BOLILLA 7

1. Voces: CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ~ ACTUACION DE
OFICIO ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ OBLIGACIONES DEL JUEZ ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA
~ CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ~ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS ~ JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA ~ JERARQUIA DE LA LEY ~ SUPREMACIA DE LOS TRATADOS
Título: Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio
Autor: Gil Domínguez, Andrés
Publicado en: LA LEY 19/12/2012, 19/12/2012, 1 - LA LEY2013-A, 31
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2012-11-27 ~ Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c.
Ejército Argentino s/daños y perjuicios
I. Introducción
1. En la causa "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otros s/ Ejercito Argentino s/ daños y perjuicios", (1) la mayoría
(2)de la Corte Suprema de Justicia, en un caso donde la discusión central estaba basada en la inconstitucionalidad
de una norma —la ley 19.101 (Adla, XXXI-B, 1343)—, que sin haber sido cuestionada por la parte actora, colocaba
un límite porcentual al margen de lo dispuesto por el derecho común respecto de la indemnización que debía
percibir un conscripto en ocasión de un daño sufrido prestando el servicio militar obligatorio, consolidó una tendencia
general que venía construyendo y estableció en términos simétricos la facultad que titularizan los jueces de ejercer
de oficio el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad. (3)
El objeto del presente comentario es analizar las luces y las sombras de la sentencia y tratar de observar sus
eventuales proyecciones.
II. Control de constitucionalidad y control de convencionalidad de oficio
2. El punto de partida del voto mayoritario comienza recordando que, desde los albores históricos con arreglo al
texto constitucional argentino, corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores el conocimiento y
decisión de todas las causas sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación y por los tratados
con las naciones extranjeras. (4) En consecuencia, tanto la ley 27 como la ley 48 (Adla, 1852-1880, 354; 1852-1880,
364), establecieron claramente la facultad del Poder Judicial de prescindir de toda disposición de cualquiera de los
poderes nacionales que se oponga a la Constitución. (5)
Sobre las mencionadas bases normativas, la "doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen
comparativo de las leyes con la Constitución Nacional", (6) fue aplicada por la Corte Suprema desde sus primeros
pronunciamientos, alcanzado en el año 1888 —y teniendo como antecedente más cercano el fallo "Sojo"— (7) la
fórmula que resulta en la actualidad nodal respecto del control de constitucionalidad y que es un "derivado forzoso"
de la separación entre el poder constituyente y el legislador ordinario: "es elemental en nuestra organización
constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en
los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si
guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella,
constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y
una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución,
contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos". (8)
3. Si bien uno de los requisitos centrales del control de constitucionalidad establecido pretorianamente por el Alto
Tribunal, fue que existiera una petición o planteo expreso de una de las partes a efectos de de preservar la división
de poderes (9) (aunque dentro del seno del mismo tribunal se sostuvo oportunamente: a) que no era posible
sostener la inexistencia de un avance del Poder Judicial cuando una parte solicitaba dicho control, pero a vez,
afirmar que se violaba el principio de la división de poderes cuando el control de constitucionalidad operaba de oficio
y b) que el iura novit curia también se proyectaba al control de constitucionalidad de oficio sin menoscabar el
derecho de defensa), (10) la reforma constitucional de 1994 trajo como ineludible consecuencia normativa que las
directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos deben tenerse en cuenta. (11) Por ello, la
Corte Suprema de Justicia en el precedente "Mazzeo" (12) receptó expresamente el control de convencionalidad
interno ejercido por los jueces nacionales propuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como un
elemento central de la plena eficacia del derecho de los derechos humanos, el cual fue ampliando el contorno de su
aplicación, mediante distintos fallos dictados por el tribunal trasnacional en términos de ejercicio de oficio, y que a
tales efectos, no sólo debía tenerse en cuenta el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino
también la interpretación de la misma que realiza cotidianamente la Corte Interamericana. (13)
Tal como oportunamente lo anticipé, (14) la Corte Suprema estableció una ineludible simetría conceptual,
sustancial y procedimental entre el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad de oficio, los cuales
deben ser ejercidos por los jueces nacionales en las mismas condiciones pero respetando las distintas fuentes
(interna y externa) textuales (Constitución e Instrumento Internacional) e interpretativas (fallos de la Corte Suprema
de Justicia y fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Esta simetría básica es definida por el Alto Tribunal de la siguiente manera: "La jurisprudencia reseñada no deja
lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre
Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas
internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional
que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus
disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa —formulada por
su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos— que obliga a los tribunales
nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales
ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango". (15)
Ahora bien: ¿el control de convencionalidad receptado por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia se limita a
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2. la Convención Americana y a las interpretaciones realizadas por la Corte Interamericana?, o bien, ¿se extiende a la
totalidad de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional y a las
interpretaciones que realizan sus órganos de aplicación —incluida la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos respecto de la Convención Americana— en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inciso 22 de la Constitución
argentina?
Si la pauta central del fallo está basada en la búsqueda de la simetría como elemento racional conjugador de
ambos controles, el control de convencionalidad opera en el sistema jurídico argentino respecto de todos los
Instrumentos Internacionales y de las interpretaciones emergentes de sus órganos de aplicación en igualdad de
condiciones. De lo contrario, se generaría una asimetría injustificada en el campo de la supremacía constitucional y
convencional argentina, que no encuentra ningún fundamento en la lógica de funcionamiento dispuesta por el art. 75
inc. 22 como regla de reconocimiento constitucional.
¿Por qué los jueces solamente tendrían que ejercer el control de convencionalidad respecto de los fallos
dictados por la Corte Interamericana y no lo tendrían que aplicar —por ejemplo— en relación con los Informes
dictados por el Comité de Derechos Civiles y Políticos o de las Observaciones Generales del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales si todos tienen la misma jerarquía constitucional apriorística dotada por las
condiciones de su vigencia? Si así fuera, se generaría una situación de regulación normativa desigualitaria que
impactaría profundamente en la garantía útil de los derechos humanos consagrados expresamente e implícitamente
en los textos de los instrumentos internacionales, lo cual derivaría en categorías o divisiones normativas que no se
condicen con su indivisibilidad e interdependencia.
4. Establecido el control de constitucionalidad de oficio, en sintonía simétrica con el control de convencionalidad,
la mayoría de la Corte Suprema de Justicia puntualiza ciertos aspectos estructurales del mismo que delimitan su
ejercicio en el marco de las competencias y regulaciones procesales correspondientes. Entre ellos se destacan los
siguientes: (16)
* Un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas referidas a la competencia de los órganos jurisdiccionales y
a las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes.
Esto implica que dicho control sigue dependiendo del principio de rogatoria y de las formas procedimentales
establecidas en el campo del debido proceso.
* La mayor claridad argumental posible respecto del sustento fáctico y los fundamentos jurídicos que exhiban las
partes, por cuanto ello ensanchará el margen de posibilidades de los jueces para decidir si el gravamen puede
remediarse únicamente mediante la declaración de inconstitucionalidad que la norma genera. Claro está que dicho
requisito solamente se aplica al control de constitucionalidad a pedido de parte, puesto que en el supuesto del
control de constitucionalidad de oficio, justamente aquello que falta es una argumentación, siquiera mínima, sobre la
inconstitucionalidad de una determinada norma (lo cual es suplido iura novit curia constitucional por el magistrado o
tribunal actuante).
5. En lo que considero un severo retroceso asimétrico, la Corte Suprema de Justicia repite una anacrónica
formula decimonónica y paleopositivista basada en el sinsentido normativo y simbólico: que la declaración de
inconstitucionalidad constituye un remedio de ultima ratio, la cual debe evitarse de ser posible mediante una
interpretación del texto legal en juego compatible con la Constitución argentina, puesto que, siempre debe estarse a
favor de la validez de las normas y cuando exista la posibilidad de brindar una solución adecuada al litigio por otras
razones que las esgrimidas en el campo constitucional corresponde prescindir de estas últimas para su resolución.
(17)
Invocar que el control de constitucionalidad y la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma es la
ultima ratio del sistema, supone que la Constitución cumple una suerte de rol indirecto o subsidiario respecto de la
validez de las normas sometidas a control, y que solamente agotadas todas las instancias de interpretación
infraconstitucional posibles, opera la declaración de inconstitucionalidad. La proyección de la fuerza normativa de la
regla de reconocimiento constitucional transforma el rol asignado al control de constitucionalidad (y al de
convencionalidad). En el Estado constitucional de derecho, la Constitución tiene un rol directo respecto de la validez
de las normas sometidas a control; por dicho motivo, el control de constitucionalidad y la eventual declaración de
inconstitucionalidad configuran la prima ratio. Es que toda norma como primer requisito, debe sortear el control de
constitucionalidad, el cual se convierte en una operación automática de validación de las normas inferiores (las
cuales tienen la obligación de demostrar la adecuación constitucional de sus entramados textuales) que actúa como
una suerte de "primera instancia" interpretativa que recoge expresamente la denominada "sobreinterpretación
constitucional". (18)
Esta invocación mecánica que realiza la mayoría de la Corte Suprema de Justicia, soslaya un elemento muy
particular cual es la temporalidad de las normas. Aun presumiendo la logicidad de la fórmula de la ultima ratio en un
sistema donde la Constitución se configura como la fuente de fuentes y proyecta sin más su fuerza normativa en la
dimensión sociológica, ésta no podría tener el mismo efecto si se aplicara a normas dictadas de forma reciente o
contemporánea o a normas dictadas en siglos pasados o con anterioridad a una reforma constitucional.
Sostener que el control de constitucionalidad de las normas (ejercido a pedido de parte o de oficio) configura la
ultima ratio del sistema de protección interno, consagra una asimetría injustificada respecto del control de
convencionalidad, puesto que el mismo configura la prima ratio del sistema de protección externo. El carácter
expansivo irradia su fuerza normativa a los poderes del Estado por igual y a la totalidad del ordenamiento jurídico.
Haber receptado el control de convencionalidad e intentar sincronizarlo con el control de constitucionalidad, para
terminar dotando a los jueces nacionales de una herramienta bipolar, no hace más que mostrar una seria fisura
argumental lógica y un retroceso considerable en el esquema de garantías secundarias. Es necesario recordar que
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Gelman vs. Uruguay" (19) oportunamente estableció:
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3. "193. Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos,
incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de
la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y
órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un
"control de convencionalidad" entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en
cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana".
En el esquema propuesto por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia, un juez local ante la eventualidad de
tener que ejercer el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad respecto de una norma, tendría
que utilizar el control de constitucionalidad de forma subsidiaria, restringida y supeditada a que los argumentos
ordinarios no ofrezcan las mismas posibilidades que los argumentos constitucionales, y a la vez, aplicar el control de
convencionalidad de forma directa, amplia y resolviendo en el ámbito propio del deber ser de los derechos humanos
el caso en cuestión soslayando en este proceso los argumentos ordinarios o no convencionales.
III. A modo de conclusión
6. El fallo revela como aspecto positivo, el intento de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de dotar a los
controles de constitucionalidad y de convencionalidad de una simetría estructural básica que permita operar a dicha
potestad en ambas esferas tanto a solicitud de parte como de oficio. De esta manera, no sólo se posibilita el
cumplimiento en sede interna de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado argentino, sino también,
se dinamiza un funcionamiento lógico de las fuentes que integran la regla de reconocimiento constitucional conforme
lo establece el art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina.
7. En el campo estructural de la simetría de fuentes y controles, surge como una postura que intenta ser
coherente, que el control de convencionalidad que deben realizar los jueces locales no se limita a la Convención
Americana y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, sino que, opera en todo el ámbito de irradiación textual e
interpretativa de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional.
8. Un aspecto negativo es la rutinaria invocación de la fórmula de la ultima ratio que genera una asimetría
injustificada entre el control de constitucionalidad (y la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma) y
el control de convencionalidad (y la eventual declaración de inconvencionalidad de una norma), instaura un sistema
bipolar y disminuye el efecto útil de las garantías secundarias.
9. Con sus aspectos positivos, negativos e interpretables, el fallo se inserta en el listado de sentencias que
delinean los contornos formales y sustanciales del Estado constitucional de derecho argentino, y como tal, dará
lugar a varios debates.
A partir de su dictado, como mínimo, los jueces nacionales deben tomar urgente conocimiento que el control de
constitucionalidad y de convencionalidad de oficio es una realidad cuya ignorancia tiñe de arbitraria toda sentencia
que prescinda de su razonable ejercicio.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) CSJN Fallos R. 401. XLIII, 27 de noviembre de 2012.
(2) Integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Fayt (este último según su voto)
(3) Ver considerados 6 a 14 de la mayoría y considerando 7 del voto de Fayt.
(4) Considerado 6.
(5) Considerando 7.
(6) Considerando 8.
(7) CSJN Fallos 32:120.
(8) CSJN Fallos 33:162.
(9) CSJN Fallos 190:142.
(10) CSJN Fallos 306:303 (votos de Fayt y Belluscio) y 327:3117.
(11) Considerando 11.
(12) Fallos CSJN 330:3248.
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4. (13) Considerandos 11 y 12.
(14) Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, "El control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio: ¿una
tensión difícil de superar?", LA LEY, 2010-B, 1302; "La Corte Suprema de Justicia reafirma el control de
constitucionalidad y el control de convencionalidad de oficio", LA LEY, 9 de septiembre de 2010 y "Globalización y
control de convencionalidad", LA LEY, 2011-D, 1300.
(15) Considerando 12.
(16) Considerando 13.
(17) Considerando 14.
(18) Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, Escritos sobre neoconstitucionalismo, p. 125, Ediar, Buenos Aires, 2009.
(19) CorteIDH, 24 de febrero de 2011.
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