1. momento de elegir se acerca, reproduciendo así el problema de inconsistencia temporal
que motivó el agrupamiento en primer lugar.
212
Señaladamente, v;:asei.in;lie (19'92), cap. 6.4.
m linberg (1 984), pág. 80.
214
Quattrone y Tversky (1986); Elster (1989c), págs. 195-200. Hurley (1989), págs. 150-
!51, sin embargo, sostien·~ que la cooperación en el juego dei Dilema del Prisionero de
'lila sola tirada es racional. Sen (1987), págs. 81-88, hace una sugerencia parecida, aunque
más débil. Confieso ser in.::apaz de comprender sus argumentos.
215
Véase Elster (1989c), pág>. 201-202, y Bratman (1995) para las afirmaciones de que la
creencia en la eficacia camal del antecedente es una forma de pensamiento mágico. En
nna respuesta a sus crítico3, Ainslie (1994) mantiene q~e la creencia es claramente racio-
nal. .
216
Permítanme que lo aclare. Pa:·a cada hora diaria de ejercicio, mi esperanza de vida au-
menta (hagamos el supue ;to) en cincuenta minutos. Muchos días, el ejercicio supone
quince minutos de dolur eguidos de cuarenta y cinco de placer, dejando un efecto de
placer neto. Algunos días, el ejercicio supone padecer un dolor ininterrumpido. Todos
los días, la demora de los .)eneficios a largo plazo induce a procurar ganar tiempo me-
diante el descuento hiperb·5lico. Incluso en los días buenos, la demora de los beneficios a
corto plazo induce a proc~rar ganar tiempo mediante el mismo mecanismo. Si yo pudie-
ra confiar en mí mismo pa ·a identificar los días malos de una forma que no cayera en el
autoengaño, podría abste 1erme en esas ocasiones, tomar lo~; beneficios netos a corto
plazo de los otros días, y d sminuir ligeramente los beneficios a largo plazo. Si no puedo
confiar en mí mismo, de rr anera que debo elegir entre hacer siempre ejercicio o no ha-
cerlo nunca, podría decid:r que el dolor de practicar ejercicio durante los días malos
compensa la suma de los br·neficios a largo plazo y los beneficios a corto plazo.
217
Dixit y Nalebuff (1991), p~g. 162.
218
Ibíd., pág. 165.
219
Ibíd., pág. 176.217 Dixit y 'Jalebuff (1991), pág. 162.
110
' ¡
i
II
Ulises desata(fo:
las constituciones como restricciones
II.l. Introducción
:}Vluchos autores h:m sostenido que las constintciones políticas son meca-
nismos de precompromiso o autorrestricciór,, elaboradas por el cuerpo
P·Jlítico con el fin J;p;;t~ger~·a.·;rrms.mo-~;:r;xa su previsible tend, ·ncia a
_!Qmar decisi..~UJp.r:ud.e.me.s..;":'En una discusi,)n anterior del asunto, Spi-
noza trazó una an;: logía entre el precompromis.J individual y el polúico:
En modo alguno'es contrario a la práctica de l~s l~c:_~~que estén tan sólid amen-
te establecidas, qne ni el propio rey pueda derog::..rlas. L~s p~rsas, por ej,-:mplo,
tenÍan por COStumbre adorara SUS reyés~0mo"a-~lOSe;,·;J'll~cii~ndo SU!. reyes
no tuvieran ningün poderpara-a~~l~-;.:.~1~~-Ieyes"ql:e;Ig:una yez habían sid) esta-
blecidas, como claramente se ve en eTcapft~T;~-6 de Daniel, y en ningún lugar,
por lo que yo sé, se nombra a un rey incondici;~~~'In ninguna condi-
ción explícita. Esto, en realidad, no es contrario ni a la razó;,~r;;:-¡;soluta
obediencia debida al rey; las leyes fundamentales .:!el Estado deben ser observa-
, -------~-~~~-·~~-=~·-=··-~'"'·''''' ,,
das como decretos oerman~-4de modo que sus ministros les rindan
obediencia absoluta, y rechacen llevar a cabo cua:quier orden real que la5 con-
travenga;~r;~aclarar este punto remitiéndonos a cuyos acompa-
ñantes ~a pesardt sl1s órdenes y amenazas~ ejecu>:aron su mandato de rechazar
desatarlo d·~r~á~::-iTk.~.Jili:3do~c:~!!l9.~.s!J::J~~.k~E:~~: y da
·J~a. medida de~~.-~Jenjuicio elque después les diera las gracias a todos P')r ha-
ber lf~~aJ;--;: cab<' ta~ obed~~ntemente su propóE-ito inicial:También los reyes
han seguido el ej( mplo de Ulises. Usualmente, can instrucciones a
-de que-ño..te·;;:g;~-~-;;s:pet:;;·P-?"~Ta:s personas a la hura de administrarjusti,:ia, ni
sig~~~~~~.~!...r.i2Q!Q..r~y,_si r'or algún-fato extrtvío ordenara algo que saben
111
AAOA

2. que contraviene las leyes vigentes. Esto es así porque los reyes no son dioses,
sino hombres, que a menudo ~iz~4~C2S p~g~eJ~~"~~:~~!~· De
con esto,i~i todo deEendiera de la voJ:::ntad inc?!l~~~te de un hombre,
estable.2~;: ~,~-~~":-~--~~i''::ct::c:~=,_,, ---:~---~~ ~- _,_____ ~,~----L- --~~---~-=-,
De acuerdo conJohn Potter Stockton, «las con,~~~c;,~oriesson cadenas con
las cuales los hombres se atan a sí mismos en-sus ;;_~~~entos de cordura pa-
ra evitarperecer por sui~idio el díaquedesYar:íen~> (M_as, véase la sección
II.9para un-uso--d~!f;!ü de-la ~etáfora del s~icidio.) D'e un modo pareci-
do,1friedrich Ha:y..e..k,.se refiere a ra-ld.ea-ae que uúa· constitución es una ata-
dur~ que el P~rio impone al Peter bebido1:! En una aseveración más
reciente, Cass Sunstein escribe: «Las estrategias de precompromiso consti-
tucional podrían servir para_ salvar la miopía o la debilidad de la voluntad
por parte de la colectividad>>.5
En el presente capítulo, e1amino el significa-
do y utilidad de esta idea. ; :
:~Como se apuntó en la s~cción 1.1, distinguiré entre ponstituciones co-
mo restricciones esenciale~ de la conducta y constituci(mes como restric-
~ 1 ¡1 .1ciones accidenta es de la mi}sma:~Por un lado, podemos preguntarnos s1 as
disposiciones existentes fuáon establecidas con el propÓ(>Íto de restringir la
libertad de acción de los individuos que las votaron y del mismo modo la
de los individuos en el futuro. Cuando el Parl_'ª-_mento Constituyente hún-
garo, en los años 1989-1990, votó a favor de la creac10n de~ibunal
Constitucional con atribuc'iones muy amplias, que le conferían la capaci-
dad de revocar la legislació:n emanada del Parlament?, eso constituyó un
acto explícito de ~tolimit,:~r;.6
(El contraste con lo oc~rrido en otros
países es instructivo. En Rumanía, la Asamblea de 1991 voto a favor de do-
t~rse a sí misma de la capacidad para anular las sentencias del Tribunal
Constitucional; y en Polonia, la Sejm Constituyente rechazó, en 1992,XG:-
~pacidad para enmendar las decisiones d.elC_.OI::_l,$.til:;Q_Q_onal.)
:Las decisiones de la mayoría en un par amento constituyente para restrin-
gir al Ejecutivo pueden, si el Ejecutivo brota de esa misma mayoría, ser
también ejemplos de autorrestricción. Un ejemplo ilustrativo es el caso del
Parlamento Constituyente checo que votó en 1992 una Ij-Orma que .1:?~
al Gobierno dar instrucciones al Banco Central.
~ado, podemos;preguntar si las disposiciones constitucionales
existentes tienden, en ;realidad, a tener efectos restrictivos saludables sobre
un subconjunto de actores políticos, indepenCfientement~ de por qué y por
quién se aprobaron las rest~iccf;ñes en el momento inidal. Aunque el re-
112
1
1¡
~
1}
1
querimiento de que sólo se pueda enmendar la Constitución mediante una
mayoría calificada nunca ha s1do cread.o con elpro-p-ó-stttr<lelrñpoolf J:l'Ía-
yorías cíclicas, puede que sí tenga ese efecto (II.9). Aunque el requerimien-
to de que las enmiendas constitucionales deban ser aprobadas por~
asambleas legis~sido ace tado con el propósito de
salvar la Íncomfsteñ"cla temporal debida a descuento hiper O ICO, puede
que sí tenga ese e ecto (II.7). --~-
Es fácil confundir estos dos enfoques, y permitirse una explicación fun-
cional sin base alguna. En Ulysses and the Sirens -que, entre otras cosas,
fue una cruzada contra este tipo de explicaciones-, cometí precisamente
este error cuando sostuve que el sistem iones eriódicas « uede
ser interpretado(...) como el método del electorado para autorrestringirse
y_protegerse a SI mismo contra su propia if!Wu SlVl~.nObviamente,
ningún electorado hizo nunca nada así. Si los votantes carecen de los me-
~ para destituir a sus representantes a voluntad, seguramente l~plica­
,ción tiene más que ver con los motivos d~~co~Jl,!:!._~con !os_ci~ los
~s. Pero la confusión no es del todo insalvable. En algunas ocasio-
nes, los efectos de las restricciones accidentales explican el mantenimiento
de instituciones qÚe originariamente fueron creadas por razones comple-
tamente distintas. Las cambiantes justificaciones del bicameralismo son un
ejemplo de ello. Aunque a menudÜintroduciClo por elites minoritarfas con
el fin de controlar a mayorías populares, este mecan~o puede~isto
como una forma e a control democrático por sus propiedades retarda-
doras y apaciguador~
En el análisis de estas ideas, utilizaré la misma metodología del capítulo
I, tomando en consideración tanto las razones para el precompromiso co-
mo los mecanismos de precompromiso. Una comparación entre la tabla
II.l y la tabla I.l. permitemostrar tant~ diferencias formales como simili-
tudes con el precompromiso constitucional. Algunos mecanismos que es-
tán disponib1es para la auti~i~l, no lo están para la co-
lectiva, y a la inversa. Algunas de las razones por las que los individuos~
podrían desear precomprometerse a sí mismos no tienen parangón en el
caso constitucion;:-1, y vicev--er5a. ,
A partir de aquí procederé como sigue. En la sección II.2 examino si la
idea de una sociedad «atándose o estrin iéndose a sí mis » tiene un sig-
nificado pleno, y conc uyo que, en cierto sentido o bajo ciertas condicio-
nes, podemos responder afirmativamente. En la sección 11.3, realizo un
breve estudio de las características principales de las constituciones que
113
AAOA

3. Mecanismos
deprecom-
promiso
Impona
costes
Eliminar
opciones
Crear
demoras
Requerir
mayorías
calificadas
Separación
de poderes
Vencerlas
pasionesy los
inteteses
(IIJ)
1!.6
11.5 II.7
II.6 II.8
11.5
II.7
II.7
II.9
Razones para elprecompromiso
Vencer el Vencer la Asegurarla
descuento inconsistencia eficiencia
hipetbólico temporal
estratégica
(IIJ)
II.S
11.10
II.9
Tabla II.l
son relevantes para mis propósitos. Además de mi tema principal-las cons-
tituciones escritas-, también examino las convenciones constitucionales
;~~~critas.- En 1;seccióL II.4., :examino algunos aspectos de los procesos
constituyentes que tiene11Una esp~~:ial importancia para el presente análi-
sis, señaladamente si los autores de la Constitución tienen la autonomía
~ d~~Le.qllerida para narse a sí mismos 0t}álos demás). Como en la sec-
Lj ción 11.7, se lleva a cabo el. análisis a través del estudio de casos de la As~1~-
~ blea americana de 1787 y de la Asamblea francesa de 1789. En la seccwn
7 fr.s, examino la relación que hay entre Liactividad co~smuyente y partes
de la organización ordinaria del Estado, como dos medios para obtener
esencialmente los mismos resultados. En la sección 11.6, considero la de-
mocracia ateniense como un sistema de restricciones sobre el roceso de
_________,. .
toma de decisiones mayoritarias. e a sección 11.7 a la 11.10, exammo cua-
tro razones para el preccmpromiso constitucional, que se corresponden
con las columnas de la tabla 11.1. En la sección 11.11, estudio por qué este
tipo de precompromiso, ~o deseable, podría no ser viable; y cuand~ 11
viable, ~ese1ble. En la seccwn II.12, finalmente, trato de reu-
nir las diversas reflexiones -conceptuales, causales y normativas- que tien-
114
den a poner en cuestión la idea de las constituciones como me~smos de
o - - - -precomprom!SO.8
------
II.2. Disimilituqes con el precompromiso individual
Eh Ulysses and the Sirens apunté qu~ metáfor;de Ulises para la activi-
dad constituyente es válida sólo parcialmente y, en partieula~;:dije que la
idea. de una sociedad atándose o restringiéndose «.t sí misma» es controver-
-tida}~ero no pienso que comprendi~l alcance de la disi~ilitud entr;fa
autorrestricción indi·:ridual la colectiva. Como en muchos otros casos, el
análisis del compo~miento de las co ectividades ~~partir de conceptos uti-
lizados p~ estudiar a los individuos :.....como si~ouéllas no fueran smo m-
' ---- .
divi.:uos agr~ga~os- puede llevar a conclusiones erróneas.10f.f:n pQ_mer lu-
gar, las constitucwne:;: más ue ser actos de autorrestricción, pueden atar o
restrin~ir a los demásfii.Por otro lado, p.ue e -ue de entrada as constltucio--
~ .
hes no tengan poder para restringir.
-
Las constitucione.1 pueden atar a los dem.is
En h.s fases más tiernas de elaboración de la primen Coostitw;ión fraw;e-
hubo una encarni:t;ada, aunque mayormente tá.:ita l]E~ entre el Re y,l"
~'en julio de 1789, ~?azó imEl:~i-
>-J"LJ..UIJJ.~--.L concentrando en los alrededores de Versa!les
115
------------------------------------,----=-4["'-------- -.~--- .. -
AAOA

4. ------------------------------¡¡--------~--------------------------------
Supongamos después que, como un caso putativo de~
~ti!!!I~flQJ mayor~<:-~~le ~~) que 1~ legislación e_s:á
restringida por ciertos derechos de propiedad, y (u) que (I) puede modifi-
carse sólo mediante una~ de dos tercios en un~ le?~slatu-
ra subsiguiente~Este no necesariamente es un acto de ~~n
Á~~~-~~~~~;:::_~
-defendida, señaladamente,
~;~a~1:1a, y eso es que J:La;[_ajll!;~~>Jjf-·n S(:guma.o
ciones a la Asamblea Constituyente se bajo sufragio limitado, la
mayoría actual entre los c?nstituyentes puede J~se1;tir u3a I!E~de
Ja.P!l!;lli~~ Anticipando extensiones futuras el derec o a voto, pueden
entonces tratar de futuras mayorías. De
acuerdo con en la Convención Federal, «los Padres
Fundadores, (...) en su defensa de la propiedad respect•) a mayorías anti~~­
"'"pad;-; con;tituidas por no propietarios, impusieron a sus sucesores un sis-
tema con una capacidad de adaptación insuficientemente flexible».13
-~;;.;;;,_;---
incluso la mayoría puede actuar estra-
pr,otE!ger~llli:D~~p.a,a, pero temen que
su idea podría convertirse rápidamente en una opinión minoritaria en el
conjunto de la población. En este caso, pueden salvag1lardar su propósito
usando su mayoría d~ para estipular que se requie~~
67% para revocar la diseión. En casos de este tipo,'hablar de autorres-
~J;'ª-mandule1J.'.ii . ; ~ .
Puede tomarse de la Política de e;emplo mas sunl:
--·Los artificios con que se engaña al pueblo e~úblicas son en número de
cinco (...).'~o a l,a asamblea consiste en que la participación en ella ~sté
~rta a todos, pero en-casoTeno asistir, sólo se imponga multa a los ricos, o
mucho ~r a ellos!:E:l relativo a las magistr:a,turas consiste en que los que tie-
nen propiedades no uedan dimiti;de su car o y los pobres puedan dimitir; y
~ el refer~e a la a~ministración de justicia co~siste en que los ricos estén sujetok
a ~1mlta s1 no la ~cen y los gobres queden Impunes (...).En algunas partes to-
dos losjnscrito.s. co~udada~s tiene~ derech~ ato~ar parte en la asamqlea
116
y en la aqministración de just~cia, pero s1 una vez mscnto:> no ocupan su puesto
en la asamblea ni en los tribunales, se les imponen~on el fin de
que p'or ev~tar la multa rehuyan el inscribirse y por no inscribirse no tengan
-~--- - ------ ._____
1
1
J
~ni en la a~~inistración de ju~tici~._De 1~~
}eg1sla en lo r~vo a la poseswn de armas y los eJe~Icws grmnásticos: los po-
bres p~de~poseer arma~ero los ricos son castigados con una multa si no
)as ti~en0no acuden a los ejercicios gimnásticos, a los pobres no se les i~V
ne multa alguna, pero los ricos están sujetos a ella(...). (1297Y"
------ ~
;'Las dis?osicion~s d~s~ritas en este fragmento explotan el hecho de que, si
un conJunto de Individuos pueden reforzar su poder mediante la limita-
.~i~I?:--~2!:U?_roeia libertad, puede!J;? tam ién, reducir elpoder de otros me-
-~~~1-f_ S~f ~sas constituC!Oñes griegas fo~
los neos a partlCIJ2a~e~tos públicos haciendo que para ellos fuera
má~ al tie~ que hacían menos probable que los
pobres participaran mediante una reducción de los costes de su abstención.
Ientras que las ~o~ituciones mo ernas ustra ia, Bélgica) que hacen
que veea obhgatorwpara ÜJ!!:.:!s puedeñ. ser vistas propiamente como
~~ecam_smo~ de autorrestncció~-- ara sa~~ión colecti:-
-~que ImE 1ca votar, los mecamsmos de obhgacwn selectiva sirven más pa-
ra controlar a los demás ue a uno nn'Siño:-------------
Las constitucionespueden no atar
Las constituciones tampoco son actos de autorrestricción en sentido es-
~o aunque véanse seccw~es postenores para sentidos más axos).
~uando Ulises s~tó ~¿i_mismo al mástil e hizo que sus remeros se ta
12
o-
naran los oídos con cera, era para hacerse a sí mismo imposible sucumbir a
los cantos de las sirenas.(Usualmente, as constituciones se iseñan para -
ha~er~e sea difícil mocfificar_sus di~ osiciones -en comparación con la_/ ~}]
-!_:gislacwn ordmana:::-, n:-as no Imposible. Aunque a gunas constituciones ~)
contienen disposiciones inmunes a la enmienda, ni siquiera éstas atan en
un sentido estricto, puesto que siempre queda la posibilidad de una acción
~racon~cwnalf,El in~ividuo que desea atarse a sí mismo puede con-
fiar su voluntad a instituciones o fuerzas externas a su control, que le im- &
pidan cambiar de opinión. Pero nada hay externo a a socze ad, excepto el ~
e~ in · uciones internaciOnales con po-
J~
::-Traducción castellana deJulián Marías y María Araujo, Madrid, Centro de Estudios Cons-
titucionales, 1997. (N. del T.)
117
AAOA

5. deres ejecutivos del tipo del Fondo Monetario lnternaci~nal o _del Banco
~ Pero ni siquiera esta circunstancia puede hacer 1mpos1ble actuar
contra~ precompro~ólo puede hacer que sea más costoso llevarlo a
cabo.14
En realidad, los intentos de.~tar fu . ente a la sociedad odrían tener
el efecto contrario, por d~s razones. !:-a prim~~ :iene que ver co_n q_ue 1~~
ciudadanos podrían reaccwna ontra cual me ea de ser _-
Una razón para desear escapar de una fortaleza podría ser qu~ uno no qme-
re vivir bajo la autoridad de un tirano -definido como algu:en que cons-
truiría una forta eza para 1m e i sujetos hu eran. Bapndo el pue~­
te levadizo y brindándoles la oportunida de irse, el gobernante podna
mitigar su deseo de usarlo. Así, es sabido que en los últ_imos días ~e~
pública Democrática Alemana, los miembros del Gobierno consideraron
~o d~s ciudad;:¡,D:Q..§_a Berlín Oeste con la esperanza
de que eso podría apaciguar su frust~aci~n y les ha~ía más propens~s/a que-
11
/
darse. Reflexionando sobre su expenenc1a como nnembro del com1te cons- ft/
titucional del Parlamento francés d.e..1848, ~escribió, en una lí-
nea parecida: «He pensado mucho que, en vez de int~~tar hacer eternas
nuestras formas ~de gobierno, deberíamos prestar atencwn a h~cer del cam
10 metódico una cuestión mas senc1 a. a as as Circunstancias, me pare-
.ce que~ menos peligrosa que la alternativa contraria. Pens_aba ue Cl.e-
-bía tratars~ aLpueblo francé.5_CQmo a esos unát1cos que uno q~ne mucho
~de no atar para c.lue la restricción ~ .
--t;segun a razón se re 1ere a que los ciudadano~ podrían enco~trar ~ue
unas d_i~ _Q_S_~s de muy difícil enmienda constituyen u~ ~bstaculo !~­
tolerable al cambio. Una constitucwn que impusiera e reqms1to d~
~icf~J para cualquier en :nienda probable~~~te no re istiría ~uc . 1e/ ~
i.:::La Constituc~ón Jton:ega e 1/814 proh1b:o la entra~a al Re1~0 de JUdws
~(La pnmera d1sposic10n f~e ab?hda en el ano-~ a segunda
en 1956.) Si esta prohibición no hub1era s1do enmend_able, eve~tualmente
~ haSría sido o desatendida (es decir, hab~í~ qu_:dado~por ~na
:QJ}vención COQStitucional táci~ o mod1f1cada·p.or medws extraconsntu-
cionales. De modo similar, las restricciones impuestas sobre el derecho a
vpto podrían no haber sobrevi.;Ido al progreso irresistible de la igualda
-en-rassociedades occidentales modernas. Ulises habría encontrado la fuer-
za necesaria para romper las cuerdas que lo ataban al mástil. .
A pesar. de. estas d~similitu~es ~ntre los casos ind~vid~al y colectivo, 1~¿,;.;;:
idea delpre_comp_ronnso constltucwnal no carece de senttdo.E~ '() l
118
_cós casos, odemos hablar de autorrestriccióiL en un sentido literd; por
.'~" ._:Jemp o, si un par ;. ~ constituyente eCI e: . or unani~idad ceder _al-
'(rgunos ele sus poderes a otra rama del Estado. Lci. Idea tambien se pue e en-
~der en un sentido lit~ral si la mgoría de la as~l~~yente e~e-
, ra Lam5ien serta mo-.yona en la nmera le 1slatura. En la seccwn II.l se han
citado casos de este t1po sacados de los recient~s procesos constitu; entes
de la Europa del Es':e. Crear una constitución que ate o restrinja a las gene-
racioñes futuras pu.~de también -en un sentido amplio- ~o como ün
-~de autorrestricción, a saber, si se espera que los.agentes 12.2.liticos del
~alberguen las mismas...razones para desear estar restringidos gu.e al-
l?._ergaba la generación fundacional, Y, aunque estos actos no constituyen
una restricción en un sentido absoluto, debemos recordar que tampcco es
nec·esario que el precompromiso individual sea c:.bsoluto.
~1.3. Naturaleza y estructura de las constituciones~ .
Exé:epto en el caso c~e la discusión sobre l~olíóca ateniense de la sección
11.6, mi interés principal en este capítulo se refiere a las constituciones es-
, critas, desde la Co vención Federal hasta ho .17 En todas la~s~
¡ !;1¡occidentales -con laEcepción e ran Bretaña, (y más ambiguamenr e, de
!, ~·· _Isrc.el)-, la v~política está regulada por constit.u.ciones escritas. En Gran '. ~ .
A e,.,...__;_ ..~ 1 e ? / ~d · E__,/¡ / nreTciTia, a onsntucwn esta enteramente com?uesta e «convenciOnes "'Jf
( " constitucional~s» n<¿!scritas.18
En otros países, les convenciones de es te ti-/'
i po pueden comel~mentar a y, a veces2 modificar la constitución escrita.19
/ Pero antes de proceder al examen de las constituóones escritas, se me per-
i mitirá decir unas palabras sobre las convenciones no escritas, desde una
perspectiva de preco.::npromiso.
Constituciones e5critas y no escritas
...1" ,, .
~¡..un2 diferencia entre l_a onstituc·ones escritas v las no escritas radica en
~e las pr~merfs están hechas. mientra~.a~rgeno se rr-
.~tra'Zlonsiste en que, mientras que la violación de la constitu-
ción escrita puede desencadenar g_nciones legale.~: -por ejemplo, medimte
una:rev~ial de la legislación o de los d~retos ejecutivos-, quienes
violan las convencior_tes no escritas se arriesgan apadecer sanciones pclíti-
~ que van desde una ckrrota electoral hasta la revolución. Si bien, ha-
. ~
119
~--~~~~------------------------~-----~--~-----------~-r~--~-
AAOA

6. blando con más precisión~ esta afirmación no es universalmente cierta. En
Gran Bretaña y otros países de la Commonwealth, los tribunales se re-
fieren al~nas veces a convenciones constitucionales. Un interesante ejem-
_./plo de es~proporciona la decislon del Tribunal Supremo de Canadá de
~ en la que decidió -por seis~ que existía una conven-
ción constitucional gue en;n~lazaba ~Gobierno a buscar el consenso de)as
Profucias antes de la modificación de la Constitución, si bien decidieJ.?.do
~por siete,~~alegalmente obli-
gado a hacerlo.20
; .
En algunos casos, J.?.s convenciones e.:::.er~n cuando hay precedentes
que cristalizan (más o mer~os) en forma de normas restrictivas. Así, -
~
cada ministro canadiense que no tenía escaño en el Legislativo en el mo:::ento
de nombrársele para formar parte del Gabinete, ha tratado de conseguir uno a
la may'oÍ hrev.:~osible. Los precedentes negativos implican a actores que se
.....abstienen de emprender a6ciones visibles aduciendo un mpuesto respeto a una
norma; ciesde lZOZ,ning{¡n ~arca británico ha rechazado p~
una pro12uesta de le¡. Los prec~dentes son muy útiles sólo cuando aparece un
;at~~Ü;tente de preFedentes, ya sean poJ_jrjyas one.gativo0sí, es común-
mente aceptado que la Reina no puede vetar ~royec;o de le-z_y que todos los
ministros deben disponer de un escaño en el Le~e
/¿ uno.21
~
~¡r - - .
', · A veces, basta con un solo precedente. Un ejemplo famoso esJa decisión
-~ de De Gaulle en 1962 par4- conseguir una enmienda de la Constitución que
rer~itió la ~-~~ci_óE directa del Preside e~én­
_du.m.. Aunque la Co~StituCIOn ae 1958 dejaba lugar para los re erén ums,
éstos no estaban incluidos formalmente en el proceso de enmienda. Todos
'los constitucionalistas del momento estuvieron de acuerdo en que enmen-
dar la Constitución mediante un referéndum era inc.onstitucional.Z2 Pero
con la ayudá del domesti~ado presidente del Consejo ConstituciOnal, De
~do hacer caso omiso de estas objeciones. ·
Veinte años después, la posibilidad de enmienda constitucional_por re-
ferén~asó a formar parte de la jurisp~encia constituciOnal francesa.
<.)t;; ejemplo tomado de la historÍar:COnStitUCIOnal francesa Se refiere ala
«pérdida de la Presidenc~~e MacMahon en el año 187Z. Después de abs-
tenerse de resolver una crisis utilizando su poder como Presid.ente.Rara di-
solver el Parlamento, este poder dejó de ser parte efectiva de las prerrogati-
~creado una convención constitucional que duró
120
hasta el final de laJ~ra República, sesenta años después. En 1999, los
constitucionalistas estadounidenses debatieron si la condena de Clinton en
el jui~io por incapacitación Rresidencial igvalmente debilitarla el poder de
la Presigencia.
En Otros casos, surge una convención constitucional cuando ~a~
p~ió_!l__qrdinarj_a3.d-q.ui.er-&un e¿tatus quasi-constitucion<!:l, en el senti(;de
'-que cu~lquiera que tratara de revocarla correría un serio riesgo polítifo.
H~y, en Est~d~~U~existe una convención constitucw que supon-
dna costes_e_ohticos graves para cualquiera que intentara lo que amenazó
con hat~r el presidente Roosevelt en 1937: «ma~ al Tribunal Supre-
~o mediante el nombramiento de nuevos jueces más favorables a las polí-
ticas del New Deal. Un caso más complejo tiene que ver con la Norma 32
(2) de las Standing Rules del Senado americano: «Las normas del S"'enado
tendrán continuidad de un Congreso al siguient~, a no ser que sean modifi-
cadas como está establecido en esas normas». Aunque la norma es discuti-
~lemente inconstitucional·(supone un intento de que una legislatura pueda
atar o restringir,¿_las siguieñtes}/4
hoy existe como convención constitu-
cional, con el efecto -entre otras cosas- de crear la obligación de una ma-
yoría_d_el6~% mediante la práctica del filibusterismo. También supone que
los Republicanos fracasen en sus vigentes esfuerzos para introducir una
enmie~en pro del equilibrio presupuestario, y que una enmienda a fa-
vor del aumento sklos imp~os requiera una mayoría de dos tercios dcl
_Con~. Ellos podrían aún seguir adelante y crear legislación ordinaria
a! mism? ef~cto, con la esperanza de que esas leyes ~n un aura qua-
SI-constituciOnal que impediría que más adelante Congresos con mayoría
Demóc~~
En la_práctica, los intentos deliberados y fructíferos de crear una con-
vención constitucional tácita son probablemente excepcionales. (La
~de 1985, examinada más adelante, fue un intento fa-
llido.) Un ejemplo puede ser el estatuto·regulador del Banco Central no-
_rue~ Aunque al Gobierno~~ permitido dar Instrucciones al 5ancó,
cada vez que lo hace debe informar al Parlamento. Esta provisión fue pro-
puesta para dotar de= {acto de alguna independencia al Banco, haciendo al
Gobierno me,nos propenso a interferir.25
El Gobierno lo puede hacer, pero
asumiendo algunos costes políticos o riesgos. Casos de este tipo ejemplifi-
can el prec~mpromiso constitucional que funciona, añadiendo costes extra
a la elección de una OP-fÍÓn particugr. (Sm embargo, más que ilustrar 1~
torrestricción, podrían más bien ejemplificar cómo una rama del Estado
121
AAOA

7. restringe a otra.) En la tabla II.1, los usos de este mecanismo han sido pues-
tos entre paréntesis, no porque sean excepcionales, sino porque se sitúan
fuera de la línea principal del argumento que e~toydefendi~11do. La trans-
formación de legislación e~tatutaria en conveil'~ió;; constitucional depende ~
también en gran medida de las coyunturas políticas concretas para encajar
con mi principal propósito aquí, el cual tiene que ver con los mecanismos ,- _..-,
de precompromiso que operan con algt!na~laridad y pr-e.vis.i~.
Desde un punto de vista normativo, podría sostenerse que las enmien-
das constitucionales deben dejarse en manos ~de los proce-
d!miemos ~xp1ICítaiñente establecidos en la Constitución. Así, Julian Eule
sostieneque Iapnncipal ob;ecwn a la Gramm RudmanAct de 1985 -que
estipulaba recortes automáticos sobre los gastos para cada uno los seis años
fiscales siguientes en caso de que el déficit presupuestario sobrepasara la
cantidad fijada- no era la única aducida por el Tribunal Supremo cuando
paralizó la ley; el Tribunal también arguyó que ésta violaba la separación
de poderes. Más aun, la ley era objetable porque representaba un intento
del Congreso de atar o restringir a los congresos futuros. «La Gramm-
Rudman se basa eh el jmclOJ?_<~lf~~.co de gue será mucho más difícil para fu-
turos Congresos revocar 'la Gramm-Rudman de lo que será para éstos
apropiarse de fondos más allá del objetivo de gasto. (...)Este es, supongo,
precisamente, el tipo de mfluencia intemporal que nuestros agentes tem-
porales no deben disfrutar.»2
c,
La estructura de las constituciones escritas
A partir de ahora, tendré en cuenta principalmente las constituciones es-
critas, aunque ocasionalmente examinaré cómo las constituciones no escri-
tas pueden tener efectos similares. Básicamente, una constitución escrita
~ula los rasgos más fundamentales de la vida polfnca. Desde un punto de
vista procedimental, es más difícil modificar la Constitución que promul-
' gar legislación ordinaria. :_egalmente, en caso de conflicto, la Constitución
o/tiene precedencia sobre la legislación ordinaria. La idea ~el ~onstit~ciona­
lismo, entendido como p:·opensión general a atar o restnngir mediante la
Constitución y la revisión judicial, no puede reducirse a !amera presencia
·de una constitución con esas características. A-loTa~god~ceso-consti-
t~nte húngaro, en 1989-1990, algunas veces ocurrió que, cuando el Par-
illlll!l5""'" ~
lamento anunciaba que una determinada disposición constitucional acaba-
da de aprobar entraba en conflicto con legislación existente, se optó por
122
modificar la Constitución en vez de cambiar las leTI:s· Ütfand<Fel:Tribll!l<l:l 'i-ConsritUcíorial·ae·rn:Hia:cha:revocado"leyes:'poYrnéóhstíttrcíonalrdad;jgbj~.. ~)
-tua1n::t~11t_e:el:Parlament6ha::respo1idiao;erifuérid~ñdo'la'Coiistírucíórr¡·27 El
Parlamento austrÍé.co ha tratado la Constitución de una manera aún más
desdeñosa.
. Mientras este~tip_0:de-prácticas-se:cnmpadd.:-err~perfectamente-_conla
C,onstitución;~puede,querquebrantenrel:ccOhstittíCiónalismo:'El-constitü­
cionalismocgaranti>.;a que.l~s-modificacion~S:f:O!lStÍtucionales:seránJent~
~paración-coJTla·rapiJ~;:-coRqueseprocedeenla pólíhcaparlameg:'"" rfo!"·...1) .·
~~La Constitución debe constitmr un marco ara la acción_ SJ-·Ó/
-9J -~'no un instrun;ento_ ~e acción. En a ma-yoría de países, el ~eq~e;i- ·
/ L miento de una mayona calificada para poder enmendar la Constitucwn,
1
unído a la excepcionalidad de las mayorías parlamentarias amplias, asegu-
rará que las constir:1ciones cambien, de hecho, lentamente. En países con
una larga tradición ·::onstitucional, las poderosa; convenciones no es~ritas
pueden disuadir a i.Os políticos de jugar c o n s 1 a n t =
Constitución al ob;eto de perseguir fines a corto plazo o p~distas. En
contraste con las convenciones constitucionales que pueden sustituir o
~ ----E_ornple~ntar las.-CJ."lnstituciones escrit~,.JJno puede tratar a estas últimas
c;orno convenciones metaconsti~Come en el caso de las violacio-
nes de las convenciones constitucionales, la violación de convencione:; me-
taconstitucionales desencadenará sanciones de n'aturaleza más polític,l que, ·
~al; es decir, derroc:a electoral o revoluc~swn Judicial ad- ·~ ~/~
/versa. . -> ~·
- - < _ _ . - .
Las constituciones regulan ta · ¡:2_Qlf-i<;;a como a sí mismas. La
primera tarea a evan a cabo mediante dos gran::les grupos de disposicio-
nes:..E.Lm:imero de eJlos c~te en un conjunto de derechos fundam,~nta­
~on los que se pr~etende pr~eger a los ciudadanos de una interfer~ncia
~jtraria por parte del Estado y garantizar la ~s
-~~edimentales y substantivos. El s~está constituido por
,aquellas dis osicioncs ue regulan 1 ue amar la organización
j del Estado: los sistemas de elección y re resentac~ón, las funciones del Go-
.~I:.I)O, la se~istema de centrales y rendimiento de
cuentas, y demás. La ea autorre ulatoria de la Constitución también es
'llevada a cabo or dos randes ru os
ten n.orma~que .estah.] los roceso
tu~Por otro ladc, muchas constituciones cor:~tienen normas que regu-
lan su propia suspensión te_!!lpor~--que el :ema de este capítulo gira
%'.ill:lll11?"~;;;;.r:~~:n~'··
~~IDlkt~}~!'~J; :~~ ..~ ' .
123
AAOA

8. entorno a precompromisq y constitucionalismo, me ocupo principalmen-
te de aquellos rasgos de lapropia Constitución que la hacen más resistente
al cambio; esto es, de las normas formales que regulán el proceso de en-
"' mienda constitucional. También examinaré las normas de suspensión de la
( 'Í Constitución en mo en ueDlises podría querer desatar las atadu-
~ /ras ue e tienen a o al m" · . a re acion entre autorrestricción
v(!J .constitucional y organización del Estado es el tema de .la sección 11.5. En la
11.8 repasaré brevemente el papel de los derechos como mecanismos de
precompromiso.
Procedimientos de enmienda
• salvaguardas absolutas
• aprobación por mayoría.salificada ;n el Parlamento
• requisito de un mayor quórum que para la legislación corriente
e demoras
• ratificación de los Estados (en los sistemas federales)
•r~um
~
Muchas constituciones también establecen que ~llStjtución no puede_
ser enmendada durante un estado de emer encía. En Alemania, una en-
·'mien a, incluso si ha seguido los procedimientos marcados por la Consti-
tución,~e ser ~vacada por inconstitucional por el Tribunal Fedeyal
-~'si se cons1dera ~ue es.co~traria a los p~incipios cons: ~~
cionales fundamentales.30 La misma JUnspru encia nge hoy en India.
~ás, se observan con.mciones, disyunciones com ensaciones entre
estos principios. Por añadidura, a onstituciÓn estadounidense abre la
p~dad, nunca utilizada,_Q,e_ en~en~ar la Consti~ediante la
_¡:;onvocat~onvenciQ.nes constituciOnales especiales. La propuesta,
reiterada con frecuencia, de constitucionalizar las convenciones periódicas
·)--- .para revisar la Constitución nunca ha sido, por lo que ·y..o sé, aplicada.3
2
124
!
!
-~Igunas constituciones hacen una salvaguarda absoluta de los dere-
~~ El artículo 79 (3) de la Cons itucwn a ana Ice que los ereehos
básicos son ~nes a revisió~. De un modo parecido, el artículo 57 de la
Constitución de B~dispone que los derechos fundament~
!rrevocables.33
AlgÚnas constituciones también contienen la misma protec-
ción de la forma básica de Estado, por ejemplo, la organización federal de
un país (~le~ania) o ~a forma republicana de Estado (Rumanía). Aunque
la Constitucwn amencana no está dispuesta a cambiarJa igualdad de los
votos de los Estados en el Senado si no es or enmienda, aborda la cu~
~gipulando que «ningún"Estado, sin su consentimiento, será priva o e su
Igual voto en el Senado»'¿,'
~van desde las que requieren unanimidad (elli-
berum veto en Polonia anteJ_...de 1791 ~,34
pasando por las que hacen necesa-
ria una mayor.ía de tres cuartas partes (Bulgaria), dos tercios (muchos paí-
se~hasta las tres guintas partes (Francia y las repúblicas chec~ eslovaca).
Cuando estas cifras se refieren a la mayoría de votos -y no a la de diputa-
dos-, a menudo se combinan con quórums elevados, siendo una combina-
ción común la de dos tercios de quórum y mayoría de dos tercios. En Ca-
nadá -un país en el que la batalla en torno a los procesos de enmienda ha
formado parte del corazón de la pohtica por decacias-, la mayona de las
disposiciones..::suieren_ el ~onsenso del Parlamento federal y dQ~ tercios
de los Parlamentos provmciales, representando el 50% dela po5Iación. Sin
embargo, el propio procedimiento de enmienda, puede ser enmendado so-
lamente por decisión unánime de todas las Provine·
Existen formas muy diversas de imponer demoras. En N oruega, deben
proponerse las enmiendas d~nte la VIgencia de un Parlame~aprobar­
~ se ~n el Parlamento de otra le islatu n Suecia, debe transitar po~ dos
/parlamentos sucesivos. En Bulgaria, se describe una senda hacia la ~nmien­
da constitucional como sigue:- ~ .
?Una propuesta ~e enmienda será debatida por la Asamblea Nacional no antes de
c('V un mes y no mas tarde de tres meses desde la fecha de su presentación. Una en-
.tcienda a la Constitución requiere de una~ de tres cuartas part~s de los
votos de todos los miembros de la Asamblea Nacional en tres votaciones reah-
zadas en tres días distmtos. Una propuesta que haya recibido menos de tres
cuartas partes pero más de dos tercios de los votos de todos los miembros estará
~abilitada para volver a ser presentad~spués de no menos dedos mes~s y ;o
~
11
más de cinco. Para prosperar en esta nueva lectura, la p;qJuesta requerirá de un¡
mayoría de dos tercios de los votos de todos los miembros. LArtículo 154-155)
125
AAOA

9. Una vez una enmienda ha sido aprobada en el Parlamento, puede ser tras-
ladada a otra instancia para su ratificación. En países organizados federal-
mente, es habitual que se requiera la aprobación de alguna proporción de
Parlamentos de los Estados. La ratificación mediante referéndum popular
_--es ó cional en algunos países.yobligat~a en otros. De nuevo, puede ocu-
rrir que se requiera un cierto porcentaje de os votantes registrados p<~:ra
que la enmienda se apruebe, o puede impü'nerse una comomacio~e­
querimientos de participación y de mayoría. Puesto que estos procedi-
mientos requieren tiempo, tienden a hacer las veces de freno.
Estos obstáculos pueden combinarse de muchas maneras. La primera,
por conjunció~nstitución puede -como en Noruega- establecer
tanto una ~ra como una mayoría g.lificad~. En si;terr;:a;-f-;derales, pue-
de que sea necesario, a la vez, el voto~e de una mayoría de ciudada-
nos y de una mayoría de los Estados federales de la República. La Consti-
tución suiza de 1848 contenía una disposición de este ti o; Canadá tiene
---,_, -,, ~ ,____
un sistema parecido, aunquemuc o más complica o. La segunda, por dis-
yunción: en Fj:ancia, por ejemplo, se pueden ~roba,: las~~~~~~' ya sea
por mayo,r:i§.~§imcl~.J~n_~L~<!Iht:JJl~ll!.O y luego som~~as a referéndum, ya
por una mayoría de -- sín remum.
Un caso típico es la compensación disyuntiva, en las demoras pue-
den reducirse a cambio de una mayoría más amplia. Países con esta clase de
compensaciones son Fr~cncia, Bulgaria, Noruega (aunque solamente en lo
que se refiere a la delegación de soberanía nacional) y Finlandia.
_;:En conjunto, por tanto, los mecanismos más importantes de precomp-
romiso constitucional son las mayorías calificadas y las demoras!:Como
veremos desde la secciór.~. II.7 hasta la Il.lO, los fundamentos racionales pa-
ra usar uno u otro son completamente diferentes. Además, como tendre-
oportuJ:ucLact de ver en la sección II.S, algunos de los motivos para el
ser satisfechos están rela-
nr.,..,rr>o::" de on-rn1Pr'lr1
Suspender la Constitución
Concluyo esta sección con un breve comentario sobre las ~~~~~~~~:_;_;::,
gulan En una situación de
126
entre ~sta.d~E}:!ka, emer encia y~' pr;rmite suspender la mayor
parte de hbertades CIVIles en los os últimos estados. El artículo 16 de la
Q2p.Ei.~~~i.§E:f~~~~~~-si~J258 otorga al Presid~nte~Jl!~i1~~i~-;~du­
:~~te3~n-~s~_<t~~EÜ~--~m~~-;,_t:>¡ra~wbi~L1§..~9X.~.tltY-
--~;~~· Algunos derechos pu~den ser salvaguardados respecto a la suspen-
swn durante una emergencia. Así, el anfc::gl() 48_ delaConstitución de
~~~~ar permitía al Presidente abrogar e~-¡;;·I-;_}i};~;t;dd~;;;~:
blea Yla líber~de' asociación, la libertad d~-' y la prohi-
bición de elaborar le es con 81 de la
Consti~uci~n ~~ }2o~e.stip~--a sue ura~te una emergencia no ,euede aero-
~ un t1 · Islacwn gueenmiende o :ous enda la stitución.Js
· ~Muchas •onstituciones prohib~~!~ enmienq_as~l§:__~on,s:titJJc~g:_
rante ~algunas también prohiben cambios en la ley ·
elector~l. ~a-suspens~ón ~e la Constitución en s; misma puede estar sujeta·--~-----·
a lo~ ~E~C:1J2!Q§.~Ql!2!mJ~Q()~<::_de~~acL<Jll di: ~()d~s, y ~OlEroles y
eq~1!~!?.~10s. En la Const.itución de ~~im~r,~d~~~dí~~br~.[~
las med,:~~~~e ~1a. En Francia~n~nstitucional debe ser
c~__nsu~~l. En la sección IL11, reg~;;;T~fica-
cwn de las cláusulas de emergencia.
11.4. Restricciones sobre el proceso constituyente
El proceso formal d~~~~~ién constitucionares un fenómeno relaáva-/
~~-
39
~os primer:os~4em~lQLW~i~;~~;l~~ ~~i~ci~;~~~(
~!ic~~después de.177§. Algo más tarde, Estados UnidosYraru;;y]?-;r;~~rti-;_
aprob~ron sendas constituciones escritas. Mucho:_: procesos constituyentes
postenores se han producido en oleadas: en la estda de las revolucioo¡;;s de
1848; después de las .Primera y Segunda Guerras Mundiales· alrededor de
1960, si~iendo lo~ procesosde~d~pende~J;_~~t~as co~~tias;
y despu_es de 1989, a 1~-~~-S~Ú:!~~~~n la Europa del Este
y la antigua Unión Soviética.40
Hay, claro está, muchos otros de
no forman pa~,te de n,~,rn''"'"
_:4-utoridades primigenias
ml tema central del presente capítulo es si estos pY-ocesos deben ser vistos
como actos de restricción de los demás o como ac:tos de autorrestricciónt"'
127
AAOA

10. Un prolegómeno necesario a esta cuestión es si las asambleas constituyen-
tespodrían ellas mismas es-tar sujetas q restricciones que limitaran sus pode-
res de restricción o de autorrestricción. La cuestión aparece por la simple
razón de que las asambleas constituyentes prácticamente nunca se crea;n a
sí mismas. La decisión.de convocar una asamblea constituyente debe ser
tomada por alguna autoridad externa. En Estados Unidos, fue tomada por
el Congreso Continental; en Francia, en 1789, por el·Rey; en Franciaj en
1848 y 1946, por el Gobierno provisional; enJapón y Alemania Occidental
después de la Segunda G1erra Mundial, por las fuerzas de ocupación; en
Polonia, Hungría y Bulgaria, después de 1989, por la Mesa Redonda de
Conversaciones, entre el viejo régimen y la oposición. Aunque una asam-
blea autoconvocada pudiera parecer una imposibilidad lógica, el Parla-
mento de Francfort de 1848 se ajusta hasta cierto punto a esta descripción.
El S de marzo de 1848, cincuenta y un líderes autoproclamados dirigentes
se reunieron en Heidelberg para discutir sobre el futu:r:o de Alemania, «sin
la legitimación de un Estado, sin la autorización explícita de nadie, sin ate-
nerse a un proceso de selección regular, con el único p~der que les otorga-
ba su propia voluntad política».41 Convocaron un Vorparlament que se
reunió en Francfort el día.31 de marzo. Esta instancia, a su vez, votó a fa-
vor de convocar eleccion~s para una asamblea constituyente y nombr-ó a
un comité para que les ayudara a organizarla. La Asamblea se reunió el-día
18 de mayo. La elaboració-n de la Constitución francesa de 1958 es otro ta-
so límite. Formalmente, el Parlamento de la Cuarta República otorgó a Pe
Gaulle el poder para redastar una nueva Constitución: En realidad, él f?r-
zó a los diputados a hacerlo así.
Una vez se ha tomado la decisión de convocar la Asamblea Constitu-
yente, los delegados deberi ser elegidos o seleccionados. En este caso, ta·m-
bién, se hace necesaria una autoridad externa. Los delegados no pueden
elegirse a sí mismos. De nuevo, hay un abanico muy diverso de procedi-
mientos de selección. En Estados Unidos, fueron seleccionados por los
Legislativos estatales, excepto en Carolina del Sur, donde el Legislativo
autorizó al Gobernador a elegir a los delegados. En Francia, en 1789, fúe-
ron seleccionados por los tres Estados. En Francia y en Alemania en 1848,
fueron elegidos directamente por sufragio universal. Ésta también fue la
norma seguida en la elabo~ación de la mayoría de las constituciones del-si-
glo XX, con la excepción de las asambleas elegidas indirectamente que re-
dactaron la Constitución de India de 1948 y la Constitución alemana de
1949.
128
1
" ~
) i
! 1
-~'pna asamblea constituyente, en otras palabras, tiene d()S autoridades
primigenias, o creadoras: quien convoca y quien seleccionalAmbos, natu-
ralmente, tratarán de influir en el documento final que debe producir la
asamblea y/o en los procedimientos que ésta deba aprobar para conducir
sus deliberaciones. En concreto, querrán imponer ser ellos mismos las au-
toridades últimas que deban ratificar la Constitución antes de que pueda
tener efecto. De forma igualmente natural, los constituyentes tratarán de
resistir a los intentos de influir en el proceso y en su resultado. En Francia,
en 1958, Pierre Cot advirtió a De Gaulle que sería prisionero de los gene-
rales que le habían llevado al poder: «Qui t'a fait roi?».42 Como sabemos,
Cot resultó estar equivocado. De Gaulle fue muy capaz de ignorar a aque-
llos a los que debía su poder.43 Por razones que deben ser examinadas bre-
vemente, esto es lo que de hecho parece ocurrir generalmente. Las asam-
bleas constituyentes tienden a verse a sí mismas poseyendo lo que los
alemanes llaman «Kompetenz-Kompetenz», el derecho a definir sus po-
deres.
Como se observó anteriormente, el convocante primigenio o aguas arri-
ba puede que sea un poder ocupante victorioso, como ocurrió en Alema-
nia y Japón después de 1945. En Japón, los estadounidenses llegaron a te-
ner la capacidad de imponer su Constitución.44 En Alemania, las fuerzas de
ocupación se encontraron con mayor resistencia. Los alemanes fueron ca-
paces de desviar la insistencia estadounidense en pro de una Constitución
fuertemente descentralizada aprovechándose tanto de las divisiones inter-
nas entre las fuerzas occidentales como de la amenaza creciente del comu-
nismo.45 Sin embargo, más que explotar los intentos de este tipo de impo-
ner constituciones desde el exterior, examinaré el más interesante supuesto
de un régimen antiguo que trata de restringir a un régimen nuevo al que,
aun resistiéndose, está dando vida. Como en la sección II.7, mis ejemplos
son la Convención Federal de Filadelfia (1787) y la Asamblea Constitu-
yente de París (1789-1791). Probabkmente sean estos los casos más desta-
cados de actividad constituyente en toda la historia, y extremadamente in-
teresantes en un gran número de aspectos.46
Como se observó, la decisión de convocar la asamblea debe ser tomada
a partir de una autoridad preexistente, la cual, en nuestros dos casos, fue-
ron el Congreso Continental y el Rey de Francia. Como también se dijo,
los mecanismos por los que fueron elegidos y seleccionados los delegados
debían igualmente existir con anterioridad a la propia asamblea. En los ca-
sos que aquí me ocupan, y en la mayor parte de otros que tienen interés,
129
AAOA

11. estas dos autoridades externas no coincidenY Aunque Luis XVI decidió
convocar los Estados Generales, no pudo escoger a los delegados. Cuando
trató de obtener el poder de verificación de sus credenciales, fue desairado.
Mientras que el Congreso Continental tomó la decisión de convocar la
Convención Federal, los legislativos estatales eligieron a los delegados.48
Aunque la Asamblea no tiene capacidad para decidir la convocatoria y
delegación iniciales, sí puede arrogarse el poder de regir sobre todas las de-
más decisiones. Con matices distintos, esto es lo que ocurrió en las dos
Asambleas del siglo XVIII. Ellas verificaron sus propias credenciales, esta-
blecieron muchas. de sus propias normas, algunas veces anulando sus ins-
trucciones, otras complementándolas. La tensión entre las asambleas y los
que las convocaron -entre la criatura y su creador- estuvo siempre presen-
te en los dos procesos. En Filadelfia, los Legislativos estatales, los cuales
eran la fuente de la autoridad de los delegados, fueron vistos por muchos
como un obstáculo .importante para sus propósitos. En París, ocurrió algo
parecido en la relación entre el Rey y la Asamblea.
;%~La forma general del problema es sencilla. Por un lado, parece haber un
pr~pcipio general, según el cual si X da lugar a Y, entonces X tiene una au-
tori-dad superior a la de Y.49 Por otro lado, si Y ha sido creado para -entre
otras cosas- regular las Ktividades de X, Y parecería ser la instancia supe-
rior. La paradoja puede sintetizarse en dos consignas opuestas: «Cuídese el
Rey del hacedor de reyes» contra «Cuídese del Rey el hacedor de reyes».
Estas relaciones se dan tanto entre la Asamblea y quien la ha convocado,
como entre los delegados y aquellos que los nombraron~tColectivamente,
los delegados deben su existencia a una institución; individualmente, a
otra. Estos hechos son cruciales para entender los debates en ambas Asam-
bleas.
En ambos casos, las Asambleas empezaron a dominar a sus creadores.
Los delegados en la Convención Federal tuvieron éxito en sustituir como
órganos de ratificación a los Legislativos estatales por convenciones espe-
ciales. Además, implícitamente desautorizaron al Congreso cuando solici-
taron la ratificación de nueve de los trece Estados, en vez de aceptar la regla
de unanimidad que rigió en los cambios en los Artículos de la Confedera-
ción.50
Los delegados franceses hicieron que el veto del Rey en la Constitu-
ción se convirtiera en UEa mera capacidad suspensoria, y su veto a la Cons-
titución en una formalidad vacía. Además, ignoraron las instrucciones de
los que les nombraron en un buen número de asuntos cruciales. Este resul-
tado no debería sorprendernos. Casi por definición, el viejo régimen es
130
parte del problt:ma que una asamblea constituyente debe resolver. Mas, si
· el régimen es defectuoso, ¿por qué debe la Asamblea respetar sus instruccio-
nes?
Mandatos re)tringidos
Siguiendo una distinción hecha por Talley:tand en la Assembléc Consti-
tuante (8, pág. 201), podemos distinguir entre tres clases de mandatos res-
- tringidos: instrucciones sobre cómo votar ~~suntos concretos; instruccio-
nes para rech<::~zar debatir asuntos espe¿íficos; e instrucciones para
abandonar la Asamblea en caso de haberse tomado determinadas decisio-
. nes. Todos estos eran intentos de atar a los' delegados individuales. Ade-
más, tanto en París como en Filadelfia, se St)Stuvo que la propia asamblea
tenía un mandatO limitado, por cuanto ciert~,s instituciones o asuntos están
libres de atadur.1s o restricciones en lo que respecta a las discusiones.
En la Asamblea francesa, se invocaron lvs mandatos individuales prin-
cipalmente en lo relacionado con tres asuEtos: en las instrucci()nes para
e que las VOtaciOiteS fueran agrupadas por órdenes Ofueran individuales; pa-
ra rechazar el Ó)nsenso sobre un empréstito antes de que la Constitución
fuera aprobada~ y para apoyar un veto real en o a la Constitución. En los
tres casos, la mayoría de los delegados finalmente decidió ignorar sus man-
datos. La principal cuestión relacionada c:.)n el mandato colecsivo de la
Asamblea surgió en el debate sobre el veto r~al en y a la Constitución. Para
muchos, era obviamente verdadero que la Asamblea no tenía ningún man-
dato para destnlÍr o limitar a su creador. Para otros, era igualmen(e eviden-
te que la Asamblea podía hacer lo que qui5iera, puesto que encarnaba la
voluntad de la nación.
En la Conv~nción Federal, la delegación de Delaware llegó con instruc-
ciones de no aceptar otra cosa que la igualdad de voto para todos los Estados
de la nueva Unión. Aunque las ins.truccion'es en sí mismas (III, págs. 173,
574) no son más que mandatos restringidos de la primera clase, la amenaza
de retirarse se lanzó, no obstante, al principio de la Convención (I, pág. 37).
Los delegados ele los Estados esclavistas tamaién amenazaron con retirarse a
no ser que se salieran con la suya en lo relaci...:mado con el tráfico de esclavos
(II, pág. 364), p~ro nunca se refirieron a mandato alguno de la primera o ter-
cera clases.51 Aunque las amenazas son más creíbles si están respaldadas por
consignas de uil órgano superior (véase la sección 1.4.), los fuertes intereses
de los estados esclavistas hicieron creíble que abandonarían si no se salían
131
AAOA

12. con la suya. Para ellos, una_Unión con fuertes restricciones sobre la tenencia
y el comercio de esclavos sería peor que permanecer aislados fuera de la
Unión. En términos de negociación, por tanto, podían rechazar creíblernen-
. / , d d d S?
te una opcwn que era peor_que su punto e esacuer o.-
Las instrucciones de Delaware fueron el único caso de mandatos indi-
viduales en la ConvenciónFederal. Mucho más irnpor:ante fue la cuestión
de si la Convención en sí ,misma tení~ el mandato de proponer cambios
profundos en la Constitución. Algunos delegados de h Convención Fede-
ral (por ejemplo, véase 1, págs. 34, 249, 250) adujeron que las instrucciones
que habían recibido no eran lo suficientemente amplias corno para abarcar
el tipo de reforma de gran alcance que estaba teniendo lugar. Sin embargo,
no amenazaron con abandonar por este motivo. Los que abogaban por un
cambio radical obtenían dbs respuestas. James Wilson dijo, sin convicción,
que «él no se sentía autorizado para concluir nada, pero sí con la libertad
para proponer cualquier cqsa» (1, pág. 253). George Mason sostuvo más vi-
gorosamente que «en tierppos de riesgo público es recomendable ir más
allá de los poderes recibidos» (1, pág. 346). De un modo parecido, Ran-
dolph «no tenía escrúpulos en lo que atañe al poder» (I, pág. 255). Torn~r la
inici?.tiva a la hora de votár puede justificarse por circunstancias externas.
Afirmaciones de este tipo:también fueron frecuentes en la Asamblea fran-
cesa. Las condiciones exc~pcionales que creó la convofatoria de una as~rn­
blea constituyente tarnbié~ justifican la arrogación de poderes, que par~ce­
ría ilegal en circunstancias normales. En el proce.w constituyen!~ el
hacedor de reyes debe gu~.rdarse del Rey.
Verificar las credenciales
Una vez los delegados asi~ten a la reunión, deben verificarse sus credencia-
les para que la Asamblea pueda empezar a trabajar. En Filadelfia, este paso
potencialmente complicado no causó ningún problerr:a. Los delegados·lle-
garon, leyeron sus credenciales y siguieron adelante con su cometido.. En
París los debates de verificación se convirtieron en un paso crucial en la
auto:ransforrnación de l~s Estados Generales en A:-;arnblea NacioniL
53
Dos asuntos estaban en cuestión. El primero era que la nobleza quería'que
cada estamento verificar~ los poderes de sus propios delegados, mientras
que el tercer estado quería que la verificación se hiciera en una sesión con-
junta de los tres estarnenws.54 (El clero dijo desde el principio que sec'un-
daría cualquier acuerdo alcanzado por los otros dos es'tarnentos.) El segun-
132
do, que cuando la nobleza vio que no se saldría con la suya aprobó una
propuesta consistente en que el Rey actuara de árbitro en los casos dispu-
tados. Ésta también fue inaceptable para el tercer estado.
El primer asunto fue claramente un ardid. Detrás de él estaba la cuestión
de veras importante de si la Asamblea debía votar en función de los esta-
mentos o individualmente. La nobleza pensó que un procedimiento de ve-
rificación conjunta crearía un prejuicio a favor de la votación individual (P,
pág.8). Aunque el tercer estado negó categóricamente este extremo (P, págs.
9, 95), e incluso defendió (de forma poco plausible) que votar por estamen-
tos aún haría más necesaria la verificación común (P, pág. 117), cabe una pe-
queña duda sobre si usó esta cuestión para meter una cuña a favor de la de-
manda esencial de votar individualmente. En realidad, la solución final de la
crisis llegó cuando el tercer estado se transformó unilateralmente en Asam-
blea Nacional e invitó a los delegados de los demás estamentos a unírsele.
Sin embargo, antes de que eso ocurriera, el comité había examinado la
propuesta de acuerdo de trasladar los casos disputados al Rey. Los comi-
sionados del Rey sostuvieron (P, pág. 160) que, habiendo convocado la
Asamblea, el Rey también tenía el derecho de verificar las credenciales de
los delegados en casos de desacuerdo entre los estamentos. (En realidad,
presentaron esto corno si de una concesión se tratara, puesto que en los Es-
tados Generales precedentes de 1614 el Rey había tenido incluso el dere-
cho a decidir en casos de discrepancias dentro de los estamentos). El porta-
voz del tercer estado reconoció la gravedad del dilema (P, págs. 75, 86-87).
Por un lado, era i~aceptable que las credenciales de la Asamblea debieran
ser juzgadas por un poder externo. En el límite, esta práctica podría signifi-
car que era el Rey quien elegía a los delegados. Por otro lado, la autoverifi-
cación llevaba a un círculo vicioso: ¿Cómo puede la Asamblea verificar las
credenciales sin estar constituida, y cómo podría estar constituida sin una
verificación previa de las credenciales? Su respuesta al dilema fue pura-
mente pragmática: «es imposible qeer que la mayoría de aquellos que se
presentan a sí mismos corno delegados no tengan credenciales válidas».55
Al final, el tercer estado cortó el nudo gordiano simplemente declarándose
a sí mismo constituido.
Normas de deliberación
Otro aspecto de la constitución de la asamblea constituyente tiene que ver
con las normas o reglas procedirnentales internas. Ambas Asambleas -la
133
AAOA

13. americana y la francesa- tuvieron que vérselas con el hecho de que había
una partición preexistente de la nación en grupos de dimensiones desigua-
les (Estados y estamentos, respectivamente). En ambas, surgió la cuestión
de si la Asamblea debía proceder de acuerdo con el principio «un hombre,
un voto» o el de «un grupo, un voto». En los dos casos, las autoridades
convocantes trataron de imponer el segundo principio. Lo consiguieron
en la Asamblea americana, pero no en la francesa.
En París, N ecker no salió airoso de su intento de imponer la idea de que
el método de deliberación y votación tradicional por estamentos no podía
cambiarse, a no ser que se llegara por acuerdo de cada una de las tres órde-
nes, y con la aprobación del Rey. En vez de eso, el tercer estado impuso
unilateralmente la deliberación y votación individuales. Este resultado,
claro está, era precisamente el que Necker deseaba provocar. La multipli-
cación por dos de los votos del tercer estado daría lugar a una pequeña di-
ferencia respecto as~ la votación fuera por estamentos. Sin embargo, él hu-
biera deseado que esto se consiguiera mediante el compromiso y la
negociación. Para este fin, luchó, sin éxito, contra las asambleas electorales
que dieron la consigna a sus delegados de votar a favor o en contra de la
votación individual.56
Las votaciones en la Convención Federal eran por mayoría, disponien-
do cada Estado de un voto. Aunque los delegados de Pennsylvania querían
denegar a los Estados p~queños un voto igual, nunca llegaron a poner su
propuesta encima de 1~ mesa (I, pág. 10 n.). Cuando se formó un comité
para fraguar un acuerdo sobre la Cámara Alta, James Wilson «protestó an-
te el comité porque éste decidiría de acuerdo con una norma de votación
que iba en contra de una de las partes» (I, pág. 515); mas fue en vano. Pero
la igualdad de votos en la Convención no podía asegurar por sí misma que
el resultado sería el de una igual representación en el Senado, puesto que
las decisiones se tomaban por mayoría entre los Estados, y los Estados pe-
queños formaban una minoría. Los Estados grandes fracasaron en su in-
tento de imponer una representación proporcional; mas lo que hizo de la
representación paritaria un resultado inevitable no fueron las normas de
voto en la Convención.
El proceso americar:o tuvo tres etapas. En la primera, tenemos la con-
vocatoria de la Asamblea por el C~ngreso. En la segunda, tenemos la elec-
ción del procedimiento de voto que habrá de ser usado en la Convención.
En la tercera, tenemos la adopción de un procedimiento de voto para el
futuro Senado. En las tres etapas se siguió el principio «un Estado, un vo-
134
·to». Es tentador ver una conexión causal eit este hecho. La Convención
adoptó el princ.~.pio para sus propios procedimientos porque era el que
utilizaba la insdtución que la convocó. Y propuso que el principio fuera
utilizado en el futuro porque los Estados más pequeños en la COJ1vención
·se aprovecharor_ de la fuerza desproporcionada que les confirió ::!luso de
ese principio en esta fase. Aunque el princ~pio no puede explicar por sí
_mismo la decisión final de tener igual repre~entación en el Senado, puede
que sí haya sido un factor que contribuyó a dlo, quizá de una forma deci-
siva.57
Hay dos mecanismos que podrían estar operando aquí. Por un lado, es-
.tá la contundencia de la precedencia y la consistencia. Como preguntó Wi-
lliam Paterson en la Convención: «Si una re-presentación proporcional es
·correcta, ¿por qué no votamos de este modo aquí?» (I, pág. 250). Por otra
parte, la igualdad de votos en la Convención aumentó el poder de los Esta-
dos pequeños. Puesto que los Estados pequeños estaban en minoría, eso
por sí mismo no)es podía garantizar que ganaran. El procedimiento de vo-
tación en la Cor,._vención aumentó su poder de negociación para proponer
concesiones mutuas a los demás. Cualquier~- que fuera el mecanismo, ob-
servamos una profunda continuidad en lm procedimientos del proceso
constituyente americano. Los Artículos de L. Confederación dieron forma
a la Convención. A través de la Convencién, dieron también t1Jrma a la
. Constitución q ~e finalmente se aprobó. L<. Asamblea francesa hizo una
ruptura más nÍt;_da con el pasado. Una vez el tercer estado obtuvo el voto
individual, nada podía detenerles.
Autoridades últimas
Finalmente, examinemos la ratificación de La Constitución. Este acto pre-
tende conferir legitimidad última o aguas abajo a la Constitución, que debe
ser distinguida de la legitimidad primigenia,o aguas arriba, derivada de las
autoridades qu·~ convocan la Asamblea. Mientras las leyes ordinarias no
necesitan de otr..a legitimación que la de la Asamblea legalmente electa que
las aprueba, la Constitución parece requerir de un segundo escrutinio.
Puesto que la Constitución regula los aspectos más básicos de la vida polí-
tica, y es deliberadamente construida de modo que sea difícil modificarla,
uno puede sostc:ner que debe de haber una oportunidad para examinar y, si
fuera necesario, rechazar la decisión de la asamblea constituyente. Por otra
parte, saber que esta posibilidad existe ma~tendrá restringidos a sus pro-
135
--------,~~--rr---------------------------------------
AAOA

14. motores. N o queriendo SE;r rechazados, anticiparán y se sentirán restringi-
dos por la posible censura. ·
Parecería axiomático ctue las autoridades convocantes de la Asamblea
quisieran, además, tener el derecho de veto sobre el documento final. Sin
embargo, los propios constituyentes podrían no aceptar la autoridad de su
creador, especialmente si ya han ido más allá del mandato que éste les dio.
En vez de eso, podrían de-finirse a sí mismos como la :lutoridad final y :so-
berana, eliminando cualquier necesidad de ratificacién ulterior. Otra op-
ción sería la de apelar dir~ctamente a la gente o a convenciones especiales.
Estos son los resultados que se han observado en los casos francés y ameri-
cano, respectivamente.
En Francia, el derecho del Rey a vetar la Constituc1.ón fue un asunto es-
pinoso, especialmente con ocasión del Decreto del4 de agosto de 1789,
que abolió todos los dere::hos feudales. Cuando el Rey vaciló al sancionar
el decreto, surgió la cuestión de si su aprobación en realidad era necesaria.
Tanto el Rey como la Asamblea tendían a ver al otro como su criatura, in-
vestidos con poderes sól9 a través de sus acciones. Jlounier sostuvo que
puesto que el Rey creó la Asamblea, debía tener tamhi_én el derecho a vetar
su decisión (8, pág. 587). Í.espondiéndole, Target sostiJVO que el veto real a
la Constitución sería de todo punto absurdo, como si «el poder constitu-
yente tuyiera que pedir permiso al poder constituido>.' (8, pág. 603). Cuan-
do el asunto volvió a apaÚcer en las postrimerías de la Asamblea (39, págs
127 y ss.), se había dejado. al Rey la libertad formal de rechazar la Cons~itu­
ción. Aunque algunos de sus consejeros le presionaron para que forzara un
pacto, él optó por la aceptación incondicional.58
Es justo decir que, en ese
momento -después de la-huida a Varennes que socavó su autoridad_:, no
tenía otra opción. Leyendo los debates, nada indica que tuvieran luga~ a la
sombra de una futura ratíficación.
Esa sombra, en cambio, estaba mucho más presente en la Conven~ión
Federal. Aunque el proc~dimiento de no ratificacióE quedó bien sentado
en la convocatoria de la Convención, muchos asumieron que la Constitu-
ción finalmente tendría que ser ratificada por los órganos legislativos ~sta­
tales. Razonando a parti~ de esta premisa, sostuviera~ que la Constitución
debería ser redactada de un modo aceptable para todo; esos órganos. Cpar-
les Pinckney afirmó, por.ejemplo, que «los Legislativos estarían menos in-
clinados a promover la aprobación del nuevo Gobierno, si se les exc,:luía
completamente de form~r parte en él» (I, pág. 132). Ellsworth sostuvo, en
términos similares, que '«si nosotros estamos recelosos [respecto de los
136
Gobiernos] de los Estados, ellos recelarán también de nosotros» (I, pág.
374). La Constitución no recibiría su aprobación «si cuando vuelva a casa
cuento a los míos que hemos otorgado [al Gobierno General] esos poderes
porque no podíamos confiar en ustedes». Otros dieron la vuelta al argu-
mento: si los órganos legislativos de los Estados tenían un interés institu-
cional en el resultado, no podían ser juez y parte en su propia causa. Rufus
~ing, por ejemplo, defendió la ratificación mediante convenciones espe-
Ciales, arguyendo que, como «los Legislativos también están perdiendo
poder, tenderán más a aumentar el número de objeciones» (I, pág. 123). Al
fin, la concepción aprobada fue la última. La Convención decidió que la
Constitución debía aprobarse por convenciones de nueve de los trece Es-
tados. Este procedimiento supuso una doble ruptura con los Artículos de
la Confederación, los cuales establecían la necesidad de ratificación unáni-
n:e por parte de los órganos legislativos estatales para todas las modifica-
CIOnes.
~'tLas asambleas constituyentes, así, encarnan lo que en otro sitio deno-
miné «la paradoja de la democracia»: cada generación quiere ser libre para
atar a sus sucesoras, mientras rechaza estar atada por sus predecesoras.s,9-
Por un lado, la asamblea quiere estar libre de mandatos y restricciones que
las autoridades primigenias tratan de imponerle. Por otro lado, desea esta-
blecer la ley para las generaciones futuras y dificultarles que se puedan de-
satar a sí mismas (y dificultarles atar a sus sucesoras). Según una interpreta-
ción, los constituyentes se ven a sí mismos superiores tanto respecto al
régimen corrupto o ineficiente que vienen a sustituir, como a los regímenes
guiados por los intereses y las pasiones que les sustituirán a ellos. Sin em-
bargo, como tendremos oportunidad de ver, también son posibles inter-
pretaciones más benignas.
II.S. Dos niveles de precoffi:promiso constitucional
En la sección II.3, sostuve que la imposición de demoras y mayorías califi-
cadas constituye el núcleo del precompromiso constitucional. Sin embar-
go, las demoras y mayorías calificadas también son utilizadas en el discu-
rrir político ordinario. Un argumento estándar en pro del bicameralismo,
como veremos, consiste en que moderando la marcha del proceso legislati-
vo se hace posible que la pasión se enfríe y que la razón (o el interés) vuel-
va a recuperar su preeminencia. Del mismo modo, la necesidad de dispo-
137
AAOA

15. ner de una mayoría calif1cada para invalidar el veto ejecutivo nos remite a
aspectos que son similares a los que subyacen al requerimiento de mayorí-
as calificadas en el procedimiento de enmienda constitucional. Pero esos
controles sobre el Legislativo no tendrán una verdadera función restrictiva
si no están salvaguardados en la Constitución. Son restricciones que fun-
cionan solamente porque ellas mismas están también enmarcadas en res-
tricciones. Si la cláusula constitucional que establece la necesidad de una
mayoría de dos tercios del Congreso para anular el veto ejecutivo pudiera
ser abolida por mayoría simple del Congreso, no tendría mucho que hacer.
Tampoco serían útiles los mecanismos de demora si pudieran ser abolidos
instantáneamente en cualquier momento.60
En la sección II.9, sostengo que la separación de poderes puede servir
de mecanismo de precompromiso. Por ejemplo, confiando la política mo-
netaria al Banco Central y prohibiendo que el Gobierno pueda darle ins-
trucciones, la Constitución resuelve un problema de inconsistencia tem-
poral que de otro modo aparecería. Pero este esquema podría tener una
eficacia escasa si se pudiera modificar. la Constitución con una mayoría
simple. Un Gobierno que se sintiera intolerablemente estorbado por el
Banco podría utilizar su mayoría parlamentaria para abolir la independen-
cia de éste. Sin embargo, evitaría hacerlo si los costes políticos fueran prohi-
bitivos, esto es, si la independencia del Banco se apoyara en una conven-
ción constitucional.
Dos casos polacos
La Constitución polaca que estuvo en vigor entre 1989 y 1992 ilustra có-
mo el requisito de mayoría calificada que no esté respaldado por la Cons-
titución puede ser vacuo. Como una reliquia de la anterior Constitución
comunista, ese documento permitía al Parlamento hacer caso omiso de las
decisiones del Tribunal Constitucional que abolían leyes aprobadas por el
propio Parlamento. Este rasgo encarnaba la típica ficción comunista de
una completa supremacía parlamentaria. Aunque la Constitución no de-
cía nada de la mayoría parlamentaria requerida, la ley del Tribunal Cons-
titucional establecía que esa mayoría debía ser de dos tercios. Sin embar-
go, como la ley podía ser modificada por mayoría simple, la mayoría
calificada no era más que una ficción:.~Ningún parlamento puede atar o
restringir de forma efectiva a futuros parlamentos mediante la legislación
ordinaria.~~-
138
Un ejemplo 1Ún, si cabe, más llamativo d:e este tipo de autorrestricción
ficticia pudo ob.servarse durante la elaboración de la «Pequeña Constitu-
ción» de 1992.62
En la Constitución surgida de la Mesa Redonda de Con-
versaciones de 1989, la Sejm (Cámara Baja) necesitaba una mayoría de dos
tercios para poder salvar el veto del Senado. Siguiendo los procedimientos
. contemplados en su propio reglamento, la Scjm también aprobó el princi-
pio por el se requería una mayoría simple fiara aceptar las enmi-=ndas del
Senado para la legislación ordinaria, y una mayoría de dos tercios para las
leyes que se preopusieran enmendar la Constitución. Esto implicó que un
proyecto de ley de enmienda que recibió menos del 50% (un 67% para las
leyes constitucionales), pero más de un 33%, de los votos en la Sejm fuera
derribado -ni la versión enmendada ni la no enmendada fueron aprobadas.
Para salvar este problema, se intentaron doE soluciones distintas~ En julio
de 1992, la Sejm cambió su reglamento de manera que un proyecto de ley
de enmienda fuera aprobado automáticamente, a menos que hubiera una
mayoría de dos tercios contraria a las enmiendas en la Sejm. Esta solución
eliminó el carácter indeterminado inherente al sistema interior, pero lo hi-
zo con el coste :le dar un poder legislativo decisivo al Senado. A partir de
ese momento, L mitad del Senado más un teccio de la Sejm podrían decidir
el destino de cu~1lquier ley, incluyendo los cc..mbios constitucionales. La se-
gunda soluciónJue la adoptada en la Pequeña Constitución, en l.a cual las
enmiendas senatoriales eran aceptadas, a menos que tuvieran el·roto con-
. trario de una rr~.ayoría de diputados de la s·ejm. Para aprobar la Pequeña
Constitución -[ncluyendo esta disposición-, la Sejm tuvo que enmendar
de nuevo su reglamento interno. Entonces, los diputados reintrodujeron el
procedimiento original para estatutos ordinarios, pero decidieron que en
el caso de las enmiendas constitucionales d{bería producirse una votación
solamente sobre si se aprobaba la enmienda.del Senado. Si la enmienda no
conseguía los dos tercios de los votos, era rechazada -mientras que, ante-
riormente, para su rechazo eran ne<;esarios <los tercios en contra. Después,
la Sejm siguió adelante y votó contra las enmiendas del Senado a la Peque-
ña Constitución.
Dos niveles de precompromiso
'El precompromiso constitucional, por tanto, funciona a dos n,ivdes. En el
primer nivel, la Constitución puede diseñar la organización del Estado or-
dinaria para co J.trarrestar las pasiones, salvar la inconsistencia temporal y
139
AAOA

16. fomentar la eficiencia. A un nivel más elevado, el siste~11a de enmienda de la
propia Constitución puede ser diseñado para ser lento y engorroso. ~stas
restricciones de más alto nivel tienen dos efectos. Por un lado, actúan di-
rectamente sobre los pro:blemas d~ las pasiones, inconsistencia temporal y
eficiencia. Por otro lado, refuerzan y estabilizan los mecanismos de primer
nivel que, a su vez, actúan sobre los mismos problemisA
Se da un caso especial cuando la Constitución determina si se permiti-
rá o se obligará a los agentes políticos a precomprometerse a sí mismos.
Jean-Jacques Laffont y Jean Tirole'examinan este problema en el cont~xto
de la negociación entre un Gobierno y una empresa sobre los ingresos de
la explotación de un monopolio natural, como lo es el del petróleo.63
La
decisión para unos constituyentes benevolentes está entre elegir una
Constitución que obligue al Gobierno a hacer contra.tos restrictivos a lar-
go plazo (dos períodos) con la empresa, y elegir una que prohiba la con-
tratación a largo plazo. (No consideran la opción de'dejar esta elección al
primer gobierno).;En su;modelo, el precompromisc: es óptimo si la pro-
babilidad de que los Gobiernos sean deshonestos es o muy baja, o muy al-
ta; en los casos intermed~os, la prohibición del preco!inpromiso puede ser
deseable.64 Otra vez, para que el precompromiso sea efectivo para o con-
tra el precompromiso, n~cesita ser pro~egido de la interferencia de lama-
yoría actual.J
II.6. La autorrestri<;ción en la política de Atenas
En los siglos V y IV a.C.;el sistema político ateniense no era un régimen
constitucional, si por constitucional entendemos un régimen que satisface
los criterios sustanciales, ~procedimentales o legales e1~umerados en la sec-
ción II.3. Por tanto, no existía un subconjunto de leyes que fueran jerár-
quicamente superiores a las demás, o que fueran más difíciles de cambiar.65
En realidad, hasta aproximadamente el400 a.C. no fue preceptivo que los
casos juzgados por leyes escritas fueran distintos de los juzgados de ac~er­
do con leyes no escritas. Pero durante todo el período nos encontramos
con procedimientos, cuyo efecto -y, posiblemente7 cuyo propósito- era le-
vantar obstáculos contramayoritarios a las pasiones de la mayoría. A causa
de la falta de evidencias documentales, me ceñiré a la cuestión de si se tr,ata-
ba de mecanismos de precompromiso individual o simplemente de restric-
ciones accidentales en la elaboración de la política a seguir.
140
i i1!
1!
Los procedimientos en cuestión fueron en sí mismos relativamente in-
munes a las pasiones, puesto que debían de estar orientados a ofrecer una
efectiva protección contra el comportamiento impulsivo. Parece que, du-
rante todo el período, una convención metaconstitucional impidió que la
Asamblea cambiara las reglas en mitad del juego. En el calor del momento,
los atenienses -como tendremos oportunidad de ver- podían violar las
normas, mas no cambiarlas. En el siglo IV a.C., había, además, una garantía
formal contra los cambios apresurados. Para entonces, la Asamblea sola-
mente podía aprobar decretos. Las leyes eran aprobadas por un cuerpo
más pequeño de ciudadanos que tuvieran una edad superior a los treinta
años, y mediante un procedimiento más complicado.
Los~peligY:os,deJa:_pasiónpopular
Las'-fuerifé~indican~que.los:::atenienses estabafi-muypreóciipados~por,hallar
formas decontrarrestárlaspa5íánés'l11ayoritariás. Por la propia naturaleza
de la democracia directa, había una menor necesidad de contener el inte-
rés de las facciones. Los atenienses pueden haber tenido agrupaciones políti-
cas en sentido amplio, pero no partidos que pudieran movilizar a los vo-
tantes sobre la base del interés.66
En relación a la importancia de las pasiones
mayoritarias, debe uno andarse con cautela en lo que se refiere a las fuen-
tes, puesto que a menudo tienen un sesgo aristocrático (como en el caso de
Tucídides), o datan de siglos posteriores a los acontecimientos que descri-
ben (como en el caso de Plutarco). Jennifer Tolbert Roberts sostiene, por
ejemplo, que la concepción -defendida por muchos-, según la cual la de-
mocracia ateniense fue la norma de una multitud movida por las emocio-
nes es profundamente errónea.67 En su razonamiento, los procesos abier-
tos contra oficiales atenienses se basaban, en la mayoría de los casos, en
cargos justificados de comportamiento criminal o incompetente, o bien
surgían de diferencias políticas sustanciales. N o me siento capaz de sacar
conclusiones generales de esta afirmación. En cambio, sí citaré dos casos
conocidos de emociones de masas, y después seguiré para sugerir que algu-
nas partes del elaborado sistema político de los atenienses podían haber
servido para protegerles contra esta inclinación.68
El primer caso (probablemente, cerca de 440 a.C.) afectó a los H ellenota-
miai, un consejo de diez oficiales que administraban los ingresos fiscales
provenientes de la Liga de Delos. Todo lo que sabemos acerca de ese episo-
dio está sacado de un discurso de Antífona (5.69-70): «[Los] Hellenotamiai
141
AAOA

17. una vez fueron acusados de malversación de fondos, tan erróneamente co-
mo lo soy yo hoy. La ira arrastró la razón a un lado, y todos fueron ajusti-
ciados, excepto uno. Más tarde, se conocieron los verdaderos hechos. El que
sobrevivió, que según decían respondía al nombre de Sosias, aunque conde-
nado a muerte, aún no había sido ejecutado. Entretanto, se había demostra-
do cómo había desaparecido el dinero. El pueblo ateniense lo rescató de las
manos del Cielo [los oficiales responsables que habían ejecutado las senten-
cias]; mientras, el resto habían perecido siendo completamente inocentes».
N o es necesario subrayar la condena implícita de esa acción impulsiva.
El segundo caso (de 406 a.C.) apareció después de la victoria de Atenas
en la batalla naval de las islas Arginusas. Siguiendo aJenofonte (Hellenica,
1.6-7), una tormenta impidió que los generales victoriosos pudieran resca-
tar a los marineros de los barcos dañados de la flota. Más tarde, ocho de los
diez generales fuero? acusados colectivamente de traición, y sentenciados
a morir; y seis de ellos, a. encontrarse en Atenas, fueron ejecutados. Traza-
ré un perfil de los pasos principales del proceso que llevaron a ese resulta-
do.69
Haciéndolo, me nferiré al procedimiento de la graphe paranomon
-juicio por haber realizado una propuesta ilegal en la Asamblea-, que se
explica detalladamente más adelante.
Después de una reunión preliminar en la Asamblea, que debatió sobre
la responsabilidad de los generales sin llegar a tomar ninguna decisión, la
cuestión fue mandada (de vuelta) al Consejo de los Quinientos, el cual pre-
paraba los casos para la Asamblea. Un miembro del Consejo, Calixeno,
convenció a los demás para que aprobaran, y antepusieran a la Asamblea,
una propuesta para juzgar a los generales inmediatamente, afirmando que,
puesto que la Asamblea ya había debatido el asunto, holgaba atender a más
alegaciones. Entonces, Euriptolemo y otros declararon su intención de
proponer una graphe paranomon contra Calixeno por haber realizado esa
propuesta, presuntamente fundada en que la propuesta trató «como un
proceso judicial algo que sólo había consistido en una reunión deliberativa
de la Asamblea.»70
En palabras de Douglas MacDowell, la
142
consecuencia de esto sería que la propuesta no podría tener efectos, a menos
que Calixeno primero hubiera sido juzgado y absuelto de ese cargo. A lo cual
siguió un escándalo. Hubo gritos sobre lo intolerable que era que no se permi-
tiera a la gente hacer lo que deseaba. Un orador sugirió que Euriptolemo y sus
secuaces deberían ser juzgados por los mismos votos que los [generales], y se
sintieron impelidos a retirar su amenaza de una graphe paranomon.71
Jenofonte (Hel!enica, 1.7.14-16) prosigue lahistoria:
Cuando algünos de los prítanos [un comité ejecutivo del Consejo de los Qui-
nientos, que ;ra rotativo entre las diez tribu~ de Atenas] rechazaron someter a
voto la cuestión sobre la violación de la ley, cie nuevo Calixeno subió al estrado
y urgió a que se les aplicara el mismo cargo a ellos; y la multitud gritó a favor de
llamar a juicio a cualquiera que lo rechazara Entonces, los prítanos, presas del
miedo, aceptlron someterlo a votación -todos, excepto Sócrates.
Euriptolemo p:ionunció entonces otro discurso, en el que insistió en que se
diera tiempo a tos generales a que preparen su defensa y en que s.~an juzga-
dos individualmente y no como colectivo. Jenofonte concluye su relato
como s1gue:
Cuando Eur~ptolemo habló, ofreció resolvér que los hombres serían juzgados
(...)por sepa;ado; aunque la propuesta del Consejo consistía en juzgarlos ato-
dos con un único voto. Consistiendo en ese 'nomento el voto en elegir entre las
dos propues::as, decidieron primero a favor de la resolución de Euriptolemo;
mas, cuando Menecles interpuso un recursc bajo juramento [hiporYlosía; véase
más adelante], y tuvo lugar una segunda votación, decidieron a favor del Con-
sejo. Después de esto, condenaron a los gem·rales que tomaron part~ en la bata-
lla, ocho en total; y los seis que se encontral:an en Atenas fueron ej :cutados. Y
poco tiempc después los atenienses se arrer_,intieron, y votaron a fwor de que
estas denuncias fprobolai; véase más abajo] 3e dirigieran contra toGos aquellos
que hubieran engañado al pueblo(...), y que .Calixeno fuera incluido entre ellos.
(Hellenica, I'.7.34-35)
Para contrarre:,tar este tipo de arranques de las emociones masiYas, los ate-
nienses contaban con cuatro tipos de mecGnismos: el-hasta donde yo sé-
raramente usado mecanismo de la anapsepf.,isis (volver a considecar una de-
cisión anterior); la separación de poderes;)os procedimientos ·~n dos eta-
pas; y los complejos mecanismos por los que se pediría cuentas a aquellos
que encendieran las emociones de·la gente.
Anapsephis;:s
El ejemplo m~~s conocido de este procedimiento está tomado de la narra-
ción de Tucídides del debate mitileno (3.36 y ss.)-72
El año 428 á.C., la ciu-
dad de Mitiline, en Lesbos, un miembro d.e la Liga Delia, se rebeló contra
Atenas. Habiendo sido aplastada la revuelta, los atenienses, «en la cólera
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18. del momento, determinaron condenar a muerte(...) a todos los varones
adultos de Mitilene». Tucí?ides sigue diciendo:
Para ello, mandaron un t;·irremo para comunicar lo dec;etado aPaches [el ge-
neral ateniense encargado de Mitilene], conminándolo a no perder tiempq en.
ejecutar a los mitilenos. El día siguiente trajo consigo el arrepentimiento y la
reflexión sobre la horrible:! crueldad de un decreto que ccndenaba a una ciu4ad
entera a un destino que merecería solamente si hubiera sido culpable. No bien
esto fue advertido por los embajadores mitilenos en Atenas y sus seguidores
atenienses, impelieron a las autoridades a someter de n~evo el asunto a vota-
ción; lo cual consintieron: en hacer sin oponer obstáculo; puesto que ellas mis-
mas habían visto con claridad que la mayor parte de los. ciudadanos deseaban
que se les diera la oportm;idad de reconsiderar la cuestión.
En el debate subsiguiente, las concepciones opuestas fueron defendidas
por Cleón y Diódoto.73
Cleón empezó su discurso diciendo: «A menudo
he tenido el convencimie~to de que una democracia n'o es capaz de soSte-
ner un imperio; pero nunca he estado más convencido de ello como desde
vuestro cambio de opinión en lo que se refiere a Mitile:1e». Entonces, con-
tinúa'diciendo: «El rasgo más alarmante de esta situación es el constante
cambio de criterios con q~e aparentemente estamos amenazados, y nues-
tra ignorancia sobre el he;cho de que las malas leyes que nunca han sido
cambiadas son mejores para una ciudad que aquellas buenas leyes que no
tienen ninguna autoridad'». Diódoto comienza afirm:ando: «No culpo a
las personas que han reabihto el caso de los mitilenos,·ni apruebo las pro-
testas que hemos oído contra importantes asuntos que con frecuencia han
sido debatidos. Pienso qu¿ las dos cosas más opuestas al buen juicio son la
precipitación y la pasión; la precipitación normalmente va de la mano de
la locura, y la pasión va asociada a la falta de madu~ ez y a la estrechez
de miras».
Análisis más detallados:de los dos discursos muestran que lo que estaba
en juego no era una cuesti6n básicamente procedimental, sino si el hecho
de que masacrar a los mitilenos daría como resultado una efectiva capaci-
dad de disuasión futura. E1 parlamento de Cleón sugiere, no obstante, que
procedimiento y disuasión estaban vinculados. Desde el punto de vista ·de
la disuasión, lo mejor seríi masacrar a los mitilenos; la segunda mejor op-
ción sería decidir no hacedo; y la peor decidir hacerlo, pero reconsiderarlo
más tarde, lo cual constitJye una acción que podría s~r interpretada por
otros Estados como un sig!no de debilidad. Aunque la anapsephisis podría
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proteger a la democracia de sí misma, también podría socavar su eficacia en
relación a los enemigos externos. Regresaré a esta tensión general en la sec-
ción IL11.
Separación de poderes
En el siglo V a.C., la Asamblea podía arr.ogarse todos los poderes, si así lo
decidía.74
Como en el caso de los generales de las Arginusas, algunos jui-
cios políticos fueron llevados a la Asamblea. Además, la Asamblea aprobó
tanto leyes como decretos. Después del400 a.C., la Asamblea retuvo el de-
recho de aprobar sólo decretos, mientras la aprobación de leyes se confió a
un cuerpo especial de legisladores (nomothetai), elegidos al azar (para cada
sesión) de una lista de 6.000 ciudadanos. Después de esa reforma, «el de-
mos no podía por más tiempo considerar todo lo que le apeteciera como
vigente y restrictivo».75
Los jurados (dikastai) también eran elegidos aza-
rosamente (para cada juicio) de la misma lista, la cual se confeccionaba una
vez al año mediante el procedimiento de echarlo a suertes entre todos los
ciudadanos que se habían presentado. Cada uno de esos cuerpos estaba
compuesto por 500 miembros; a veces por más. Después de cerca del año
355 a.C., los tribunales tenían jurisdicción exclusiva sobre los juicios polí-
ticos, completando así la separación de poderes.
El efecto general de esos cambios fue el de reducir el riesgo de que la
Asamblea aprobara leyes de forma precipitada. Los dikastai y nomothetai
debían tener una edad mínima de treinta años, aunque todos los ciudada-
nos varones mayores de veinte años podían tomar asiento en la Asamblea.
Como escribe Mogens Herman Hansen, «la razón de que la edad límite
fuera más elevada para jurados y magistrados no consta en ningún sitio,
pero no es difícil de conjeturar. A lo largo de toda la literatura griega nos
encontramos con la idea de que la sabiduría y la experiencia aumentan con
la edad».76
También se ha sugerido que los jurados y -por implicación-los
legisladores pertenecían a las clase~ media y alta de la población atenien-
se.77 Si eso fue así, nos proporcionaría un argumento adicional para creer
que los jurados «actuaban de freno conservador sobre la Constitución»/8
En muchas otras sociedades, tanto la edad como la riqueza eran vistas co-
mo garantías de la toma de decisiones políticas prudentes y conservado-
ras.79 Sin embargo, Hansen sostiene que los jurados y -por implicación-
los legisladores pertenecían a los segmentos más pobres de la población.80
Si eran prudentes, era solamente en virtud de su edad.
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19. Mecanismos de demora
El uso de procedimientos con dos etapas como mecanismo de enfriamiento
es algo muy común en las construcciones constitucionales modernas. Tam-
bién los atenienses aplicaron esta técnica en muchas de sus instituciones. No
era posible proponer un asunto a la Asamblea, para forzar la toma de una
decisión en el acto, sin que hubiera una preparación previa. Todos los casos
debían ser discutidos en el Consejo de los Quinientos antes de ser llevados a
la Asamblea. De acuerdo con Hansen, «algunos decretos, como los tratado~
y las firmas de paz, parecen haber requerido un debate en dos sesiones suce-
sivas de la Asamblea; otros debían ser ratificados en una segunda reunión de
la Asamblea, ocasión en la cual debía de haber quórum».81
La institución del
ostracismo estaba sujeta al mismo principio. Una vez al año, la gente se reu-
nía para decidir si mantener o no un ostracismo, es decir, enviar a un ciu-
dadano al exilio pordiez años sin que perdiera sus propiedades u otros dere-
chos ciudadanos. Si el voto era positivo, tenía lugar otra reunión dos meses
más tarde, en la cual cada ciudadano escribía sobre una tablilla de cerámica
(ostragon) el nombre de la persona que querían que fuera expulsada. No
eran permitidos los debates en ninguna de esas reuniones. Con la condición
de que al menos se emitieran 6.000 votos, la persona cuyo nombre aparecía
en un mayor número de tablillas era condenada al ostracismo.
Estas formas de demora institucionalizada podían tener efectos indesea-
bles. Por una parte, «el proceso podía llegar a complicarse e ir tan lento· co-
mo para dificultar, por ejemplo, el establecimiento de una política exterior
efectiva».82 Por otra parte, el intervalo entre las dos reuniones no necesaria-
mente tenía que comportar una solución mejorada. En el caso del ostracis-
mo, por ejemplo, «el requerimiento procedimental de dos reuniones signifi-
có que la decisión no fuera precipitada. Pero el interludio entre las dos
también brindaba la oportunidad de organizar el voto».83
En el último caso
registrado, los dos candidatos principales al ostracismo, Nicias y Alcibíades,
invirtieron los papeles respecto a quien les propuso (Hipérboles), sirviéndo-
se del interludio para conseguir una mayoría favorable a condenarle al exi-
lio; un abuso que podía haber conllevado la liquidación del procedimiento.
Procedimientos de rendición de cuentas
Los ateniense tenían un elaborado sistema para que sus oficiales rindieran
cuentas. Los generales podían estar sujetos -y a menudo así era- a un pro-
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ceso de destitución. En la Asamblea, podían pedirse responsabilidades a
los oradores por sus propuestas, sobre todo mediante la graphe parano-
mon, pero tamb~ién -como en el caso de los generales de las islas Arginu-
sas- mediantei,robole. Todos estos procedimientos eran legales, y estaban
sujetos a los principios básico de la ley de Atenas, según la cual todos los
· procesamientos debían ser iniciados por un óudadano privado. Había dos
clases principales de procedimientos. Una dike era un proceso sobre un
asunto privado, como un daño o una agresión. Aquí, el acusador normal-
mente obtenía una ganancia económica si ganaba, y no sufría pérdida fi-
. nanciera alguna si perdía. Una graphe era ún proceso -hablando sin más
precisiones- sobre asuntos públicos, como los procesos por impiedad o
· por deserción militar. Con algunas excepciones, los acusadores no obte-
nían provecho económico si ganaban el caso. Podían estar motivados por
el interés público, por el deseo de venganza~ o por envidia, pero no por el
interés material. Muchos procesos sobre a$untos de Estado, en realidad,
- eran más disputas privadas que intervenciones animadas por un espíritu
público.84
En cambio, un acusador que no consiguiera una quinta parte de
· los votos era multado y perdía el derecho a ·hacer acusaciones similares en
el futuro.
La probole, 'una acusación preliminar que podía lanzarse antes de la
Asamblea contra líderes políticos que hubieran engañado al público con
· afirmaciones falsas, no viene al caso aquí. Constituía un mecanismo más
para proteger a los ciudadanos de sus líderes que un mecanismo para pro-
' tegerles de sí mismos. La graphe paranomon, en cambio, tenía exactamente
· este último propósito. Por medio de este procedimiento, un orador podía
ser castigado por haber realizado una propuesta inconstitucional, incluso
en el caso de que la propuesta hubiera sido aprobada por la Asamblea. Este
procedimiento es una de los rasgos más llamativos de la política ateniense.
Para una analogía contemporánea, deberíamos imaginar a un representan-
te o senador estadounidense al que·se le impone una severa multa por ha-
ber propuesto una ley aprobada por el Congreso y más tarde hallada in-
constitucional por el Tribunal Supremo. En el siglo IV a.C., la graphe
paranomon era Una pieza clave de la democracia de Atenas. Hansen obser-
va que
la significanci'l de la graphe paranomon pued;: ser puesta de relieve l:.aciendo la
comparación con la situación, en el Estado ráoderno, en la cual el derecho de
los tribunales_a tutelar la legislación sea más fuerte. El Tribunal Supremo de Es-
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20. tados Unidos ha tenido el poder para examinar y revocar las actas del Congre-
so desde 1803. En el período 1803-1896, esta capacidad fue utilizada en J35
ocasiones; nuestras fuen:tes nos muestran que en Atenas esta cifra casi fue al-
canzada en dos décadas.85
Aunque a menudo descrita como «acusación sumari~~ pOr hacer una pro-
puesta ilegal», la instituci,ón de la graphe paranomon en realidad tuvo un
alcance más amplio. Un decreto propuesto en la Asamblea podía ser anula-
do, y su promotor castigado, si (i) violaba una ley exístente, (ii) contenía
defectos de procedimient?, o (iii) se consideraba perjudicial para los inte-
reses del pueblo.86 En algunos de los casos más famosos, el acusado fue en-
causado por haber propuesto que la Asamblea otorgara honores y privile-
gios a una persona que no los merecía. Aunque normalmente los cargos
eran expresados en términos legales, los asuntos efectivos a menudo eran
políticos, o incluso personales.
Un rasgo específico del procedimiento también sugiere que las acusa-
ciones, las más veces, eran más sustanciales que formales. Se presentaba
una graphe paranomon mediante una hipomosía, una.alegación bajo jura-
mento de que un decreto-determinado era ilegal. Estb podía hacerse bien
antes de que el decreto fuera sometido a votación, o bien después de que
fuera votado y aprobado~ Si la hipomosía tenía lugar antes de la votación,
ésta se posponía hasta después de que el tribunal hubiera emitido su vere-
dicto. Podía esperarse qu~, después de una decisión judicial afirmando que
la propuesta era conform~ a laley, sería aprobada en la votación de la Asam-
blea. Sin embargo, esto podía no ser así. Hansen sosti~ne que si el tribunal
decidía que el decreto eralegal, automáticamente contaba como aprobado;
una práctica que solame~te tiene sentido si se hubiera basado en razones
más sustanciales que formales.87
No está claro hasta qué punto la graphe paranomon sirvió a su preten-
dida función, la cual consistía más en mantener la actividad política dentro1
de los límites de la ley que en procesar o perseguir a individuos concretos.
Para servir a la primera ftinción, la acusación debería haber sido hecha por
un ciudadano genuinamente motivado por la razón, y no por el interés o
las pasiones. La amenaza ~e Euriptolemo de presentar una graphe parano-
mon contra Calixeno parece haber sido motivada por una preocupación
genuina por el interés público. Un ejemplo de una -más o menos- desinte-
resada graphe paranomorl, que llegó a buen puerto, fue la acusación hecha
contra Trasíbulo en el403 a.C., después de la caída de los Treinta tiranos.
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Trasíbulo había propuesto que todos aquellos que hubieran abandonado
Atenas por el Pireo, durante su reinado fueran hechos ciudadanos atenien-
ses cuando regresaran, incluidos extranjeros y esclavos. «Aunque bien in-
tencionada, la propuesta hubiera alarmado a la gente de la ciudad: la entra-
da de un número indeterminado de esclavos y de cientos de extranjeros
hubiera inclinado la balanza electoral en contra de la gente, y la aprobación
de la moción por la Asamblea les hubiera dado motivos para tener miedo.
Con el propósito de aquietar esos recelos y de no poner en peligro la re-
conciliación, Arquino consiguió anular el decreto mediante una graphe pa-
ranomon», no sobre la base de sus contenidos, sino gracias a tecnicismos
legales.88
Ambos casos tuvieron lugar en el siglo V a.C. Durante el siglo IV a.C.,
la graphe paranomon pasó a ser, cada vez más, «un arma muy importante
en el combate político».89
«Céfalos, un político de comienzos del siglo IV
a.C., se jactó de que, a pesar de haber propuesto muchos decretos, nunca
había tenido que afrontar una graphe paranomon presentada en su contra;
pero el alarde de Aristofón, que murió en los años 30 del siglo IV a.C., fue
que había sido exculpado setenta y cinco veces en sendas graphai parano-
mon.»90 El más conocido de estos casos políticos es un proceso iniciado
por Esquino contra Ctesipón por haber propuesto un decreto, según el
cual la gente de Atenas debía imponer una corona de oro al viejo rival de
Esquino, Demóstenes. Entre las tres razones aducidas por Esquino para
mostrar la ilegalidad de esa propuesta, dos estaban basadas en tecnicismos.
Sin embargo, la tercera objeción es meramente pseudo-legal. Ctesipón ha-
bía propuesto que el que hacía el anuncio debía declarar que Demóstenes
era recompensado con la corona «puesto que siempre decía y hacía lo me-·
jor para el pueblo» (Esquino, 3.49). Mas, dice Esquino, dado que «todas las
leyes prohiben incluir falsedades en los decretos del pueblo» (Esquino,
3.50), él solamente debía mostrar que el elogio a Demóstenes es falso, con
el propósito de probar que la prop.uesta era ilegal. La mayor parte de su
discurso, por tanto, está dedicado a mostrar que Demóstenes actuó cons-
tantemente contra los intereses de la gente.
Puesto que la graphe paranomon podía ser utilizada irresponsable-
mente, el ciudadano que la presentara -pero no obtuviera al menos una
quinta parte de los votos- sería multado y perdería algunos de sus dere-
chos civiles. Si la graphe paranomon en sí misma es vista como una pro-
tección del pueblo respecto de su propia tendencia a dejarse influir por
demagogos, esa cláusula de penalización constituía una protección contra
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