta de “especial trascendencia
constitucional” de la infracciones invocadas en amparo.
En cualquier caso, la falta de coherencia entre ambos “ordenamientos” no puede
considerarse compatible con el sistema constitucional, ni debería extenderse por
más tiempo a la falta de regulación11 de la ejecución o efectos en el ordenamiento
interno de las sentencias estimatorias dictadas por el TEDH en asuntos planteados
ante dicho Tribunal con arreglo al CEDH.
Esta obra no está considerada para ser citada y está bajo una licencia Creative
Commons Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada 3.0 España.
http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/es/
11
de Miguel Canuto, E.: Eficacia interna de las sentencias del TEDH. Quincena Fiscal Aranzadi núm.
19/2013
- 20/21 -