lesturas sobre el principio de ponderación

1. 1
ATIENZA: DOS LECTURAS DE LA PONDERACIÓN
J.J. Moreso
(Universitat Pompeu Fabra, Barcelona)
1. Introducción
En el trabajo que es objeto de estos comentarios (Atienza 2016), Manuel
Atienza presenta en forma resumida diez tesis acerca del razonamiento judicial
que son una cabal presentación de una posición labrada durante muchos años con
contribuciones de gran perspicuidad y agudeza.1 Estoy de acuerdo con el proyecto
y, también, con los resultados que Atienza nos ofrece. De hecho, no tengo ningún
inconveniente en mostrar mi adhesión a estas diez tesis. Parcialmente eso se debe
a que es mucho lo que he aprendido leyendo y discutiendo con Manuel Atienza
acerca del razonamiento de los jueces y de muchas otras cuestiones iusfilosóficas.
El diálogo con él (y con todos los miembros del grupo de Alicante), que acompaña
toda mi trayectoria, ha sido una de las cosas afortunadas que me han sucedido en
mi vida académica. Al comienzo yo era (él lo recordará, porque formó parte del
Tribunal que juzgó mi tesis doctoral hace casi treinta años, en la Universidad
Autónoma de Barcelona) más formalista en lo que al razonamiento jurídico, es
decir escéptico hacia el lugar de los principios en dicho razonamiento, se refiere y
escéptico acerca de la posibilidad de fundar los juicios de valor.2
Ahora, sin embargo, nuestras diferencias son ya muy de matiz. Una que sale
a relucir cuando nos encontramos es que mientras él se considera un anti-
positivista, yo vindico lo que se conoce como positivismo jurídico incluyente.3 Pero
creo que no representa ninguna diferencia real entre nosotros. Cuando yo explico
porqué vindico este tipo de positivismo, me refiero a la necesidad de dar cuenta de
la naturaleza institucional del derecho (que lo diferencia, como una diferencia
específica, de la moralidad pública) y Manolo está de acuerdo conmigo. Cuando él
explica sus razones a favor de abandonar el positivismo jurídico (el compromiso
de dicha teoría con tesis como el formalismo interpretativo, el escepticismo
metaético, la neutralidad radical y valorativa de la ciencia jurídica, por ejemplo), yo
estoy de acuerdo con él. La otra diferencia relevante tal vez sea que él adhiere a la
comprensión alexiana de la ponderación y yo, en cambio, llevo algunos años
mostrando algunas dudas sobre ella. Me parece que esta es una buena oportunidad
para tratar de aclarar cuáles son mis ideas al respecto y en qué medida se alejan o
1 Con dos libros capitales en el origen y en la actualidad de su posición (Atienza 1991, Atienza
2013).
2 Véase, por ejemplo, el libro de mi tesis doctoral (Moreso 1992), dedicada a la teoría jurídica de
Jeremy Bentham. Bentham era, como es sabido, escéptico acerca de los principios –su feroz crítica
al Common Law es suficiente muestra de ello- y, aunque utilitarista en moral, con una posición en
metaética que puede considerarse una precursora del emotivismo, en este sentido escéptica acerca
del fundamento de los juicios morales. Mi director de tesis, Rafael Hernández Marín, también
adhería y adhiere a estos postulados escépticos y, poco después, pasé a ser un miembro de los
Bulygin’s boys and girls (en los años 90 del siglo pasado) y, como es sabido, también Eugenio
Bulygin suscribe ambos escepticismos. Véase, por ejemplo, Hernández Marín (1986) y Bulygin
(2015).
3 Vd. Atienza-Ruiz Manero (2007) y Moreso (2009, ensayos 10 y 14).

2. 2
no de las de Atienza.
Y lo haré del siguiente modo: presentaré brevemente las ideas de Alexy,
expondré la reconstrucción que de Alexy realiza Atienza, pondré de manifiesto que
esta reconstrucción autoriza dos lecturas, no coincidentes, de la idea de
ponderación y concluiré defendiendo una de las lecturas y mostrando las razones
para el rechazo de la otra.
2. Alexy
Tal vez merezca la pena subrayar, para comenzar, que comparto el juicio de
Manuel Atienza (2010: 49) acerca de las ideas de Robert Alexy sobre la
ponderación cuando escribe: ‘la teoría más acreditada de la ponderación es la
sostenida por Robert Alexy’.4
Alexy (2005: 572-3) resume su punto de vista de este modo tan elegante:5
En la práctica actual de muchos Tribunales constitucionales, la ponderación representa un
papel central. En el Derecho constitucional alemán la ponderación es un aspecto de lo que es
requerido por un principio más comprehensivo, a saber, el principio de proporcionalidad
(Verhältnismäßigkeitsgrundsatz). El principio de proporcionalidad consiste en tres sub-
principios: el principio de adecuación, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido
estricto. Todos estos principios manifiestan la idea de optimización. La interpretación
constitucional a la luz del principio de proporcionalidad consiste en tratar los derechos
constitucionales como mandatos de optimización, esto es, como principios y no simplemente
como reglas. Como mandatos de optimización, los principios son normas que requieren que
algo sea realizado en la mayor medida posible, dadas las posibilidades factuales y jurídicas.
Los principios de adecuación y de necesidad conciernen a la optimización en relación con lo
que es factualmente posible. Por lo tanto expresan la idea del óptimo de Pareto. El tercer sub-
principio, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, concierne a la optimización en
relación con las posibilidades jurídicas. Las posibilidades jurídicas son definidas esencialmente
por los principios en conflicto. La ponderación consiste en nada más que la relativa
optimización de los principios en conflicto. El tercer sub-principio, por lo tanto, puede
expresarse como una regla que establece: cuánto mayor sea el grado de no satisfacción de, o en
detrimento de, un principio, mayor ha de ser la importancia de la satisfacción del otro. Esta
regla puede denominarse la Ley del Balance. Esta regla puede denominarse la Ley de la
Ponderación.
En una perspicua fórmula (Schlink 2012, 292): ‘In short: enough is enough and
more is too much. More than enough is out of proportion, more than necessary is
out of proportion, more than appropriate is out of proportion. So don’t do more!’.
Pero para averiguar cómo el procedimiento de la ponderación o el balance
se integra en el razonamiento jurídico me valdré del modo de presentación que usa
Manuel Atienza, dado que son sus ideas las que discutimos aquí.
3. Atienza
Atienza presenta así las ideas alexianas acerca de la ponderación Atienza (2016
4 En el ensayo 1 de (Moreso 2009) dije que las ideas de Alexy sobre la ponderación eran la posición
más articulada y sugerente de la que disponemos en la teoría constitucional del presente.
5 Resume ideas presentadas anteriormente, por ejemplo Alexy 2002, 2003a, 2003b. Para una
presentación general de la presencia de estas ideas en varias culturas jurídicas véase Barak 2012.

3. 3
pár. 8):
En efecto, en la ponderación que lleva a cabo un órgano judicial (dejo, pues, de lado la
ponderación legislativa) se pueden distinguir dos pasos. En el primero –la ponderación en
sentido estricto- se pasa del nivel de los principios al de las reglas: se crea, por tanto, una nueva
regla no existente anteriormente en el sistema de que se trate. Luego, en un segundo paso, se
parte de la regla creada y se subsume en ella el caso a resolver. Lo que podría llamarse la
“justificación interna” de ese primer paso es un razonamiento con dos premisas. En la primera
se constata simplemente que, en relación con un determinado caso, existen dos principios (o
conjuntos de principios) aplicables, cada uno de los cuales llevaría a resolver el caso en
sentidos entre sí incompatibles. En la segunda premisa se establece que, dadas tales y cuales
circunstancias que concurren en el caso, uno de los dos principios derrota al otro, tiene un
mayor peso. Y la conclusión vendría a ser una regla general que enlaza las anteriores
circunstancias con la consecuencia jurídica del principio prevaleciente: por ejemplo, si se dan
las circunstancias X, Y y Z, entonces la conducta C está permitida.
Atienza, con buenas razones en mi opinión, nos invita a ignorar los valores
numéricos que Alexy atribuye a las interferencias en cada principio y que le
permiten presentar sus ideas en una fórmula matemática. E insiste, con el Alexy
del libro de 1986, la Teoría de los derechos fundamentales (Alexy 1992), en la
elaboración de una regla como resultado de la ponderación.6 La idea, como bien
dice Atienza, es la siguiente: si el principio P1 (que prohíbe realizar el
comportamiento C) entra en conflicto con el principio P2 (que permite llevar a
cabo C), en dicho caso son relevantes las circunstancias X, Y, Z y la regla de la
ponderación hace prevalecer el principio P2 sobre el principio P1, entonces
podemos obtener una regla, llamémosla R, que establece:
R: Si se dan las circunstancias X, Y y Z, entonces C está permitido.
Creo que de cómo se comprenda la relevancia de las circunstancias surgen
dos modos de comprender la ponderación. Y de ello voy a ocuparme ahora.
4. Dos lecturas
En diversos trabajos referidos en la nota 6, me he ocupado de mostrar cómo
una estrategia parcialmente diversa de enfocar los casos de conflictos de principios
constitucionales, que he denominado especificacionismo (o también
expansionismo) y que es un modo de interpretar las ideas de Alexy como Atienza
las presenta, explica en qué sentido estas circunstancias son relevantes.
Supongamos un caso de conflicto entre la libertad de información y el derecho
al honor, como el caso del cura de Hío, un caso resuelto en 1992 por el Tribunal
Constitucional español7 en un recurso de amparo en el cual el cura de Hío
demandaba al Diario El País que en 1984 había publicado una noticia según la cual
el cura de dicha parroquia lideraba, garrote en mano, una manifestación de vecinos
contra algunos ciudadanos que practicaban el nudismo en determinadas playas
gallegas. Resultó que, a pesar de la diligencia del redactor de la noticia al
6 La apelación a la regla desparece en el ‘Postscript’ y no vuelve a aparecer en los trabajos
posteriores. De la posición de Alexy me he ocupado en diversas ocasiones Moreso 2002, 2004,
2012a, 2012b, 2015a.
7 STC 20/1992, de 14 de febrero.

4. 4
comprobar los datos, el cura de Hío no estaba involucrado en dicha circunstancia.
¿Cómo resolver el conflicto entre las razones constitucionales que favorecen la
libertad de información y aquellas que favorecen el derecho al honor? El Tribunal
Constitucional español se inclinó, esta vez, por la libertad de información, con el
argumento según el cual los informadores están justificados no sólo con la verdad
de las noticias que publican, sino también con su veracidad, para la que basta que
la noticia, si falsa, esté diligentemente contrastada.
La estrategia especificacionista tiene como objetivo mostrar con claridad
que la última fase del procedimiento se genera una regla que permite la
subsunción. Una vía según la cual la ponderación es la operación que permite pasar
de las normas que establecen derechos fundamentales, que tienen la estructura de
principios –pautas que carecen de condiciones de aplicación-, a reglas –pautas con
las condiciones de aplicación clausuradas-, con las cuales es posible llevar a cabo la
subsunción, en el ámbito de un problema normativo determinado. Intentaré
mostrar cuáles son las etapas de una operación de este tipo, tomando como
supuesto el caso del cura de Hío.
La primera etapa consiste en la delimitación del problema normativo, de lo
que Alchourrón y Bulygin han llamado el universo del discurso (Alhourrón-Bulygin
1971). Delimitar claramente el ámbito del problema normativo que nos ocupa
permite, principalmente, hacer el problema manejable: ya no nos referimos al
conjunto de todas las acciones humanas posibles, sino sólo aun conjunto mucho
más reducido de acciones humanas. En el caso del cura de Hío, el universo del
discurso podría ser el siguiente: acciones de información en los medios de
comunicación sobre asuntos que afectan a las personas.
La segunda etapa consiste en la identificación de las pautas prima facie
aplicables a este ámbito de acciones. Aquí obviamente son aplicables el principio
que establece la libertad de expresión e información y el principio que protege el
derecho al honor de las personas.
La tercera etapa consiste en la consideración de determinados casos
paradigmáticos, reales o hipotéticos, del ámbito normativo previamente
seleccionado en la primera etapa. Los casos paradigmáticos tienen la función de
constreñir el ámbito de reconstrucciones admisibles: sólo son admisibles aquellas
reconstrucciones que reconstruyen los casos paradigmáticos adecuadamente.8 Los
casos paradigmáticos constituyen el trasfondo, a menudo inarticulado, en el cual el
razonamiento práctico tiene lugar. En el problema normativo delimitado en la
primera etapa a modo de ejemplo, podríamos considerar como paradigmáticos
casos como los siguientes: a) publicar la noticia falsa, sin comprobación alguna de
su veracidad, de que el arzobispo de Barcelona está implicado en una trama de
prostitución infantil es un ejemplo de un supuesto en el cual la libertad de
información cede ante el derecho al honor y b) publicar la noticia verdadera de
que, por ejemplo, un ministro del gobierno ha cobrado diez millones de euros de
cierta empresa a cambio de la concesión para construir una autopista es un
supuesto en el que la libertad de información desplaza al derecho al honor.
En la cuarta etapa se establecen las propiedades relevantes de ese universo
del discurso. El establecimiento de las propiedades relevantes ha de hacer posible
la determinación de las soluciones normativas. En nuestro supuesto son
claramente relevantes las siguientes propiedades: la relevancia pública de la
8 Vd., para esta función de los casos paradigmáticos en el ámbito del razonamiento jurídico,
Dworkin 1986: 255-257, Endicott, 1998, Hurley 1989: 212.

5. 5
noticia, que la noticia sea veraz (tal como ello es entendido por muchos altos
Tribunales, que sea verdadera o, si falsa, diligentemente contrastada).9
La quinta y última etapa consiste en la formulación de las reglas que
resuelven de modo unívoco todos los casos del universo del discurso. Una regla,
me parece que indiscutida, sería la siguiente:
R1: Las informaciones de relevancia pública y veraces están permitidas.
También indiscutida, creo, tendríamos una segunda regla:
R2: Las informaciones que no son de relevancia pública o carecen de
veracidad están prohibidas y, en el caso que se produzcan, generan un
derecho a ser indemnizado.
Obviamente que las tres últimas etapas están íntimamente relacionadas entre sí.
El establecimiento de las reglas debe ser controlado de acuerdo con su capacidad
de reconstruir los casos paradigmáticos. La selección de las propiedades
relevantes debe refinarse en la medida en que este objetivo no sea alcanzado y, a
partir de una nueva selección, debe procederse a la formulación del conjunto de
reglas que disciplinan dicho problema normativo.
Estas cinco etapas constituyen un modo de concebir la ponderación que lo hace
compatible con la subsunción y con una limitada generalidad. Las reglas surgidas
de una reconstrucción como la propuesta se aplican de modo subsuntivo y
permiten articular y otorgar coherencia a la función judicial, aunque reducen el
alcance de los principios. Cuando un órgano jurisdiccional resuelve un caso
individual de dicho ámbito normativo, resuelve con su reconstrucción todos los
casos individuales de dicho ámbito.
Ahora bien, ¿son estas dos realmente las únicas propiedades relevantes en este
ámbito? Hay que distinguir dos supuestos distintos en los cuáles es posible tomar
en cuenta las propiedades relevantes y seguir manteniendo la generalidad de las
reglas obtenidas.
En primer lugar, es posible que nos demos cuenta de que el conjunto de
propiedades relevantes era incompleto. Por ejemplo, porque la noticia era de
relevancia pública y era veraz, pero era injuriosa. Como en el caso del famoso caso
Titanic, tantas veces traído a colación por Alexy, en el cual un militar tetrapléjico
fue llamado ‘tullido’ por una revista satírica. Entonces, debemos añadir la
propiedad de que una información no sea injuriosa para la prevalencia de la
libertad de información.10 Y cambiar nuestras reglas. Lo que en el ámbito del
Common Law se conoce como la técnica del distinguishing. Lo que Atienza
denomina ir generando una taxonomía de casos cada vez más específicos. Ahora
9 Se trata de la doctrina del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en New York Times v. Sullivan
376 US 254 (1964), en donde se aplica el denominado ‘malice test’: ‘knowledge of falsehood or
reckless disregard for falsity’. recogida por muchos Tribunales Constitucionales europeos. Para
España (que, por otra parte, en el propio texto constitucional, en el art. 20.1 d) reconoce
explicítamente el derecho a ‘comunicar o recibir libremente información veraz...’) pueden verse,
por ejemplo, las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional: STC 6/1988, de 21 de enero, STC
40/1992, de 30 de marzo y STC 240/1992, de 21 de diciembre.
10 Atienza en diversos lugares ha mostrado modos muy semejantes de especificar estos principios,
Atienza (1998, 2010). La idea de especificación ha sido usada con gran perspicacia en el ámbito de
la bioética, Richardson 1990.

6. 6
bien, hay que darse cuenta de que ello representa que la ponderación anterior era,
en sentido estricto, incorrecta por incompleta. Lo que ocurre es que si no se había
dado ningún supuesto todavía de expresiones injuriosas, las reglas anteriores
(incompletas) resolvieron adecuadamente todos los casos del pasado. Pero la
exigencia de la generalización requiere que la lista de las propiedades relevantes
sea completa.
En segundo lugar, es posible que siendo la información de relevancia pública,
veraz y no injuriosa, la libertad de información deba ceder. Por ejemplo, es un caso
hipotético que he usado otras veces, que un loco editor de un periódico distribuya
al azar algunos ejemplares con polvo de ántrax, poniendo la salud y la vida de los
lectores inadvertidos en peligro, entonces habría razones para secuestrar dicho
medio de comunicación, para preservar el derecho a la vida y a la integridad física
de las personas. Pero ello introduce otro principio en nuestro ámbito y, claro,
cambia el sistema normativo que puede generarse. Ahora no es que la ponderación
anterior sea ni errónea ni incompleta. Es que la ponderación, entendida como
especificación, es una tarea relativa a un conjunto de propiedades relevantes
seleccionado por determinados principios pro tanto aplicables. Si cambiamos los
principios cambiamos de sistema normativo. La generalidad de la solución sólo se
mantiene para los casos que comparten un conjunto de propiedades seleccionadas
por determinados principios. La universalidad que obtenemos de ello es limitada,
relativa a conjuntos de propiedades relevantes así seleccionada. Pero es suficiente
para orientar y disciplinar articuladamente la aplicación judicial del derecho.
Entonces, para la primera lectura, la ponderación es sólo la primera fase de la
subsunción. Los principios prima facie o pro tanto aplicables permiten generar un
sistema normativo que, con un conjunto completo de propiedades relevantes,
resuelve de una vez por todas todos los casos relativos a un universo de casos y a
un subconjunto de principios aplicables. Se trata de una generalidad relativa, a un
universo del discurso (un conjunto de acciones humanas) y a un subconjunto de
principios que seleccionan una conjunto completo de propiedades relevantes.
Pero no es esta la única lectura de las ideas de Atienza, interpretando las
nociones de Alexy. Atienza añade lo siguiente (2016: pár. 8):
Quien pondera ha de tener la pretensión de que las soluciones que va configurando servirán
como pauta para el futuro, como mecanismo de previsión, por más que sea un mecanismo
imperfecto, en el sentido de que siempre podrán presentarse nuevas circunstancias no tenidas
en cuenta hasta entonces y que pueden obligar a introducir cambios en la taxonomía y en las
reglas. Pero ese carácter abierto es un rasgo característico de la racionalidad práctica.
En otro trabajo (Atienza 2010: 53), Manuel Atienza afirma: ‘La segunda
premisa señala que, en relación con ese caso, y dadas determinadas circunstancias,
tal principio prevalece sobre tal otro’. Es decir, cabe también la lectura con arreglo
a la cual en la ponderación las circunstancias son siempre relativas a ‘ese caso’.
Que los principios siempre generan reglas, no decisivas, sino de nuevo pro tanto,
abiertas a que en el futuro puedan aparecer nuevas circunstancias, nuevas
propiedades relevantes, que cambien la solución.
Esta es la interpretación que, en un trabajo incluido en este volumen, realiza
Bruno Celano (2016) de las ideas de Atienza:
Para nuestros fines el punto central es éste: para Atienza, sorprendentemente, incluso las Nb
[las reglas generadas por la ponderación] son inestables. Cuando una Nb determinada, Nb1, es

7. 7
aplicable a un caso –esto es, el caso cae bajo la descripción de su antecedente- no está dicho que
la solución normativa correcta de (el veredicto justo, todo considerado, sobre) aqu el caso sea la
solución normativa indicada en Nb1. ¿Por qué? Porque, aclara Atienza, puede suceder que en
aquel caso se presenten también otras (‘otras’ en relación con aquellas en virtud de las cuales el
caso cae bajo la descripción del antecedente de Nb1) propiedades normativamente relevantes
–es decir, puede suceder que a aquel caso sean aplicables también otras normas (que dicho
caso caiga en la descripción del antecedente de otras normas)- y que, todo considerado, la
solución normativa correcta no sea aquella indicada por Nb1.
Incluso las Nb, entonces, son inestables. También el comportamiento de las Nb es
particularista. La ponderación en su totalidad, no sólo en la primera fase, tiene un carácter
particularista.
Esta es precisamente mi interpretación de lo que sucede con la ponderación en
Alexy (vd. 2012a, 2012b). Pero, ¿es una lectura plausible de las ideas de Atienza?
Cuando Atienza tiene a bien referirse a mis ideas sostiene lo contrario (y defiende
a Alexy de mi crítica de que su concepción de la ponderación no escapa al
particularismo, constituye siempre una operación ‘ad hoc’). Lo dice así (Atienza
2010: 52):
José Juan Moreso acusa a Alexy de “particularismo”, pues la ponderación en concreto que
refleja el esquema de Alexy sería siempre ad hoc, en el sentido de que ‘una sola propiedad
diferente puede comportar una solución diferente para el caso’ [nota omitida]; por ello, en su
lugar, Moreso defiende una estrategia especificacionista para la ponderación, que sería capaz
de superar el particularismo. Sin embargo, de lo que no parece darse cuenta Moreso es de que,
en realidad, él está diciendo lo mismo que Alexy; o, si se quiere, Moreso está olvidando lo que
antes señalaba: que la ponderación genera una regla general y abstracta y, por eso, no es ad
hoc, en el sentido en el que él usa esta expresión.
Aquí claramente Atienza suscribe la primera lectura de la ponderación y
entonces no hay, entre nosotros dos, discrepancia alguna. Creo que las ideas que he
apuntado antes pueden explicar esta ondulación. Las reglas obtenidas en la
primera fase de la operación ponderativa son decisivas, y ya no pro tanto,
relativamente a un determinado universo del discurso y a un subconjunto de
propiedades relevantes. Ahora bien no son decisivas, si cambiamos el subconjunto
de propiedades relevantes por la entrada de nuevos principios en liza. Lo contrario
sería suponer que un ordenamiento constitucional está en condiciones de ofrecer
una lista definitiva de propiedades relevantes capaz de articular en un sistema
coherente todos los conflictos posibles. Considero esta posibilidad ya no un ideal,
sino una ilusión. Esta es la parte de verdad que debemos conceder al
particularismo.11 Sin embargo, relativo a un conjunto de propiedades relevantes
dadas las reglas son decisivas y, por lo tanto, universales en ese contexto.
Por cierto, la posibilidad, que también presenté más arriba, de que con los
mismos principios (cómo sucedía en el caso de conflicto entre la libertad de
información y el derecho al honor) se introduzca la propiedad de que la noticia sea
injuriosa hay que entenderla, con este esquema, como el reconocimiento de que la
exclusión de esta propiedad era consecuencia de una ponderación incompleta (de
un déficit epistémico) que, afortunadamente, es compatible con haber decidido
todos los casos correctamente hasta que surge por primera vez la nueva
propiedad.
11 Y que he argumentado con mayor detalle en Moreso 2015a, Moreso 2015b.

8. 8
No estoy del todo seguro de si Atienza acepta estas consideraciones. Pero creo
que sirve para comprender en qué sentido nuestras reglas pueden ser decisivas y, a
la vez, que nuestro ordenamiento constitucional no genera un conjunto de
propiedades relevantes clausurado de antemano.
Como lo decía Tomás de Aquino hace más de setecientos años (Tomás de
Aquino 1888, II.IIae, 47.3):12
Por el hecho de que la infinitud de los singulares no puede ser aprehendida por la razón
humana, se sigue que, como vemos en la Escritura, inseguros son los pensamientos de los
mortales, y nuestros cálculos muy aventurados (Sab 9,14). Sin embargo, la experiencia reduce
los infinitos singulares a algún número finito de casos que se repiten con mayor frecuencia, y
cuyo conocimiento es suficiente para constituir prudencia humana.
5. Un principialismo universalista, pero contextual
Sé que este modo de concluir tiene un cierto aire de oxímoron, ¿cómo puede
ser universalista una posición que es contextual y, por lo tanto, relativa? Bien, creo
que con lo argüido, queda claro que defiendo una concepción que no es relativa a
cada caso concreto, que no es particularista, sino que es contextual en relación con
un universo del discurso y un subconjunto de propiedades relevantes. Creo que
para que el razonamiento de los jueces cuando aplican principios constitucionales
esté sujeto a la racionalidad y a la articulación coherente de las decisiones este
principialismo universalista es suficiente. Articula sus decisiones y las hace
previsibles, con la prudencia de dejar abierta la posibilidad de que aparezcan casos
en el futuro en donde otros principios entran en nuestra consideración, entonces el
razonamiento judicial deberá mostrar cómo y porqué algún otro principio ha de
ser tomado en cuenta.
Deseo terminar con dos observaciones de naturaleza diversa. La primera, que
tal vez resulte obvia, es que yo no comparto –como tampoco comparte Atienza- el
escepticismo hacia la ponderación que surge de un escepticismo hacia el control
racional de los juicios valorativos. La posición aquí vindicada presupone la
racionalidad práctica, presupone que el ámbito de la decisión judicial, también de
la decisión judicial en el ámbito constitucional, habita en el espacio de las
razones.13
La segunda observación es, por el momento, una conjetura. La conjetura se
inicia en este pertinente comentario de Atienza (Atienza 2010: 52):
Hay una crítica más de fondo que dirigirle a Alexy y que tiene que ver con su forma de entender
los principios, todos los principios, como mandatos de optimización. Desde 1991 he escrito, en
colaboración con Juan Ruiz Manero, una serie de trabajos en los que hemos defendido una
concepción de los principios parcialmente opuesta a la de Alexy [nota omitida]: para nosotros,
no todos los principios, sino sólo una especie de ellos, las directrices, deberían verse como
mandatos de optimización.
Atienza, se refiere como -resultará obvio para el que esté al tanto de estos
asuntos- a las ideas desarrolladas en Las piezas del Derecho (Atienza-Ruiz Manero
12 ‘...quia infinitas singularium non potest ratione humana comprehendi, inde est quod sunt incertae
providentiae nostrae, ut dicitur Sap. IX. Tamen per experientiam singularia infinita reducuntur ad
aliqua finita quae ut in pluribus accidunt, quorum cognitio sufficit ad prudentiam humanam’.
13 Me refiero a posiciones como las de Guastini (1999: 169-171), Hernández Marín (2005: 322-
327) o García Amado (2007 y en Atienza-García Amado 2012).

9. 9
1996). Lo que Atienza y Ruiz Manero denominan principios en sentido estricto no
son mandatos de optimización, no tienen una naturaleza consecuencialista, sino
deontológica, cuando son aplicables lo son no de modo de maximizar nada sino
como restricciones decisivas a favor del derecho concedido por el principio. Creo
que (como he tratado de mostrar en Moreso 2015) esta idea conduce a Alexy a una
concepción particularista de la ponderación, porque sólo ante el caso concreto es
posible determinar si, en ese caso, la prevalencia de un principio sobre otro
maximiza en mayor medida la realización de los bienes perseguidos. Por esta
razón, tal vez, Alexy trata de asignar valores numéricos a las interferencias, porque
concibe la toma de decisiones en estos casos como un supuesto de la teoría de la
utilidad esperada o algo semejante (piénsese en sus referencias al óptimo
paretiano cuando argumenta a favor de los principios de idoneidad y necesidad).
Por otra parte, una visión como la de Atienza y Ruiz Manero de los principios en
sentido estricto como restricciones deontológicas, creo que se compadece mejor
con una concepción especificacionista como la que defiendo, una concepción en la
cual, en el contexto de determinadas propiedades relevantes, los principios se
comportan como fuentes de razones decisivas.
Si esto fuese así, la lectura adecuada para la concepción de Atienza sería la
primera lectura de la ponderación, mientras Alexy subscribiría la segunda. Mostrar
que esta conjetura es sólida deberá, me temo, aguardar otra ocasión.
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--- (2013): Curso de argumentación jurídica (Madrid: Trotta).
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10. 10
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